Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения от 14.10.2021 по делу № 065/06/104-641/2021, о взыскании судебных расходов по оплате услуг представителей в размере 50 000 рублей и государственной пошлины в размере 3 000 рублей,

третье лицо: МКП «Городской водоканал»,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Форммкварц»:

ФИО2 по доверенности от 20.01.2022, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом (регистрационный номер 229);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, МКП «Городской водоканал»: не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Форммкварц» (далее – заявитель, общество, ООО «Форммкварц») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – ответчик, управление, антимонопольный орган, УФАС по Сахалинской области) о признании недействительным решения от 14.10.2021 по делу № 065/06/104-641/2021, а также о взыскании судебных расходов по оплате услуг представителей в размере 50 000 рублей и государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Определением от 17.02.2022 при принятии заявления к производству суд к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора на стороне ответчика, привлек муниципальное казенное предприятие «Городской водоканал» (далее – третье лицо, предприятие, МКП «Городской водоканал»).

Решением от 29.03.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «Форммкварц», не согласившись с принятым решением, обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 29.03.2022 отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апеллянт указывает, что у общества не было намерений уклоняться от исполнения контракта, однако, повышение цен на рынке стройматериалов привели к экономической нецелесообразности поставки на условиях, предусмотренных контрактом.

Кроме того, по мнению заявителя, УФАС по Сахалинской области сделал неверный вывод о дате вступления в силу решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта №190/МКП-2020 от 12.11.2020.

Общество указывает, что решение об одностороннем отказе получено поставщиком по почте 27.09.2021, следовательно, с учетом срока, установленного частью 14 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ), датой вступления в силу указанного решения следует считать 07.10.2021. Однако, ответчик указывает, что решение заказчика вступило в силу 01.10.2021. данное нарушение, как считает заявитель, является обстоятельством исключающим возможности принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП).

Также апеллянт указывает на процессуальные нарушения, допущенные судом первой инстанции, выразившиеся в не исследовании доказательств, направленных по ходатайству о приобщении доказательств к материалам дела от 25.03.2022. ООО «Форммкварц» считает, что бездействие Арбитражного суда Сахалинской области по своевременному рассмотрению ходатайства общества об участии в судебном заседании посредством онлайн, нарушило право общества на судебную защиту.

Управление и третье лицо отношение к жалобе не выразили, отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание не явились, представителей не направили, в связи с чем суд, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), проводит судебное заседание в их отсутствие, по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверена Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Администрацией города ЮжноСахалинска 09.10.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0161300000120001184, объект закупки: «Поставка песка гранодиоритового», начальная (максимальная) цена контракта 6 828 797,52 руб., заказчик - МКП «Городской водоканал».

29.10.2020 комиссией администрации рассмотрены заявки на участие в электронном аукционе, о чем составлен протокол, согласно которому на участие в закупке подано 3 заявки, которые признаны соответствующими требованиям документации. Согласно сведениям, размещенным в Единой информационной системе, победителем признан заявитель, как сделавший лучшее предложение о цене контракта, а именно 6 453 213,63 руб.

12.11.2020 между МКП «Городской водоканал», как заказчиком, и обществом, как поставщиком, заключен контракт № 190/МКП-2020 на поставку песка гранодиоритового.

Согласно пунктам 1.1 и 1.2 контракта поставщик принял на себя обязательства по поставке песка гранодиоритового для нужд МКП «Городской водоканал» (далее - Товар) в полном соответствии с Техническим заданием (приложение №1 к контракту), в котором указаны наименование, характеристики, количество, порядок поставки и стоимость товара. Место доставки: Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, п.р. Луговое, водозабор «Луговое» (4 км северо-западнее ул. Ленина – ул. Украинская). Срок поставки: с даты заключения контракта по сентябрь 2021 года в соответствии с графиком поставки.

