Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службе №2 по Самарской области – ФИО2, доверенность от 06.02.2018г., ФИО3, доверенность от 10.01.2018г., ФИО4, доверенность от 14.03.2018г.,

от Управления ФНС России по Самарской области – ФИО3, доверенность от 11.01.2018г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Реконструкция-плюс" на решение Арбитражного суда Самарской области от 28.06.2018 по делу №А55-912/2018 (судья Мешкова О.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Реконструкция-плюс",

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службе №2 по Самарской области,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Управления Федеральной налоговой службы России по Самарской области,

о признании недействительными решения №03-10/119006 от 30.06.2017 и решения №03-10/463 от 30.06.2017,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Реконструкция-плюс» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России №2 по Самарской области №03-10/119006 от 30.06.2017 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения Межрайонной ИФНС России №2 по Самарской области №03-10/463 от 30.06.2017 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 28.06.2018 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "Реконструкция-плюс" просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В материалы дела поступил отзыв Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службе №2 по Самарской области и Управления Федеральной налоговой службы России по Самарской области на апелляционную жалобу, в котором они просят апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель подателя жалобы её доводы поддержала, просила апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители налоговых органов напротив, считая решение суда верным, просили в удовлетворении жалобы отказать и оставить решение суда без изменения.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО «Реконструкция-плюс» в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2016 года заявлены вычеты по НДС в сумме 7 110 234.00 руб. по общестроительным и отделочным работам, выполненным контрагентом ООО «Истра» по реконструкции универсального комплекса и укреплению берегового спуска на волнозащитном сооружении.

30.06.2017 Межрайонной ИФНС России №2 по Самарской области (далее - Инспекция) по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2016 года ООО «Реконструкция-плюс» (далее – Заявитель, Общество), вынесено решение № 03-10/119006 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Одновременно с указанным решением Инспекцией принято решение № 03-10/463 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, которым налогоплательщику отказано в возмещении НДС в размере 7110234 руб.

Не согласившись с данными решениями инспекции, заявитель в целях соблюдения обязательного досудебного порядка урегулирования налогового спора, предусмотренного ст. 138-139 НК РФ обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой на решения инспекции.

Решением Управления от 18.10.2017 № 03-15/40652@ в удовлетворении апелляционной жалобы налогоплательщика было отказано, что и послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

ООО «Реконструкция-плюс» указывает, что обоснованность принятия к учету финансово-хозяйственных операций с контрагентом ООО «Истра» ранее неоднократно являлось предметом налоговых проверок в отношении ООО «Реконструкция-плюс», по результатам которых неоднократно делались выводы об обоснованности применения налоговых вычетов по НДС по финансово-хозяйственным операциям с ООО «Истра». Право на применения налоговых вычетов по НДС возникло в 3 квартале 2016г., в момент документального подтверждения хозяйственных операций. Отчетом №66370 о проведенной независимой строительно-технической оценочной экспертизе подтверждено, что все объемы по всем представленным актам выполненных работ с 2006 года по 2016 год включительно, не превышают объемов работ, установленных проектно-сметной документацией, проверяемые работы, указанные в актах ООО «ИСТРА» не дублируют аналогичные работы, выполненные ранее.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

На основании ст. 31, 88 НК РФ налоговые органы имеют право проводить камеральные налоговые проверки.

Абзацем 3 п. 3 ст. 176 НК РФ предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Одновременно с этим решением выносится решение о возмещении (полностью или частично) суммы налога, заявленной к возмещению, или решение об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению.

Таким образом, налоговый орган выносит решение об отказе в возмещении суммы налога заявленной к возмещению только в том случае, если выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах. В противном случае налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм налога на основании п. 2 ст. 176 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. На основании пункта 1 статьи 166 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154- 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В силу положений пункта 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей вычеты. Согласно требованиям норм, установленных статьями 169, 171, 172 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» налоговые вычеты должны быть обоснованны и документально подтверждены, а сведения, содержащиеся в первичных документах достоверны.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 20.02.2001 № 3-П и определениях от 25.07.2001 № 138-О, от 08.04.2004 № 168-О, № 169-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

В силу пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление № 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 5 постановления № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать следующие обстоятельства: невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В силу пункта 10 постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

По результатам камеральной налоговой проверки налоговым органом сделан вывод о неправомерном применении заявителем вычетов по НДС за 3 квартал 2016 года в сумме 7 110 234.00 руб., заявленным по общестроительным и отделочным работам, выполненным контрагентом ООО «Истра».

В ходе проверки установлено, что между ООО «Реконструкция-плюс» (Заказчик) и ООО «ИСТРА» (Генподрядчик) заключен договор № 08/09-13 от 30.09.2013г.

