ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

            ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2020 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 октября 2020 года                                                                           

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Буртасовой О.И.,

судей Деминой Е.Г., Морозова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ягудиным Р.У.,

до перерыва в судебное заседания явились:

от истца - представитель Скороходов А.В. по доверенности от 30.03.2018,

от ответчика – представитель Шитова Е.Е. по доверенности от 22.09.2020,

от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

после перерыва в судебное заседание явились:

от истца - представитель Скороходов А.В. по доверенности от 30.03.2018, представитель Монаенков К.Ю. по доверенности от 23.09.2020,

от ответчика – представитель Шитова Е.Е. по доверенности от 22.09.2020,

от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

после перерыва в судебное заседание явились:

от истца - Скороходов А.В., представитель  по доверенности от 30.03.2018, Монаенков К.Ю., представитель по доверенности от 23.09.2020,

от ответчика - Шитова Е.Е., представитель  по доверенности от 22.09.2020, диплом № 322 от 22.06.1998, Григорьева В.В., представитель по доверенности от 10.01.2020,

от третьих лиц - не явились извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 24 сентября - 01 октября 2020 года в зале № 3 апелляционную жалобу муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» на решение Арбитражного суда Самарской области от 16 декабря 2019 года по делу № А55-39395/2018 (судья Балькина Л.С.) по иску общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба» (ОГРН: 1146376000231, ИНН: 6376024290) Самарская область, Красноярский район, п.г.т. Новосемейкино, к муниципальному бюджетному учреждению Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» (ОГРН: 1176313003184, ИНН: 6313552667) г. Самара, пос. Управленческий, о взыскании 4 873 686 руб. 40 коп., и по встречному иску муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» к обществу с ограниченной ответственностью СК «Дружба» о взыскании 1 950 878 руб. 72 коп., третьи лица МБУ г.о. Самара « Дорожное хозяйство», ООО «Авангард»,

УСТАНОВИЛ:

            Общество с ограниченной ответственностью СК «Дружба» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к муниципальному бюджетному учреждению Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» о взыскании задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017 в размере 4 873 686 руб. 40 ( с учетом уточнений).

            Определением от 05.06.2019 принято к производству встречное исковое заявление Муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Дружба» неустойки (пени, штраф) по муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017 в общей сумме 1 950 878 руб. 72 коп. , в том числе: пени в сумме 268 119 руб. 62 коп. и штрафа в сумме 1 682 759 руб. 10 коп.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МБУ г.о. Самара «Дорожное хозяйство», ООО «Авангард».
            Решением Арбитражного суда Самарской области от 16.12.2019 года по делу № А55-39395/2018 исковые требования общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба» удовлетворены. С Муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» в пользу Общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба» взыскано 4 873 686 руб. 40 коп. задолженности. Встречный иск Муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» удовлетворен частично. Ходатайство ответчика об уменьшении размера неустойки удовлетворено. С Общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба» в пользу Муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» взыскано 603 389 руб. 02 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам с Муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» в пользу Общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба» взыскано 4 270 297 руб. 38 коп. задолженности. С Муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» в пользу Общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба» взыскано 20 000 руб. в счет возмещения судебных расходов, связанных с проведением судебной экспертизы. С Общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба в пользу Муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» взыскано 15 068 руб. в счет возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску.

            Не согласившись с принятым судебным актом, муниципальное бюджетное учреждение Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

            Доводы заявителя жалобы мотивированы тем, что решение суда основано на недостоверном, неполном и незаконном заключении экспертном заключении выполненном экспертом Общества с ограниченной ответственностью «Бюро Технических Экспертиз «ЭКСПЕРТ» Молодых Евгением Михайловичем. Экспертиза была проведена только по документам - материалам дела. Непосредственно строительные объекты и функционально связанную с ними территорию эксперт не исследовал. При этом, имеющиеся в материалах дела результаты лабораторных испытаний асфальтобетона не учтены экспертом, несмотря на то, что они были предоставлены в распоряжение эксперта на основании определения.

