Гражданский кодекс часть 1

от общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания «Финансовая Легенда» – представителя Некрасовой И.Н. (доверенность от 09.01.2020 № 63/СО 1112020),

от Государственного бюджетного учреждения Самарской области «Центр размещения рекламы» - представителя Чернышевой Н.В. (доверенность от 21.06.2022),

от третьих лиц - представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания «Финансовая Легенда»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 07 июня 2022 года по делу № А55-4882/2022 (судья Черномырдина Е.В.),

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания «Финансовая Легенда», г. Тольятти, Самарская область

к Государственному бюджетному учреждению Самарской области «Центр размещения рекламы»,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Министерства имущественных отношений Самарской области, Общества с ограниченной ответственностью «Экопласт»,

о признании недействительным предписания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания «Финансовая Легенда» (далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением с учетом уточнения, принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ, в котором просит признать недействительным предписание Государственного бюджетного учреждения Самарской области «Центра размещения рекламы» (далее - ответчик) № 01-0003/2022 от 14 января 2022 г. в части:

а) демонтажа рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания (далее - Предписание);

б) удаления информации, размещенной на рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи предписания;

в) предоставления информации о выполнении предписания в течение трех дней со дня исполнения предписания в ГБОУ СО «Центр размещения рекламы».

К участию в деле привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Министерство имущественных отношений Самарской области, Общество с ограниченной ответственностью «Экопласт».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 07 июня 2022 года в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 07 июня 2022 года по делу № А55-4882/2022 и принять по делу новый судебный акт.

В суд от ООО Микрокредитная компания «Финансовая Легенда» поступили ходатайства: о ведении аудио диктофонной записи судебного заседания; о ведении видеозаписи судебного заседания; о прочтении письменных объяснений истца в порядке ст. 81 АПК РФ в судебном заседании.

В судебном заседании апелляционного суда представитель заявителя апелляционную жалобу поддержала, просила ее удовлетворить, поддержала ранее поданные ходатайства, заявлено также ходатайство о прослушивании аудиозаписи судебных заседаний в качестве доказательств, представлен диск с аудиофайлами судебных заседаний от 29.03.2022, 12.04.2022, 05.05.2022, 24.05.2022, 31.05.2022.

Представитель ответчика в судебном заседании апелляционного суда возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, просила суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения, в отношении заявленных ходатайств полагается на усмотрение суда.

Третьи лица в судебное заседание апелляционного суда не явились, извещены надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся в судебное заседание третьих лиц, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Согласно ч. 7 ст. 11 АПК РФ лица, присутствующие в открытом судебном заседании, имеют право делать заметки по ходу судебного заседания, фиксировать его с помощью средств звукозаписи. Кино- и фотосъемка, видеозапись, трансляция судебного заседания арбитражного суда по радио, телевидению и в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" допускаются с разрешения судьи - председательствующего в судебном заседании.

Ходатайство о ведении аудио диктофонной записи судебного заседания апелляционным судом удовлетворено.

Разрешая ходатайство заявителя о ведении видеозаписи судебного заседания апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с п. 4.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 61 "Об обеспечении гласности в арбитражном процессе" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ № 61) ходатайство о проведении кино-, фотосъемки, видеозаписи, прямой трансляции судебного заседания арбитражного суда по радио, телевидению и (или) в сети "Интернет" может быть подано лицами, участвующими в деле, в письменной форме, направлено в арбитражный суд в электронном виде или заявлено устно в предварительном судебном заседании или судебном заседании. Такое ходатайство разрешается арбитражным судом в порядке, предусмотренном статьей 159 АПК РФ.

Согласно п. 5, 5.1 Постановления Пленума ВАС РФ № 61 по результатам рассмотрения заявленного участвующими в деле лицами, иными лицами ходатайства (заявления) арбитражный суд выносит определение об удовлетворении или об отказе в удовлетворении ходатайства (заявления) о проведении кино-, фотосъемки, видеозаписи или трансляции судебного заседания арбитражного суда по радио, телевидению и (или) в сети "Интернет".