Предметом договора является выполнение генподрядчиком по заданию заказчика работ на волнозащитном сооружении общестроительных и отделочных работ, работ по благоустройству на объекте универсальный комплекс, расположенном на по адресу: <...>, туристическая база «Волна».

В подтверждение выполненных работ представлены акты выполненных работ формы КС-2, соответствующие актам справки о стоимости выполненных работ КС-3, счета-фактуры, акты выполненных работ (выявленных недостатках).

Согласно актов о приемке выполненных работ (форма КС-2): №1 от 30.09.2016, №2 от 30.09.2016, №3 от 30.09.2016, №4 от 30.09.2016 отчетный период указан с 01.10.2013 по 30.09.2016.

Перечисления в адрес ООО «Истра» за выполнение подрядных работ по договору № 08/09-13 от 30.09.2013г отсутствуют. Кредиторская задолженность на 01.07.2016г. перед ООО «Истра» составила 128 250 302,10 руб. Общая задолженность по оплате ООО «Истра» составляет 175 569 096.45 руб.

До 16.05.2014 объект реконструкции дебаркадер турбазы отдыха «Волна» принадлежал ООО «Реконструкция-плюс» на праве собственности.

05.05.2014 года объект реконструкции Дебаркадер (Универсальный комплекс) продан Обществу «Прогресс», что подтверждается договором купли-продажи недвижимого имущества от 05 мая 2014 года, актом приема передачи от 05.05.2014г, свидетельством о государственной регистрации права собственности серии 63-АМ № 078200.

Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов закреплено п.1, п.6 ст. 171 НК РФ, согласно которым вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику:

- подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств;

- по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ;

- при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

При этом вышеуказанные вычеты по НДС производятся на основании выставленных продавцами счетов-фактур после принятия товаров, работ, услуг на учет и при наличии соответствующих первичных документов (п.1, п. 5 ст. 172 НК РФ). Предъявить к вычету "входной" НДС налогоплательщик вправе, если объект строительства предназначен для использования в деятельности облагаемой НДС.

Таким образом, вычетом по НДС по расходам на реконструкцию, капитальный ремонт основных средств, можно воспользоваться только в случае, если имущество принято на учет в качестве основного средства (оприходовано).

В случае если имущество еще не приобретено или уже продано, принимать к вычету «входной» НДС по объектам, затраты на реконструкцию которых отражены по дебету счета 08 «Вложения во внеоборотные активы», неправомерно.

Доводы заявителя о реальности операций с ООО «Истра» и обоснованности предъявления спорной суммы НДС к вычету, противоречат представленным в дело доказательствам.

Так, Инспекцией в ходе проверки установлено наличие противоречий в документах, представленных ООО «Реконструкция-плюс» относительно сроков выполнения и принятия выполненных работ по договору № 08/09-13, от 30.10.2013, которое выражается в невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения по следующим обстоятельствам:

- ООО «Реконструкция-плюс» является организацией-мигрантом, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ. В период с12.05.2015г. до 27.04.2016г. – период устранения недостатков на объектах Универсальный комплекс и Волнозащитное сооружение, и подписания актов выполненных работ (выявленных недостатков) ООО «Реконструкция-плюс» состояло на учете и вело деятельность по юридическому адресу: 352506, Краснодарский край, г. Лабинск, ул. Дорожная, 7. Директором в указанный период времени являлся ФИО5;

- назначение на должность директора ООО «Реконструкция-плюс» ФИО5, директора ООО «Истра» ФИО6 произведено в 3 кв.2016г., т.е. незадолго до совершения хозяйственной операции (в период подписания актов выполненных работ формы КС-2, актов выполненных работ (выявленных недостатков));

- представленные директором ООО «Реконструкция-плюс» недействующих правоустанавливающих документов на недвижимые объекты земельный участок (кадастровый номер 63:09:0305025:612), объект реконструкции Дебаркадер, на базе которого производилось строительство Универсального комплекса турбазы «Волна», НДС по строительно-монтажным работам которого, заявлен к возмещению;

- представленные директором ООО «Реконструкция-плюс» договор генерального подряда СМР № 08/09-13, от 30.10.2013г., акты выполненных работ (выявленных недостатков) фактически выполнены позже даты, которой датированы, что подтверждается Заключением эксперта на давность выполнения документов № 216 от 29.05.2017г;

- предоставленный директором ООО «Реконструкция-плюс» ФИО5, договор аренды земельного участка от 01.06.2014г., для использования земельного участка в предпринимательской деятельности, включая завершение строительства и ввод в эксплуатацию Универсального Комплекса носит формальный характер;

- отсутствие денежных расчетов между ООО «Реконструкция-плюс» и ООО «Истра» за период 01.01.2013-31.03.2017гг.