            Также, по мнению ответчика, неправильно установлена дата расторжения контракта, которая указана в вопросах эксперту как момент исполнения обязательства, - ключевой момент при проведении экспертизы.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.llaas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 АПК РФ.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2020 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 03 марта на 11 час. 50 мин.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2020 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 14.04.2020 года в 14 час 40 мин.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2020 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 12.05.2020 года в 14 час 10 мин.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2020 в составе председательствующего судьи Буртасовой О.И., судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А. рассмотрение дела № А55-39395/2018 приостановлено до 12.07.2020 в связи с назначение по делу судебной экспертизы..

    Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2020 г. в  связи выходом в отставку судьи Балашевой В.Т., произведена ее замена на судью Морозова В.А. в связи с чем рассмотрение настоящего дела начато сначала.

    Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2020 г. составе председательствующего судьи Буртасовой О.И., судей Кузнецова С.А.. Морозова В.А.  производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 11.08.2020 года.

    Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда  от 11.08.2020 года судебное разбирательство отложено по ходатайству ответчика на 24.09.2020 г.

    Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2020 г. произведена замена судьи Кузнецова С.А. на судью Демину Е.Г. в связи с чем рассмотрение настоящего дела начато сначала.

В судебном заседании представители МБУ Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным и настаивал на отмене обжалуемого решения.

Представители общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке норм части 3 статьи 156 АПК РФ.

            В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с  24.09.2020 г. до 01.10.2020 г. г., после чего судебное заседание продолжено. Сведения о месте и времени судебного заседания были размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда.

            В судебном заседании представители сторон поддержали свои ранее изложенные позиции.

            Истец по первоначальному иску с результатами проведенной на стадии рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции экспертизы не согласился,  заявил ходатайство о приобщении к материалам дела рецензии на экспертное заключение ссылаясь на существенные нарушения при производстве экспертизы, заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы проведение которой просил поручить одному из экспертов ООО "Экспертно-исследовательский центр" г. Саратов Попову А.В., Никишину Е.В., Никитиной Н.В.

            Представители ответчика возражали против удовлетворения заявленных ходатайств.

            Изучив доводы, выслушав мнение участников процесса, заявленные ходатайства судом рассмотрены и в их удовлетворении отказано в связи с отсутствием правовых оснований.

   Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу  о наличии оснований для отмены судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

            Как следует из материалов дела, 09.10.2017 года между Муниципальным бюджетным учреждением Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» (далее Заказчик) и ООО СК «Дружба» (далее Подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 31 на выполнение работ по ремонту асфальтового покрытия проездов к дворовым территориям многоквартирных домов (внутриквартальных проездов) на территории Красноглинского внутригородского района городского округа Самара, в соответствии с которым Подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту асфальтового покрытия проездов к дворовым территориям многоквартирных домов (внутриквартальных проездов) на территории Красноглинского внутригородского района городского округа Самара в соответствии и условиями контракта, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях контракта.

            Цена контракта составляет 11 218 394 рублей.

            Срок выполнения работ: с момента заключения контракта по 15.11.2017.

            28.11.2017 года Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта. Основанием для одностороннего отказа Заказчика от исполнения контракта послужило нарушение сроков Подрядчиком, определенных контрактом, завершения, а также передачи Заказчику результата работ.

            Пунктом 9.7 Муниципального контракта предусмотрено, что при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба.

            31.10.2018 года в адрес Ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность в сумме за выполненные работы в сумме 6 370 539 руб. на основании одностороннего акта от 28.11.2017. 03.12.2018 года Ответчиком в удовлетворении претензии было отказано.

            В связи с неисполнением ответчиком требований, изложенных в претензии , истец обратился с настоящим иском о взыскании задолженности , с учетом уточнений в сумме 4 873 686 руб. 40 коп.

            Проанализировав условия заключенного между сторонами договора подряда, суд приходит к выводу о том, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, соответственно правоотношения сторон по указанному договору регулируются нормами параграфов 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса 4 А55-39395/2018 Российской Федерации.

            В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

            Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

            В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

            По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

            Согласно абзацу 1 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

            В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

            Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

            В части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

            В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51) разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

            Согласно пункту 14 Информационного письма N 51 односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

   Между сторонами фактически возник спор о стоимости, качестве и объеме выполненных работ по муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017

   Определением от 21 марта 2019 г. суд первой инстанции удовлетворил ходатайство истца о назначении по делу судебной строительной экспертизы, проведение судебной экспертизы суд поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью «Бюро Технических Экспертиз «ЭКСПЕРТ» эксперту Молодых Евгению Михайловичу.