Исходя из положений пункта 8 части 2 статьи 155, абзаца второго части 3 статьи 184 АПК РФ определение об удовлетворении или об отказе в удовлетворении ходатайства (заявления) о проведении кино-, фотосъемки, видеозаписи или трансляции судебного заседания арбитражного суда по радио, телевидению и (или) в сети "Интернет" может быть занесено в протокол судебного заседания или вынесено в виде отдельного судебного акта.

С учетом изложенного, в рассматриваемом случае, в удовлетворении ходатайства о ведении видеозаписи судебного заседания, апелляционным судом отказано с отражением мотивов отказа в протоколе судебного заседания от 12.09.2022.

Ходатайство о прослушивании аудиозаписи судебных заседаний в качестве доказательств суд апелляционной инстанции отклонил, поскольку апелляционный суд ознакомился с материалами дела, в том числе с протоколами судебных заседаний в процессе подготовки к судебному разбирательству, а лица, участвующие в деле непосредственно принимали участие в судебных заседаниях суда первой инстанции и владеют информацией относительно содержания аудиозаписей.

В отношении ходатайства о прочтении письменных объяснений истца в судебном заседании, суд полагает, что представитель ООО Микрокредитная компания «Финансовая Легенда» вправе самостоятельно озвучить в судебном заседании представленные им в порядке ст. 81 АПК РФ объяснения.

Судом приобщены к материалам дела ходатайства и пояснения от 12.09.2022 ООО Микрокредитная компания «Финансовая Легенда».

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, инженером информационно-аналитического отдела государственного бюджетного учреждения Самарской области «Центр размещения рекламы», в рамках обращения от 23.12.2021 №2457 проведен осмотр, в результате которого обнаружена конструкция, расположенная по адресу: Самарская обл., г. Тольятти, ул. 40 лет Победы, д. 5, с информацией «ЗАЙМЫ ПОД АВТО АВТО+ www.займ-авто.рф 714-000», признанная ответчикомуникальной нестандартной рекламной конструкцией, о чем составлен Акт осмотра рекламной конструкции №0306 от 28 декабря 2021 г. , с указанием в Акте на установление конструкции с нарушением ч.10 ст.19 Федерального закона «О рекламе» .

По результатам проверки Государственным бюджетным учреждением Самарской области «Центр размещения рекламы» выдано предписание №01-0003/2022 14 января 2022 года, согласно которому ООО Микрокредитной компании «Финансовая легенда» в срок до 14 февраля 2022 года предписано осуществить демонтаж рекламной конструкции (далее - предписание).

Не согласившись с указанным предписанием, ООО Микрокредитная компания «Финансовая легенда» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

ООО Микрокредитная компания «Финансовая легенда» полагает, что указанная конструкция не является рекламной, информационная вывеска размещена на торце здания, где располагается истец, со стороны улицы 40 лет Победы и также является внешней поверхностью (стеной) арендуемого паркинга, вывеска содержит информацию о виде деятельности, коммерческом обозначении истца, официальном сайте истца в сети Интернет, номер телефона истца и не может быть признана рекламой.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частями 4 и 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, ненормативный акт, решение и действие (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, могут быть признаны недействительными (незаконными) при наличии одновременно двух условий: в случае, если данный ненормативный акт, действие (бездействие) не соответствует закону и нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя.

В соответствии с Порядком осуществления демонтажа рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых на территории Самарской области с нарушением требований Федерального закона «О рекламе», утвержденным постановлением Правительства Самарской области от 16.02.2015 №70 (далее - Порядок), функции по выявлению рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых на территории Самарской области с нарушением требований законодательства о рекламе, подготовке и выдаче предписаний о демонтаже и демонтажу указанных конструкций осуществляет Министерство имущественных отношений Самарской области либо подведомственное ему Государственное бюджетное учреждение Самарской области «Центр размещения рекламы».