- отсутствие у ООО «Реконструкция-плюс» деятельности, связанной со сдачей в аренду имущества в 2015-2016гг.,

- отсутствие у исполнителя работ - ООО «Истра», условий для исполнения обязательств в рамках заключенного договора подряда, а именно: необходимой численности, имущества, основных средств, допуска СРО;

- наличие признаков фирм-однодневок у субконтрагентов ООО «НИКА», ООО «ДАКАР», не преставление правопреемниками данных организаций документов по требованию, отсутствие по адресу регИстрации;

- совершение ООО «Истра» операций с товаром, который отсутствовал у ООО «Истра» в объеме, указанном в документах бухгалтерского учета (в карточках счетов). Данный факт подтверждается показателями бухгалтерской отчетности за 2013г, 2014г., представленной ООО «Истра» в установленные сроки;

- отсутствие сведений о выявленных недостатках, актах выполненных работ (выявленных недостатков) в Общем журнале работ, предоставленного ООО «Истра»;

- не представление ООО ««Истра» по требованию налогового органа книги покупок за 2 квартал 2014г., что не обеспечивает документального подтверждения достоверности сведений в части правомерности принятия НДС к вычету в 3 квартале 2016г счетов-фактур 3квартала 2013г, 1 квартала 2014г., изложенных в документах, представленных ООО «Истра».

- не подтверждение директором ООО «Прогресс» выполнение работ на объектах Универсальный комплекс и волнозащитное сооружение в период 2014-2015гг, отраженных в заявленных актах выполненных работ (выявленных недостатках);

- факт наличия и устранения выявленных недостатков в 2014-2015гг, отраженных в актах выполненных работ, предоставленных ООО «Реконструкция-плюс» на камеральную проверку не подтвержден показаниями свидетелей - работников организаций – арендаторов объектов турбазы «Волна»;

- акты выполненных работ формы КС-2, предоставленные ООО «Реконструкция-плюс» содержат недостоверные сведения о работах выполненных на волнозащитном сооружении, работы по которому фактически выполнены и сданы в 2008 году. Объект является федеральной собственностью, действие договора аренды, заключенного с ООО «Реконструкция-плюс» прекращено в 2013г.;

- акты выполненных работ формы КС-2, предоставленные ООО «Реконструкция-плюс» содержат недостоверные сведения о работах выполненных на Универсальном комплексе, что подтверждается материалами камеральной проверки декларации по НДС, представленной ООО «Реконструкция-плюс» в Межрайонную ИФНС № 19 за 2 квартал 2013г. с суммой налога к возмещению; работы выполнение которых заявлено в Универсальном комплексе по актам принятых работ от 30.09.2016г, фактически выполнены во 2 квартале 2013г.;

- согласованность участников сделки (директор заказчика ООО «Реконструкция-плюс» ФИО5, директор генподрядчика ООО «Истра» ФИО6, директор субподрядчика ООО «НИКА» ФИО7 в 2016г. являлись работниками организации «Прогресс»);

- осуществление расчетов с использованием одного банка филиала «Поволжский» КБ «Глобэкс», полная идентичность IP-адресов, используемых для выхода в интернет для осуществления платежей посредством системы "Клиент-Банк" у следующих организаций ООО «Реконструкция-плюс», ООО «Прогресс», ООО «НИКА», ООО «ДАКАР», ООО «Влада-авто»;

- согласованность действий организаций ООО «Реконструкция-плюс», ООО «Прогресс», ООО «ИСТРА», ООО «НИКА», ООО «ДАКАР» и их подконтрольность ФИО8, ФИО9, ФИО10, являющихся родными братьями.

На основании вышеизложенного, Инспекцией правомерно отказано в применении налоговых вычетов по НДС в сумме 7 110 234 руб. по общестроительным и отделочным работам, выполненным контрагентом ООО «Истра» по реконструкции универсального комплекса и укреплению берегового спуска на волнозащитном сооружении.

ООО «Реконструкция-плюс» в заявлении ссылается на Отчет № 66370 о проведенной независимой строительно-технической оценочной экспертизе, согласно которому все объемы по всем представленным актам выполненных работ с 2006 года по 2016 год включительно, не превышают объемов работ, установленных проектно-сметной документацией; проверяемые работы, указанные в актах ООО «Истра» не дублируют аналогичные работы, выполненные ранее.

В отношении представленного заявителем в Управление и в суд отчета №66370 о проведенной независимой строительно-технической оценочной экспертизе, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что целью данной экспертизы было сравнение фактических объемов выполненных работ за весь период строительства, включая 2016 год с объемом работ согласно проектно-сметной документации.