   Суд сформулировал вопросы эксперту с учетом доводов и возражений сторон.

   При этом, судом в определении указано, что при необходимости эксперту провести осмотр объекта работ в присутствии уполномоченных доверенностями представителей истца и ответчика, акт осмотра, копии уведомлений и доверенностей приложить к экспертному заключению.

   На основании выводов эксперта, изложенных в экспертном заключении № 117-03/2019  выполненном ООО «Бюро Технических Экспертиз «ЭКСПЕРТ»  (сроки проведения экспертизы 23 марта 2019 г.- 11.06.2019 г.), установившего объем, стоимость работ, судом принято решение об удовлетворении первоначального иска.

Обжалуя принятый судебный акт, ответчик считает, что решение суда основано на недостоверном, неполном и незаконном заключении экспертном заключении № 117-03/2019 ,  в котором, по мнению ответчика, выводы эксперта о том, что работы выполнены качественно, не соответствуют материалам дела. Указывает, что эксперт не выезжал на осмотр объекта

   В частности, ответчик ссылается на то, что экспертом были отклонены и не рассмотрены протоколы испытаний.

В ходе  рассмотрения дела судом апелляционной инстанции был опрошен эксперт Молодых Е.М., который подтвердил, что на осмотр объекта не выходил в связи с отсутствием необходимости в его проведении, экспертиза проведена исключительно по документам. Все представленные судом документы, в том числе и протоколы испытаний экспертом исследовались.

            Изучив экспертное заключение № 117-03/2019  выполненном ООО «Бюро Технических Экспертиз «ЭКСПЕРТ»  (сроки проведения экспертизы 23 марта 2019 г.- 11.06.2019 г.), заслушав эксперта проводившего экспертизу, суд апелляционной инстанции посчитал приведенные заявителем доводы заслуживающими внимание, поскольку между сторонами фактически возник спор о стоимости и объеме выполненных работ по муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017, при этом, акты выполненных работ МБУ Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» не подписаны, контракт расторгнут в одностороннем порядке по инициативе заказчика, в связи с чем определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2020 г. по делу была назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Кондратьевой Надежде Владимировне - ведущему инженеру ИЦ «Самарастройиспытания» ФГБОУ ВО «Самарский государственный технический университет".

            На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

            - Определить объем выполненных работ ООО СК «Дружба» по муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017 по состоянию на 11.12.2017 с указанием наименования, видов, объема работ по каждому адресу;

            - Определить, соответствуют ли выполненные по муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017 работы требованиям муниципального контракта, требованиям СНИП, ГОСТ, проектно-сметной документации, технических норм и правил ?
            - В случае наличия отступлений от указанных требований в выполненных по контракту № 31 от 09.10.2017 работах, ухудшающих их качество, установить стоимость устранения недостатков.
            - Определить стоимость качественно выполненных работ по муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017 по состоянию на 11.12.2017 г., рассчитанную в соответствии с определением стоимости работ, соответствующим порядку расчета цены контракта.

            Производство по делу № А55-39395/2018 приостановлено до получения результатов экспертизы.

            09.07.2020 в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение ИЦ «Самарастройиспытания» ФГБОУ ВО «Самарский государственный технический университет», определением  Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда  от 13 июля 2020 г. производство по делу возобновлено.

            Заключение судебной экспертизы ИЦ «Самарастройиспытания» ФГБОУ ВО «Самарский государственный технический университет» содержит следующие выводы:

- по 1 вопросу: Определить объем выполненных работ ООО СК «Дружба» по муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017 по состоянию на 11.12.2017 с указанием наименования, видов, объема работ по каждому адресу;

Определение факта выполненных работ ООО СК «Дружба» по муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017 г. производили визуально по наличию укладки асфальтобетонного покрытия, установки новых бортовых камней, новых люков в соответствии с представленными схемами, объем определялся путем проведения инструментальных замеров.