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе")

реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 2 Федерального закона "О рекламе" данный Закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Заявитель, оспаривая предписание, указывает, что вышеуказанная конструкция носит информационный характер, является вывеской и не является рекламой.

Из материалов дела следует, что в соответствии с пунктом 2.1 Порядка сотрудниками ГБУ СО «ЦРР» осуществлен выезд по адресу: Самарская обл., г. Тольятти, ул. 40 лет Победы, д. 5, по результатам которого обнаружена рекламная конструкция в виде уникальной (нестандартной) рекламной конструкции.

Как указал ответчик, рекламная конструкция представляет собой крышную установку.

Согласно Письму ФАС России от 27.12.2017 №АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама» при оценке информации на предмет ее отнесения к вывеске или рекламе необходимо руководствоваться как содержанием такой информации, так и всеми обстоятельствами ее размещения.

При этом при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей в силу закона или обычая делового оборота информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании.

Если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте входа в организацию или месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

Так, если организация занимает все многоэтажное здание, то размещение крышной установки с информацией о ее наименовании, а также иной обязательной в силу закона информации, не может рассматриваться как реклама данной организации, так как такая информация направлена на информирование о месте нахождения данного юридического лица. В случае, если организация занимает лишь часть многоэтажного здания, то размещение крышной конструкции рассматривается как реклама данной организации. Указанная позиция подтверждается, в том числе решениями судов по делам №А82 -1685/2007-11, №А70-8499/10-2006.

В пункте 2 Постановления N 58 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Также, суд отмечает, что конструкции, содержащие информацию о характеристиках реализуемых товаров, о проводимых организацией акциях и/или скидках, либо различные лозунги, слоганы, либо иную информацию об определенном лице или товаре, не обязательную к размещению, могут быть расценены как вывески, содержащие сведения рекламного характера, и на такие конструкции распространяются требования Федерального закона "О рекламе", в том числе в случае их размещения в месте нахождения организации. Указанная позиция подтверждается, в том числе решениями судов по делам N А28-12028/2016, N А43-17212/2015, N А51-3119/2010, N А51-7177/2009 ( пункт 3 Письма ФАС России N АК/92163/17).

Из текста заявления и представленных документов следует, что ООО Микрокредитная компания «Финансовая легенда» для целей ведения своей уставной деятельности ( офис для ведения микрофинансовой деятельности) занимает помещение площадью лишь 17 кв.м. ( договор аренды нежилого помещения от 18.09.2019 года).

При этом ссылка заявителя на договор аренды нежилого помещения (паркинг) площадью 867,7 кв.м. №б/н от 01.07.2019 обоснованно отклонена судом, так как гаражный комплекс - это здания или группа зданий, предназначенные для хранения, паркирования, технического обслуживания и других видов услуг, связанных с автосервисом, продажей автомобилей и запасных частей, следовательно, какая-либо иная хозяйственная деятельность в гаражном комплексе вестись не может.

Более того, на основании части 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы продавец (исполнитель) размещает данную информацию на вывеске. Вместе с тем спорная конструкция не содержит фирменного наименования, места нахождения (адреса), режима работы, указателя места входа в занимаемое заявителем помещение.

Исходя из вышеизложенного, суд правильно признал правомерным довод заинтересованного и третьего лица о том, что в рассматриваемом случае информация «ЗАЙМЫ ПОД АВТО АВТО+ www.займ-авто.рф 714-000», размещенная на конструкции подпадает под понятие реклама, так как это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании пункта 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 №3 8-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания.

Вместе с тем, рекламная конструкция размещена без действующего договора и разрешения на ее установку и эксплуатацию.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание установленные обстоятельства дела и вышеприведенные нормы закона, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку предписание соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что суд первой инстанции нарушил правила о тайне совещания судей при принятии решения, поскольку согласно аудио протокола судебного заседания от 31.05.2022 суд принял решение за 4 секунды.