При этом в ходе мероприятий налогового контроля установлено:

- универсальный комплекс является объектом незаконченного строительства;

- по волнозащитному сооружению имеется акт приемки законченного строительства объекта от 05.08.2008г.

Представленные заявителем доказательства, в том числе отчет №66370 о проведенной независимой строительно-технической оценочной экспертизе не опровергает правильность выводов инспекции в оспариваемых решениях и доводов налоговых органов.

В ходе камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС выявлены признаки, свидетельствующие о применении ООО «Реконструкция-плюс» схемы, связанной с необоснованным предъявлением НДС к возмещению с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Доводы заявителя о том, что ранее по аналогичным обстоятельствам и аналогичным контрагентам принимались вычеты и возмещался НДС, судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку неправомерность вычетов по взаимоотношениям с ООО «Истра» признана налоговым органом применительно к проверяемому периоду с учетом совокупной оценки всех обстоятельств, установленных в ходе мероприятий налогового контроля, при этом совокупность собранных доказательств подтверждает обоснованность выводов инспекции.

Принятие в предыдущих налоговых периодах к вычету НДС по тому же контрагенту, не лишает право налогового органа при установлении необоснованности получения налоговой выгоды отказать в возмещении НДС или признать необоснованными вычеты по НДС налогоплательщика при последующих проверках.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что материалы строительно-технической экспертизы заказчика ООО «Реконструкция-плюс» содержат недостоверную информацию о наличии и объемах выполненных работ, указанных в актах приемки генерального подрядчика ООО «Истра» за 3 квартал 2016 года (акты №№ 1, 2, 3, 4 от 30.09.2016) по договору подряда № 08/09-14 от 30.09.2013:

- согласно актам выполненных работ №№ 3, 4 в здании «Универсальный комплекс» произведена установка дверей, светильников, розеток, выключателей, плинтуса напольного. Осмотром здания «Универсальный комплекс», проведенным в ходе камеральной проверки (протокол осмотра от 20.12.2016 № 03-14/74), установлено отсутствие дверей, светильников, розеток, выключателей, плинтуса напольного. При этом в разделе 1 «Основные факты и выводы» Отчета сделан вывод о том, что проверяемые работы, указанные в актах приемки, выполнены в полном объеме и идентифицированы (стр. 3 Отчета). Эксперты указывают, что данные работы выполнены на объекте «Волнозащитное сооружение» (стр. 2, 20 Отчета). При этом акты №№ 1, 2 от 30.09.2016 формы КС-2, относящиеся к объекту «Волнозащитное сооружение», не содержат объемов работ, связанных с установкой дверей, светильников, розеток, выключателей;

- Отчет не содержит выводов о промежутках времени выполнения работ, указанных в актах формы КС-2 №№ 1, 2, 3, 4 от 30.09.2016 (так, предположительный вывод о том, что твердое асфальтное покрытие на проверяемых на наличие щебеночного покрытия площадках выполнено после 2016 года сделан на основании письма ООО «Реконструкция-плюс»).

Согласно показаниям генерального директора ООО «Истра» (до 18.02.2016) Шмидта А.А., отделочные работы «Универсального комплекса» ООО «Истра» выполняло во 2 квартале 2014 года (п. 25 протокола допроса № 03-12/35 от 28.04.2017), акты выявленных недостатков составлялись после подписания актов выполненных работ, акты были подписаны и оплачены, впоследствии устранялись недостатки в течение гарантийного срока (п. 21 протокола допроса № 03-12/35 от 28.04.2017). Показания Шмидта А.А. подтверждают показатели бухгалтерского баланса ООО «Истра» за 2013, 2014 годы. Согласно данным бухгалтерской отчетности ООО «Истра» установлено отсутствие сальдовых остатков по счетам, на которых отражаются выполненные подрядчиком (ООО «Истра»), но не принятые заказчиком (ООО «Реконструкция-плюс») работы. То есть непринятых работ, выполненных ООО «Истра» по состоянию на 05.05.2014 (дата продажи «Универсального комплекса») не было. Данное обстоятельство подтверждается показателями налоговой декларации ООО «Реконструкция-плюс» по НДС, представленной за 2 квартал 2014 года, в которой отражено принятие к вычету сумм налога в связи с принятием выполненных работ.