            Факт и объем выполнения следующих работ:

            - Разработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м,

            - Разборка бортовых камней на бетонном основании,  

            - Перевозка грузов автомобилями-самосвалами,

            - Разборка покрытий и оснований асфальтобетонных с помощью молотков отбойных,

            - Планировка площадей механизированным способом,

            - Уплотнение грунта механизмами,

            - Разборка покрытий и оснований щебеночных,

            - Устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня,

            - Устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка,

 может быть подтвержден только косвенными методами: наличием актов скрытых работ на указанные работы, подписанных представителем Заказчика, транспортных накладных, путевых листов и другой исполнительной документацией.

            Указанная документация представлена не была.

            Был установлен факт выполнения работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня, но объем этих и других перечисленных работ, без согласованных актов скрытых работ, определить не представляется возможным.

            При проведении экспертизы был подтвержден объем выполненных работ:

- по второму вопросу: Определить, соответствуют ли выполненные по муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017 работы требованиям муниципального контракта, требованиям СНИП, ГОСТ, проектно-сметной документации, технических норм и правил ?

            При проведении экспертизы были выявлены следующие недостатки:

п. Управленческий, ул. Крайняя, д.8 и п. Южный, д.28: установка люков инженерных коммуникаций выполнена некачественно, не выдержана высотная отметка люка, асфальтобетон в зоне примыкания деформирован.

            По адресам: п. Береза, квартал 3, д 5, 6, 7, 8 и п. Управленческий, ул. С. Лазо, д. 44, 46, 48, качество выполнения бетонного замка для установки бортовых камней не отвечает требованиям нормативной документации. Отсутствует адгезия бетона основания с бортовым камнем, в связи с чем, имеет место отклонение от вертикали бортовых камней. Некоторые камни можно было сместить без особых усилий.

            Швы между бортовыми камнями не заполнены раствором, что снижает долговечность борта.

            По адресам: п. Береза, квартал 3, д 5, 6, 7, 8 и п. Управленческий, ул. С. Лазо, д. 44, 46, 48, бортовые камни имеют уступы в стыках бортовых камней и в плане и профиле.

            При обследовании было выявлено наличие сколов, трещин и повреждений, выкрашивания поверхности бортовых камней, отсутствие прямолинейности их установки, перепады высот.

            По адресам: п. Управленческий, ул. Крайняя, д.8 и пос. Красная Глинка, пос. Южный, д. 28, по результатам визуального обследования можно констатировать, что установлены качественные бортовые камни. Дефекты в основном имеют механический характер и вызваны нарушением условий эксплуатации.

            По адресам: п. Береза, квартал 3, д 5, 6, 7, 8 и ул. С. Лазо, д.44, 46, 48 бортовые камни имеют как дефекты от механического воздействия, так и разрушения и растрескивание поверхности от размораживания. Так же по этим адресам можно отметить низкое качество установки бортовых камней.

            При визуальном обследовании асфальтобетонного покрытия были выявлены участки неуплотненного асфальтобетона, трещины, участки неуплотнения в местах примыкания к бортовым камням.

            По адресу п. Управленческий, ул. Крайняя, д. 8, было отмечено наличие луж после дождя, что подтверждает неровность покрытия.

            Для асфальтобетонного покрытия по адресу п. Управленческий, ул. Крайняя 8, значения просвета под трехметровой дорожной рейкой в местах замера составили от 7 мм до 14 мм.

            По адресу п. Мехзавод, квартал 4, д. 6, просвет составил от 9 мм до 16 мм. Указанные значения превышают допустимые значения (5 мм) по СП 82.1333-2016.

            В ходе обследования асфальтового покрытия и бортового ограждения были выявлены следующие дефекты и повреждения:

            В ходе проведения экспертизы установлено:

1.         По   результатам   испытания   проб   асфальтобетонного   покрытия
внутриквартального проезда и тротуаров в лабораторных условиях:

            Асфальтобетонное покрытие внутриквартального проезда по адресу: пос. Южный, д.28 СООТВЕТСТВУЕТ требованиям СП 82.1333-2016 по показателям водонасыщение и коэффициент уплотнения.

            Асфальтобетонное покрытие тротуара по адресу: пос. Южный, д.28 НЕ СООТВЕТСТВУЕТ требованиям СП 82.1333-2016 по показателям водонасыщение и коэффициент уплотнения.