Так, заявитель приводит фрагменты расшифровки аудиозаписи судебного заседания от 31.05.2022:

05 мин. 05 сек. - Судья: Рассмотрение дела по существу закончено, суд удаляется для принятия решения

05 мин. 13 сек. - хлопнула дверь совещательной комнаты

05 мин. 17 сек. - судья вышла из совещательной комнаты

05 мин. 20 сек. - Судья: Именем Российской Федерации... (оглашение решения).

По мнению подателя жалобы, промежуток времени (05 мин. 13 сек. - 05 мин. 17 сек.) представляется настолько незначительным, что по очевидным основаниям можно утверждать о заранее изготовленном тексте резолютивной части решения по делу до момента удаления судьи в совещательную комнату, т.е. о заведомой предрешенности спора.

Данные доводы отклоняются апелляционным судом, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1, 6 ст. 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме (далее также - протокол).

Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу.

Согласно п. 6.3 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций), утв. Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 100 протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется в ходе судебного заседания непрерывно.

Если выявлено, что вследствие технических неполадок протоколирование с использованием средств аудиозаписи фактически не осуществляется, арбитражный суд объявляет перерыв в судебном заседании. После окончания перерыва судебное заседание продолжается с момента, когда произошел сбой аудиозаписи.

Не является перерывом в протоколировании остановка аудиозаписи с момента объявления присутствующим в зале судебного заседании об удалении суда для принятия решения (статья 166 АПК РФ) и до момента объявления решения (статья 176 АПК РФ) либо возобновления судебного разбирательства (часть 3 статьи 168 АПК РФ).

Таким образом, в соответствии с действующим правовым регулированием в судебном заседании 31.05.2022 аудиозапись была остановлена с момента объявления присутствующим в зале судебного заседании об удалении суда для принятия решения и до момента объявления решения. На время совещания судьи в совещательной комнате аудиозапись не велась, следовательно, оснований для вывода о том, что суд принял решение за 4 секунды, не имеется.

Доводы жалобы о том, что суд не проверил полномочия представителей ответчика, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку, во первых, они не влияют на законность принятого судебного акта, а кроме того, опровергаются материалами дела, свидетельствующими об отражении в протоколах судебных заседаний сведений о представителях ответчика (ФИО) и реквизитов доверенностей.

Иные доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию заявителя с выводами суда о фактических обстоятельствах дела и иной оценке представленных в материалы дела доказательств, что не может служить основанием для отмены судебного акта.

Вопреки утверждению подателя апелляционной жалобы спорная конструкция правомерно квалифицирована ответчиком и судом первой инстанции как рекламная. Судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка доводам заявителя о том, что спорная конструкция является вывеской с отражением результатов оценки в обжалуемом судебном акте.

Суд пришел к обоснованному выводу, что спорная конструкция, исходя из места размещения, внешнего вида и размера, а также содержания, является рекламной. Содержащаяся на конструкции информация не относится к информации, предусмотренной в статье 9 Закона N 2300-1. Данная информация адресована неопределенному кругу лиц, привлекает внимание потенциальных потребителей к объекту рекламирования – услугам по предоставлению займов. Данный вывод суда согласуется с вышеприведенными разъяснениями в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58, с Письмом ФАС России от 27.12.2017 №АК/92163/17. Судом установлено, что указанная рекламная конструкция размещена без действующего договора и разрешения на ее установку и эксплуатацию, в связи с чем ответчиком правомерно выдано оспариваемое предписание от 14.01.2022 года № 01-0003/2022 о демонтаже незаконно установленных и (или) эксплуатируемых рекламных конструкций .

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но учтены быть не могут, так как не влияют на законность обжалуемого судебного акта.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.

Оснований для отмены решения суда не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы - заявителя по делу.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 07 июня 2022 года по делу № А55-4882/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий Е.Г.Попова

Судьи Н.В.Сергеева

И.С. Драгоценнова