В ходе анализа Общего журнала работ ООО «Истра» – Универсальный комплекс, Комсомольское шоссе, 68, начат 24.02.2008, окончен 31.03.2014 – установлено отсутствие ежедневных записей, подтверждающих ход выполнения работ, и как следствие, нахождение рабочих на строительном объекте. Выполнение работ отраженных в актах выполненных работ формы КС-2, представленных ООО «Реконструкция-плюс», зафиксировано в журнале 31.10.2013, 30.11.2013, 14.01.2014, 31.03.2014. При этом в разделе 4 «Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства» записи о выявленных недостатках, сроках их устранения, которые вносит ответственный по вопросам строительного контроля со стороны лица, осуществляющего строительство ООО «Истра», отсутствуют. Раздел 6 «Перечень исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства» не содержит актов выполненных работ (выявленных недостатков), представленных ООО «Реконструкция-плюс» на камеральную проверку. Данный факт указывает на принятие всех фактически выполненных работ указанных в Журнале и подписание актов по данным работам до 31.03.2014.

05.05.2014 объект реконструкции Дебаркадер (Универсальный комплекс) продан Обществу «Прогресс», что подтверждается договором купли-продажи недвижимого имущества от 05.05.2014, актом приема передачи от 05.05.2014, свидетельством о государственной регИстрации права собственности серии 63-АМ № 078200. При допросе руководитель ООО «Реконструкция-плюс» ФИО5 подтвердил, что дебаркадер реконструирован в «Универсальный комплекс» (п. 34 протокола допроса от 14.11.2016 № 03-12/201).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 23.05.2017 по делу № А55-547/2017, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2017, по иску ООО «Реконструкция-плюс» к ООО «Прогресс» с требованиями о признании сделки от 05.05.2014 недействительной в части продажи объектов недвижимости, расположенных по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Центральный р-н, зона отдыха, турбаза «Волна»: - Здание (ЛИТЕР А66) — ДЕБАРКАДЕР, назначение: дебаркадер, площадь: 962,50 кв.м., этажность: 2 , Литера: А66, инвентарный номер 0006885, - Здание (лит.А59) — баня, площадь: 116,10 кв.м., этажность: 1, литера: А59,инвентарный номер 0006885, и признании отсутствующим права собственности ООО «Прогресс» на указанные объекты недвижимости, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Как следует из решения суда, в обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что в момент заключения договора купли-продажи спорные объекты – дебаркадер и баня фактически были снесены и не могли быть переданы ответчику. Суд указал, что истец не доказал, что на дату заключения договора от 05.05.2014 спорные объекты недвижимости не существовали. Из представленных в обоснование иска истцом доказательств следует, что ООО «Реконструкция-плюс» Мэрией г.о. Тольятти 28.08.2008 было выдано разрешение на реконструкцию дебаркадера (здания лит А66) в универсальный комплекс с инженерно – техническим обеспечением (I очередь реконструкции туристической базы «Волна»). Согласно акта сноса зданий, строений от 28.09.2008 здание дебаркадера разобрано, однако о его фундаменте (понтоне) в акте сведений не имеется, то есть проведена реконструкция, а не снос.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 02.10.2017 по делу № А55-14064/2017, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2017, по иску ФИО11 (участник ООО «Прогресс») к ООО «Реконструкция-плюс» и ООО «Прогресс» с требованиями о признании сделки от 05.05.2014 недействительной в удовлетворении исковых требований отказано, также отказано в утверждении мирового соглашения.

Вместе с тем при допросе руководитель ООО «Реконструкция-плюс» ФИО5 (п. 28 протокола допроса от 14.11.2016 № 03-12/201) не сообщил информацию о продаже Дебаркадера (Универсальный комплекс), указав, что в настоящее время в собственности ООО «Реконструкция-плюс» есть объекты недвижимости (незавершенное строительство – дебаркадер, баня, кафе).

В отношении объекта «Волнозащитное сооружение» Инспекцией установлено, что строительство данного объекта ООО «Реконструкция-плюс» завершило в третьем квартале 2008 года, что подтверждается Актом приемки законченного строительством объекта от 05.08.2008, а также установлено в ряде судебных дел:

- 22.11.2012 ООО «Реконструкция-плюс» обратилось в Мэрию г.о. Тольятти с заявлением о выдаче разрешения на ввод в эксплуатацию искусственно созданного земельного участка. Решением от 25.12.2012 № 12072/1 Мэрией отказано заявителю в выдаче такого разрешения. Отказ в выдаче указанного разрешения на ввод в эксплуатацию явился предметом рассмотрения арбитражного дела № А55-35236/2012. При первоначальном рассмотрении дела № А55-35236/2012 арбитражным судом и апелляционным судом требования ООО «Реконструкция-плюс» были удовлетворены. Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 14.11.2013 решение арбитражного суда от 25.04.2013 по указанному делу было отменено с направлением дела на новое рассмотрение. Решением арбитражного суда Самарской области от 21.02.2014, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций по делу № А55-35236/2012 в удовлетворении требований общества было отказано. При этом в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 17.07.2014 судом было указано на возможность ввода в эксплуатацию объекта как волнозащитное сооружение.