2.         В соответствии с протоколами МБУ г.о. Самара «Дорожное хозяйство»
№ 662, от 11.12.2017 г. и №679 от 15.12.2017 г:

            Асфальтобетонное покрытие тротуара по адресу: пос. Мехзавод, кв.4 д.6 НЕ СООТВЕТСТВУЕТ требованиям СП 82.1333-2016 по показателям водонасыщение и коэффициент уплотнения.

            Асфальтобетонное покрытие тротуара по адресу: ул. Крайняя, д.8 НЕ СООТВЕТСТВУЕТ требованиям СП 82.1333-2016 по показателям водонасыщение и коэффициент уплотнения.

            Асфальтобетонное покрытие внутриквартального проезда по адресу: ул. Крайняя, д.8 НЕ СООТВЕТСТВУЕТ требованиям СП 82.1333-2016 по показателю водонасыщение.

              Асфальтобетонное покрытие парковок по адресу: ул. Крайняя, д.8 НЕ СООТВЕТСТВУЕТ требованиям СП 82.1333-2016 по показателю водонасыщение и коэффициент уплотнения. Пробы асфальтобетонного покрытия были отобраны в соответствии с СП   82.13330.2016   «Благоустройство   территорий"   Актуализированная редакция СНиП III-10-75»,   следовательно, результаты испытаний могут быть применены на весь объем асфальтобетонного покрытия.

            Таким образом, выполненные по муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017 г. работы не соответствуют требованиям Муниципального контракта (п. 4.3, п. 10, приложения 1, 2), требованиям СНИП, ГОСТ, проектно-сметной документации, технических норм и правил (п. 8.5 СП 34.13330.2012, п. 4.17, 6.15, 6.25 СП 82.13330-2016).

- по третьему вопросу:В случае наличия отступлений от указанных требований в выполненных по контракту № 31 от 09.10.2017 работах, ухудшающих их качество, установить стоимость устранения недостатков.

Дефекты асфальтобетонного покрытия:

- Наличие участков провалов асфальтобетонного покрытия;

- Участки неуплотнения асфальтобетонного покрытия;

-  Не   соответствие  нормам  и  правилам   по   водонасыщению, коэффициенту уплотнения асфальтобетона вырубки; являются существенными недостатками, так как оказывают влияние на долговечность асфальтобетонного покрытия, следовательно, сокращают срок его использования.

Дефекты асфальтобетонного покрытия:

Не соответствие нормам и правилам по водонасыщению, остаточной пористости, коэффициенту уплотнения асфальтобетона вырубки; являются неустранимыми недостатками, так как для их устранения необходимо выполнить всю или значительную часть работы заново.

Остальные выявленные недостатки, в том числе все дефекты, допущенные при установке бортовых камней, являются устранимыми.

В рамках экспертизы испытание бортовых камней, с целью определения соответствия технических характеристик (прочности и морозостойкости) требованиям нормативной документации и Муниципального контракта, не проводилось. Имеющиеся в деле документы о качестве бордюрных камней невозможно использовать для оценки качества изделий установленных на том или ином адресе, так исполнительная документация с привязкой отдельного документа к партии бортовых камней по адресам, отсутствует. При визуальном обследовании установлено, что по адресам: п. Береза, квартал 3, д 5, 6, 7, 8 и ул. С. Лазо, д.44, 46, 48 бортовые камни имеют как дефекты от механического воздействия, так и разрушения и растрескивание поверхности от размораживания (что характерно для низкой морозостойкости бетона).

Стоимость устранения недостатков установки бортовых камней по указанным адресам, возможно определить только после установления факта соответствия (несоответствия) бортовых камней требованиям нормативной документации и Муниципального контракта.

Стоимость ремонта (замены) асфальтобетонного покрытия сопоставима со стоимостью, указанной в муниципальном контракте № 31 от 09.10.2017 г, так как для замены необходимо выполнить демонтаж существующего покрытия, устройство подстилающих и выравнивающих слоев, устройство асфальтобетонного покрытия.

Для устранения недостатков необходимо:

- по четвертому вопросу: определить стоимость качественно выполненных работ по муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017 по состоянию на 11.12.2017 г., рассчитанную в соответствии с определением стоимости работ, соответствующим порядку расчета цены контракта.

Качество выполнения следующих работ:

- Разработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м,

- Разборка бортовых камней на бетонном основании,

- Перевозка грузов автомобилями-самосвалами,

- Разборка покрытий и оснований асфальтобетонных с помощью молотков отбойных,

- Планировка площадей механизированным способом,

- Уплотнение грунта механизмами,

- Разборка покрытий и оснований щебеночных,

- Устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня,

- Устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка, может быть подтверждено только косвенными методами: наличием актов скрытых работ на указанные работы, подписанных представителем Заказчика, и другой исполнительной документацией. Указанная документация представлена не была.

            Качество выполненных работ определяли по результатам визуального и инструментального обследования участков внутриквартальных проездов, тротуаров, парковок и их элементов по адресам, указанным в письме № 295 от 10.10.2017 г, выполненных ООО СК «Дружба» в рамках Муниципального контракта № 31 от 09.10.2017 г, на выполнение работ по ремонту асфальтового покрытия проездов к дворовым территориям многоквартирных домов (внутриквартальных проездов) на территории Красноглинского внутригородского района городского округа Самара.

            Качество асфальтобетона и работы по его укладке определяли по результатам испытаний проб асфальтобетонного покрытия внутриквартального проезда и тротуара, проведенных в ходе экспертизы в лаборатории ИЦ «Самарастройиспытания», и результатов протоколов МБУ г.о. Самара «Дорожное хозяйство» № 662, от 11.12.2017 г. и № 679 от 15.12.2017 г., которые были составлены по результатам испытаний в рамках строительного контроля выполнения работ по муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017 г, в аккредитованной на указанные услуги лаборатории.

            Объем качественно выполненных работ ООО  СК «Дружба»  по муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017:

            При определении стоимости качественно выполненных работ учитывали фактические объемы. Объем работ по разработке грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м без креплений с откосами, и засыпке вручную траншей, пазух котлованов и ям определяли пропорционально фактическим объемам. Работы по разборке бортовых камней на бетонном основании, перевозке грузов автомобилями-самосвалами, разборке покрытий и оснований асфальтобетонных с помощью молотков отбойных, планировке площадей механизированным способом, уплотнению грунта механизмами, разборке покрытий и оснований щебеночных, не учитывались, в связи с невозможностью определения объема выполненных работ.

            Расчет стоимости приведен в приложении Е настоящего заключения.

            Стоимость качественно выполненных работ по муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017 по состоянию на 11.12.2017 г., рассчитанная в соответствии с определением стоимости работ, соответствующим порядку расчета цены контракта, составляет: один миллион сто сорок три тысячи восемьсот восемьдесят девять рублей 22 копейки.

            Истец по первоначальному иску с результатами экспертизы не согласился,  заявил ходатайство о приобщении к материалам дела рецензии на экспертное заключение ссылаясь на существенные нарушения при производстве экспертизы, заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы проведение которой просил поручить одному из экспертов ООО "Экспертно-исследовательский центр" г. Саратов Попову А.В., Никишину Е.В., Никитиной Н.В.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная и дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты, возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Назначение повторной и дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Оценив заключение по судебной экспертизе, суд приходит к выводу, что сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов, не установлено.

            Эксперт  предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного показания. Достоверных и допустимых доказательств, опровергающих выводы, изложенные в заключении судебной экспертизы, в материалах дела не имеется.

            Заявленные ходатайства судом рассмотрены и в их удовлетворении отказано в связи с отсутствием правовых оснований.

Оценив и исследовав документы, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, а также экспертное заключение по проведенной судебной строительно – технической экспертизе, суд приходит к выводу, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт выполнения истцом спорных работ на суммуодин миллион сто сорок три тысячи восемьсот восемьдесят девять рублей 22 копейки.

При указанных обстоятельствах суд считает требования истца о взыскании задолженности обоснованными и подлежащими удовлетворению частично - в сумме один миллион сто сорок три тысячи восемьсот восемьдесят девять рублей 22 копейки. В остальной части в удовлетворении первоначальных исковых требований следует отказать.

По встречному иску ответчик с учетом принятых судом уточнений просит взыскать пени в сумме 268 119 руб. 62 коп. и штраф в сумме 1 682 759 руб. 10 коп.

Согласно пункту 6.3.1 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле, установленной Постановлением.