- В рамках дела № А55-27347/2012 рассматривался вопрос о признании за ООО «Реконструкция-плюс» право собственности на объект - искусственно созданный земельный участок. Решением Арбитражного суда Самарской области от 16.06.2014 в удовлетворении требований ООО «Реконструкция-плюс» о признании права собственности на искусственно созданный земельный участок площадью 9 302 кв.м., расположенный на Куйбышевском водохранилище в районе туристической базы «Волна» смежный с земельным участком площадью 4897 кв.м. с кадастровым номером 63:09:0305025:598 было отказано.

- В рамках дела № А55-5700/2016 ООО «Реконструкция-плюс» просило признать незаконным отказ Государственной инспекции строительного надзора Самарской области в проведении обследования объекта - искусственно созданного земельного участка. Суды при рассмотрении данного дела установили, что строительство объекта - волнозащитного сооружения ООО «Реконструкция-плюс» завершило в третьем квартале 2008 года, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта от 05.08.2008.Заявитель, в нарушение п. 5 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, извещение о начале строительства спорного объекта капитального строительства заинтересованному лицу не направлял, строительно-монтажные работы завершены в 2008 году, в связи с чем, уполномоченному органу не представилось возможным в установленном порядке осуществить государственный строительный надзор. Учитывая вышеизложенное, строительство объекта на основании разрешения на строительство № 144 от 01.04.2005 начато без извещения заинтересованного лица о начале выполнения работ.

Таким образом, данное обстоятельство дополнительно подтверждает вывод Инспекциио невыполнения спорных работ заявленным контрагентом ООО «Истра» согласно представленным актам о приемке выполненных работ.

Дополнительные доводы заявителя, изложенные в его письменных пояснениях судом первой инстанции также правомерно отклонены с учетом следующего.

ООО «Реконструкция-плюс» считает, что дебаркадер (здание Лит. А66) не мог рассматриваться как существующий объект незавершенного строительства, поскольку при производстве работ на начальном этапе строительства в соответствии с проектом реконструкции и заключением Центра государственной вневедомственной экспертизы № 281.00-07-т/1 общество произвело демонтаждебаркадера (здание Лит. А66), о чем свидетельствует акт о списании от 28.09.2008. Вместе с тем решением Арбитражного суда Самарской области от 23.05.2017 по делу № А55-547/2017, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2017, установлено, что ООО «Реконструкция-плюс» Мэрией г.о. Тольятти 28.08.2008 было выдано разрешение на реконструкцию дебаркадера (здания лит А66) в универсальный комплекс с инженерно – техническим обеспечением (I очередь реконструкции туристической базы «Волна»); согласно акта сноса зданий, строений от 28.09.2008 здание дебаркадера разобрано, однако о его фундаменте (понтоне) в акте сведений не имеется, то есть проведена реконструкция, а не снос. Кроме того, безналичные операции денежных средств по расчетным счетам общества «Реконструкция-плюс» за период 01.01.2013-26.10.2016гг. подтверждают продажу обществу «Прогресс» объектов недвижимого имущества турбазы «Волна» - последние перечисления за электроэнергию, обеспечение присоединения к объектам электросетевого хозяйствав адрес ООО «Тольятти Борковская Центр», холодное водоснабжение и водоотведение, газ, техническое использование газового оборудования, услуги по охране в адрес произведены Обществом «Реконструкция-плюс» в 2014г. При этом, например, договор энергоснабжения по турбазе «Волна» с 01.07.2014 заключен ОАО «Самараэнерго» уже с ООО «Прогресс». Таким образом, ООО «Реконструкция-плюс» не несет какого-либо бремени по содержанию универсального комплекса (реконструированного дебаркадера).

Кроме того, в ходе анализа сведений, представленных по запросу филиалом «Поволжский» АО КБ «Глобэксбанк» в отношении ООО «Прогресс», установлено, что согласно данных анкеты клиента, лицом, к выгоде которого действует клиент ООО «Прогресс», является ООО «Реконструкция-плюс».

Относительно работ на объекте «Волнозащитное сооружение» установлено:

- согласно акту о приемке выполненных работ № 1 от 30.09.2016между ООО «Реконструкция-плюс» и ООО «Истра» (стоимость – 18 098 072,29 руб., в т.ч. НДС). Согласно акту № 1 от 14.01.2014 между ООО «Истра» и ООО «Ника» стоимость данных работ составила 18 098 072,29 руб., в т.ч. НДС;

- согласно акту о приемке выполненных работ № 2 от 30.09.2016между ООО «Реконструкция-плюс» и ООО «Истра» (стоимость – 3 069 796,43 руб., в т.ч. НДС). Согласно акту № 2 от 31.10.2013 между ООО «Истра» и ООО «Ника» стоимость данных работ составила 3 069 796,43 руб., в т.ч. НДС.