Денежные средства в сумме 111 062 рубля 10 копеек были выплачены МБУ «Красноглинское» гарантом на основании его требования от 23.01.2018 г. №420, Коммерческим Банком «ИНТЕРПРОМБАНК» (акционерное общество), предоставившим обеспечение контракта, по безотзывной банковской гарантии от 06.10.2017г. № 21466 согласно платежному поручению № 3288 от 14.02.2018, что сторонами при рассмотрении дела не оспаривалось.

 Истец просит взыскать пени за период с 16.11.17 по 11.12.17. исходя из цены контракта (11 218 394 руб. ) в сумме 268 119 руб. 62 коп. (379 181 руб. 72 коп. -111 062 руб. 10 коп. сумма пени, которая выплачена согласно банковской гарантии по платежному поручению № 3288 от 14.02.2018).

Учитывая просрочку исполнения обязательств, суд требования ответчика о взыскании пени суд считает обоснованными но подлежащими удовлетворению частично - в сумме 216 359 руб. 31 коп. (327 421 руб. 41 коп.  - 111 062 руб. 10 коп.), поскольку при расчете пени необходимо исключить стоимость фактически выполненных по контракту работ ( 11 218 394 руб.- 1 143 889 руб. 22 коп.).

В силу пункта 4.3.2 контракта подрядчик обязан соблюдать требования, установленные законодательством в области безопасности работ и охраны труда, и проводить необходимые мероприятия по охране труда, пожарной безопасности, охране окружающей среды, санитарии .

Как указал истец в обоснование требований о взыскании штрафа, Подрядчик обязательства по контракту не исполнил, объекты, завершенные ремонтом, в нормативном состоянии, соответствующим их функциональному назначению, ни по одному из адресов заказчику не передал.

МБУ т.о. Самара «Дорожное хозяйство» на основании муниципального контракта с МБУ «Красноглинское» от 25 августа 2017г. № 20  на оказание услуги по осуществлению технического надзора за выполнением работ по ремонту асфальтового покрытия проездов к дворовым территориям многоквартирных домов (внутриквартальных проездов) на территории Красноглинского внутригородского района городского округа Самара, проводило строительный контроль за работами, выполняемыми подрядчиком, подрядчику были выданы предписания об устранении нарушений в области охраны труда и охраны окружающей среды. - согласно Предписаниям от 13.10.2017г. № 1, от 20.10.2017г. № 3 подрядчик не вывез строительный мусор после ремонта.

- согласно Предписаниям от 26.10.2017г. № 5, от 07.11.2017г. № 8 подрядчик не обеспечил работников производства дорожных работ спецодеждой, спецобувью и другими средствами индивидуальной защиты. Требования к безопасности работ содержатся в п. 2 Описания объекта закупки (Приложение № 1 к муниципальному контракту № 31 от 09.10.2017г.). Выполняемые работы, равно как и их результат должны соответствовать требованиям ГОСТ 12.0.003-74 "Система стандартов безопасности труда. Опасные и вредные производственные факторы. Классификация", ГОСТ 12.1.004-91 "Система стандартов безопасности труда. Пожарная безопасность. Общие требования", ГОСТ 12.2.011-2012 "Система стандартов безопасности труда. Машины строительные, дорожные и землеройные. Общие требования безопасности", ОДМ 218.6.014-2014 "Рекомендации по организации движения и ограждению мест производства дорожных работ", СНиП 12-03-2001 "Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования" и СниП 12-04-2002 "Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство".

Кроме того, производство работ должно быть организовано с условием соблюдения мероприятий по охране окружающей среды, зеленых насаждений, земли на весь период проведения работ с учётом ГОСТ 17.0.0.01-76 "Система стандартов в области охраны природы и улучшения использования природных ресурсов. Основные положения". МБУ г.о. Самара «Дорожное хозяйство» были зафиксированы нарушения подрядчиком обязательства, предусмотренного пунктом 4.3.2 контракта.

Пункт 4.3.4 контракта обязывает подрядчика с момента начала работ до их завершения вести исполнительную документацию, указанную в Описании объекта закупки (Приложение №1).

Подрядчик требования заказчика относительно предоставления исполнительной документации в письмах от 20.10.17г. № 307, от 13.11.2017г.. № 344/1 не исполнил, ответы заказчику не направил.

Также подрядчик не предоставил в ходе исполнения контракта следующую документацию, обязанность по оформлению которой была на него возложена: график производства работ по контракту (с указанием планируемого объема выполнения работ по каждому разделу Дефектной ведомости и объекту с учетом Графика выполнения работ); акты пробного уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды на объекте производства работу, Общий журнал работ, содержащий последовательность, сроки, условия и виды выполняемых работ в календарные даты; акты промежуточной приёмки скрытых работ. Копии актов были предоставлены заказчику только на стадии досудебной претензионной переписки в октябре 2018 года.

В связи с указанными нарушениями ответчик просит взыскать с истца штраф в сумме 1 682 759 руб. 10 коп.

Учитывая допущенные истцом нарушения, суд считает требования истца о взыскании штрафа обоснованными.

Ответчик заявил ходатайство об уменьшении размера штрафа на основании ст. 333 Гражданского кодекса РФ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, приведенные истцом в обоснование своего ходатайства об уменьшении размера неустойки, а также доводы, изложенные ответчиком , суд считает необходимым удовлетворить ходатайство ответчика.

Пунктом 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с п. 2 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

По смыслу данной нормы, уменьшение неустойки допускается по ходатайству лица в исключительных случаях, а бремя доказывания того, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, возлагается на ответчика.

Кроме того, исходя из разъяснений, изложенных в п. 71 и 73 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7) следует, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 333 ГК РФ). Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Из п. 77 постановления Пленума N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения.

При этом учитывается, что по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

В силу п. 75 постановления Пленума N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

 С учетом соотношения суммы начисленных штрафных санкций к существу нарушенных ответчиком обязательств, суд приходит к выводу о том, что взыскиваемая сумма штрафа не соразмерна последствиям нарушения обязательства, в связи, с чем имеются основания для снижения размера штрафа, предусмотренные ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, до суммы 50 000 (пятидесяти тысяч ) руб.

Таким образом, требования ответчика по встречному иску следует удовлетворить на сумму 266 359 руб. 31 коп. (216 359 руб. 31 коп. пени + 50 000 руб. штраф). В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований ответчика следует отказать.

В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам взыскать с муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» в пользу общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба»  877 529 (восемьсот семьдесят семь тысяч пятьсот двадцать девять)  руб. 91 коп.  задолженности.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, с общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба» в пользу муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» также подлежит взысканию 150 000 руб. в счет возмещения судебных расходов, связанных с проведением судебной экспертизы и 4 385 (четыре тысячи триста восемьдесят пять) руб. в счет возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску.

Выдать ответчику справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в сумме 28 647 (двадцать восемь тысяч шестьсот сорок семь) руб, перечисленной по платежному поручению. № 517 от 17.05.2019.

            Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

   В удовлетворении  ходатайства общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба» о назначении по делу повторной судебной экспертизы отказать.

   Решение Арбитражного суда Самарской области от 16 декабря 2019 года по делу № А55-39395/2018 отменить.

   Принять по делу новый судебный акт.

   Исковые требования общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба» удовлетворить частично.

   Взыскать с муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» в пользу общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба» 1 143 889 (один миллион сто сорок три тысячи восемьсот восемьдесят девять) руб. 22 коп.  задолженности.

   В удовлетворении остальной части иска отказать.

   Встречный иск муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» удовлетворить частично.

   Взыскать с общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба» в пользу Муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» 266 359 руб. 31 коп. неустойки.

   В  удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

   В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам взыскать с муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» в пользу общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба»  877 529 (восемьсот семьдесят семь тысяч пятьсот двадцать девять)  руб. 91 коп.  задолженности.

   Взыскать с общества с ограниченной ответственностью СК «Дружба» в пользу муниципального бюджетного учреждения Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» 150 000 руб. в счет возмещения судебных расходов, связанных с проведением судебной экспертизы, 4 385 (четыре тысячи триста восемьдесят пять) руб. в счет возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску.

   Выдать муниципальному бюджетному учреждению Красноглинского внутригородского района городского округа Самара «Красноглинское» справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в сумме 28 647 (двадцать восемь тысяч шестьсот сорок семь) руб., перечисленной по платежному поручению. № 517 от 17.05.2019.

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в  двухмесячный срок в  Арбитражный суд Поволжского округа.