Расчеты по заявленным работам не производились ни между ООО «Реконструкция-плюс» и ООО «Истра», ни между ООО «Истра» и ООО «Ника». При этом ООО «Ника» 14.11.2014 прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО «Темп», в отношении которого установлено, что по юридическому адресу не находится, документы по требованию не представило.

Руководитель ООО «Ника» (с 19.12.2012 по 07.09.2014) ФИО7 является работником ООО «Прогресс» (главный инженер) - согласно справкам 2-НДФЛ за 2014-2016гг., показаниям директора ООО «Прогресс» ФИО12 При этом руководитель ООО «Реконструкция-плюс» ФИО5 также является заместителем директора ООО «Прогресс». Руководитель и учредитель ООО «Ника» Пышный П.С. (с 08.09.2014) на допросе сообщил, что руководителем и учредителем ООО «Ника» не является, ООО «Ника» не известно (протокол допроса от 16.10.2017 № 2.22-44/166).

В отношении работы на объекте Универсальный комплекс (реконструированный Дебаркадер) установлено:

- согласно акту о приемке выполненных работ № 3 от 30.09.2016 между ООО «Реконструкция-плюс» и ООО «Истра» (стоимость – 13 875 930,01 руб., в т.ч. НДС). Согласно акту № 4 от 30.11.2013 между ООО «Истра» и ООО «Дакар» стоимость данных работ составила 11 449 814,94 руб., в т.ч. НДС.

- согласно акту о приемке выполненных работ № 4 от 30.09.2016 между ООО «Реконструкция-плюс» и ООО «Истра» (стоимость – 11 567 734,82 руб., в т.ч. НДС);Согласно акту № 1 от 31.03.2014 между ООО «Истра» и ООО «Дакар» стоимость данных работ составила 6 651 964,76 руб., в т.ч. НДС.

Между тем, расчеты по заявленным работам не производились ни между ООО «Реконструкция-плюс» и ООО «Истра», ни между ООО «Истра» и ООО «Дакар». При этом ООО «Дакар» 18.02.2015 прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО «Симбирск-снэк», в отношении которого установлено, что по юридическому адресу не находится, документы по требованию не представило.

Инспекцией проведен подробный анализ заявленных работ по двум объектам применительно к результатам мероприятий налогового контроля, которые подтверждают нереальность осуществления заявленных операций в рассматриваемом периоде. Также инспекцией представлен сравнительный анализ первичной документации по передаче материалов между ООО «Ника», ООО «Истра», ООО «Дакар» со сведениями по движению денежными средствами на расчетных счетах.

Заявителем данные анализа документально не опровергнуты, поэтому доводы общества о том, что отсутствие перечислений денежных средств за строительные материалы не свидетельствуют об отсутствии расчетов, судом первой инстанции правомерно отклонены, как основные на предположениях, а не фактах.

Согласно заключению эксперта № 216 от 29.05.2017 по материалам налогового контроля ООО «Реконструкция-плюс», фактическое время выполнения Договора № 08/09-13 Генерального подряда от 30.09.2013, заключенного между ООО «Реконструкция-плюс» и ООО «Истра», в представленном на исследование виде не соответствует указанной дате. Данный документ выполнен позже, не ранее октября 2016г. Фактическое время выполнения подписей от имени Заказчика и Генподрядчика в актах от 02.12.2013, от 03.04.2014, от 15.05.2015 не соответствует указанным в них датам, данные реквизиты выполнены позже, не ранее октября 2016 года.

ООО «Реконструкция-плюс» считает, что проведение данной экспертизы было нецелесообразным, так как данные документы были восстановлены. Однако при оценке данного довода необходимо учитывать следующее.

Экспертиза на давность выполнения документов была назначена Инспекцией в связи с наличием противоречий в документах, представленных на камеральную проверку обществом «Реконструкция-плюс» и результатами мероприятий, проведенных в ходе камеральной проверки, а именно осмотра, анализа объемов выполненных работ.

С Постановлением № 03-0/1 от 10.04.2017 директор ООО «Реконструкция-плюс» ФИО5 ознакомлен 11.04.2017, о чем свидетельствует Протокол об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении экспертизы по установлению давности выполнения документов и о разъяснении его прав.

Об отправке и передаче документов, указанных в Постановлении о назначении экспертизы № 03-10/1 от 10.04.2017 обществу МЛСЭ 13 апреля в 07 часов 00 минут, директор ООО «Реконструкция-плюс» уведомлен телефонограммой от 12.04.2017, переданной с телефонного номера 67-25-16, принятого на телефонный номер 89372115101, при этом директор ФИО5 сообщил, что возражений не имеет.

И только 24.04.2017 от ООО «Реконструкция-плюс» поступило заявление вх. № 01-46/019507, подписанное директором ФИО5: «При изменении места нахождения ООО «Реконструкция-плюс» была утрачена часть документации, в том числе оригинал договора № 08/09-13 генерального подряда от 30.09.2013 с ООО «Истра» и оригиналы актов приемки выполненных работ (выявленных недостатков). В связи с чем, ООО «Реконструкция-плюс» производило восстановление утерянных документов в 2016 году с оригинальными подписями лиц, указанных в документах.

По факту утраты документов, повесткой № 03-26/10235 от 25.04.2017 ФИО5 вызван на допрос, допрос проведен 27.04.2017, о чем составлен протокол № 03-12/34. Согласно показаниям ФИО5, момент и обстоятельства утери документов не помнит; перечень утерянных документов ФИО5 не помнит, так как не искал, когда ему стали нужны документы для представления в налоговый орган, он их не обнаружил, по поводу других, искать не было необходимости. В период утери, документы хранились у ФИО5 в квартире по адресу: <...> (юридический адрес ООО «Реконструкция-плюс», доступ к документам был только у ФИО5, во время переезда у грузчиков и водителя. По вопросу: «Какие действия были предприняты Вами при установлении утраты документов ООО «Реконструкция-плюс», ФИО5 показывает: «Стал восстанавливать, но сначала тщательно искал, в 2016 году начал восстанавливать, а дозваниваться до Шмидта начал в 2015 году». Восстановление документов ФИО5 производилось с копий документов, которые он нашел у себя, которые у себя не нашел - восстанавливал с копий ООО «ИСТРА». Восстановлены только те документы, которые представлены в налоговый орган, другие документы не восстанавливались, так как ФИО5 они не требовались. По вопросу: «По какой причине Вы не сообщили об утере и дальнейшем восстановлении документов должностному лицу налогового органа при подписания Постановления на проведение экспертизы на давность составления документов», ФИО5, дал ответ: «не сообщил, чтобы впоследствии грамотно оформить».

Согласно Протоколу допроса № 03-12/35 от 28.04.2017, ФИО10 (директор ООО «ИСТРА» до 18.02.2016), по вопросу обращения ФИО5 в связи с восстановлением документов ООО «Реконструкция-плюс», дал показания, что ФИО5 обращался в связи с увеличением гарантийного срока выполненных работ с 3 лет до 5 лет, в связи с этим был переподписан договор, который как он сказал утерян, когда подписывал - ФИО10 не помнит. При этом согласно заключению эксперта документы подписаны не ранее октября 2016 года, то есть на этот моменты ФИО10 не имел никаких полномочий на их подписание.

Документы, представленные директором ООО «Реконструкция-плюс» ФИО5 (договор подряда № 08/09-13 от 30.09.2013, акты о приемки выполненных работ (выявленных недостатках), не содержат отметок о том, что они являются восстановленными (дубликат или копия). В связи с чем суд первой инстанции обоснованно посчитал, что довод ООО «Реконструкция-плюс» о восстановлении документов является безосновательным.

Довод заявителя с приложением фотоматериалов о том, что к показаниями свидетелей - работников организаций – арендаторов объектов турбазы «Волна» следует отнестись критически, судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку свидетели были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, заявитель не доказал, что данные свидетели находились всё время на сфотографированных рабочих местах и не обладали возможностью получения сведений, которые сообщили в ходе допроса. Факт наличия и устранения выявленных недостатков в 2014-2015гг, отраженных в актах выполненных работ, предоставленных ООО «Реконструкция-плюс» на камеральную проверку не подтвержден показаниями свидетелей - работников организаций – арендаторов объектов турбазы «Волна».

Таким образом, совокупностью представленных в дело доказательств подтверждается довод налогового органа о ведении ООО «Реконструкция-плюс», взаимозависимым лицом ООО «Истра» и спорными контрагентами формального документооборота, в частности, в целях незаконного возмещения НДС из бюджета за 3 квартал 2016г. в размере 7 110 234 руб.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о законности и обоснованности оспариваемых решений налогового органа, вынесенных в пределах его полномочий и с учетом правильной оценки обстоятельств дела.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 28 июня 2018 года по делу №А55-912/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий А.Б. Корнилов

Судьи Т.С. Засыпкина

Е.М. Рогалева