В техническом задании на поставку песка гранодиоритового, являющимся приложением № 1 к контракту, установлено, что объектом поставки является гранодиоритовый песок в количестве 552 т., с характеристиками, не подлежащими изменению: фракция, мм: (1,0 – 2 ,5); эквивалентный диаметр, мм: (1,3 – 1,6); коэффициент неоднородности: (1,5 – 2,0). Поставляемый товар должен соответствовать требованиям и нормам ГОСТ Р 51641-2000 «Материалы фильтрующие зернистые», установленным законодательством РФ для данного вида товара. Упаковка поставляемых товаров должна соответствовать действующим стандартам и обеспечивать сохранность товаров при транспортировке, отгрузке и хранении. Расфасовка в мешках, кг: не менее 700 и не более 1000. Место поставки: Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, п.р. Луговое, водозабор «Луговое» (4 км северо-западнее ул. Ленина – ул. Украинская). Срок поставки: с даты заключения контракта по сентябрь 2021 года в соответствии со следующим графиком поставки: ноябрь 2020 года в объеме 207 т., март 2021 года – 138 т., июнь 2021 года – 69 т., сентябрь 2021 года – 138 т., всего 552 т

Письмом от 26.01.2021 № 282 МКП «Городской водоканал» направил обществу уведомление о нарушении сроков исполнения контракта № 190/МКП-2020 и удержания пени, указав, что в связи с задержкой поставки товара, предприятием удержана пеня в размере 14753,41 руб.

Письмом от 30.04.2021 № 1781 МКП «Городской водоканал» в ответ на обращение общества № 143 от 27.04.2021 сообщил последнему, что основания для расторжения контракта по соглашению сторон отсутствуют, такое расторжение является для заказчика нецелесообразным и экономически необоснованным. Также предприятие указало, что обществом допущено нарушение срока поставки товара в объеме 138 т., партия должна была быть поставлена в марте 2021 года. В этой связи предприятие предложило осуществить поставку в максимально короткие сроки, иначе оно будет вынуждено принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Письмом от 26.05.2021 № 114, адресованным предприятию, общество указало, что на 13.01.2021 во исполнение контракта № 190/МКП-2020 обществом поставлено 207 т. гранодиоритового песка. С целью обеспечения исполнения контракта обществом заключен договор с ООО «Чистая вода», вместе с тем, стоимость товара возросла в разы. Данный факт является причиной задержки поставки по контракту. При условии приобретения песка гранодиоритового у ООО «Чистая вода» и его поставки в адрес предприятия, контракт № 190/МКП-2020 от 12.11.2020 является убыточным для общества. В этой связи общество просило расторгнуть предприятие контракт № 190/МКП-2020 от 12.11.2020 по соглашению сторон.

Письмом от 08.06.2021 № 2241 МКП «Городской водоканал» в ответ на исх. № 114 от 26.05.2021 сообщил обществу, что основания для расторжения контракта по соглашению сторон отсутствуют, предприятие просило принять меры к исполнению условий заключенного контракта, иначе оно будет вынуждено принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Письмом от 08.07.2021 № 2686 МКП «Городской водоканал» уведомило общество о том, что им нарушен срок поставки товара в объеме 138 т., который должен был быть поставлен в марте 2021 в объеме 69 т. и в июне 2021 года. В этой связи предприятие просило осуществить поставку до 01.08.2021, в противном случае, предприятием будет принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

26.08.2021 МКП «Городской водоканал» приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта № 190/МКП-2020 от 12.11.2020, оформленное письмом от 26.08.2021 № 3296, указав, что поставщиком неоднократно допущена просрочка поставки товара, о чем заказчик направлял уведомления – исх. № 1781 от 30.04.2021, № 2241 от 08.06.2021, № 2686 от 08.07.2021. В этой связи на основании части 2 статьи 450, ст. 529 ГК РФ, части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, пункта 9.5 контракта заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Данное решение согласно представленному скриншоту 31.08.2021 направлено предприятием обществу по электронной почте rindinda@formmat.ru, адрес которой указан в контракте, а также согласно представленной копии почтового уведомления направлено обществу 06.09.2021 по почте и получено его представителем 27.09.2021.

Письмом от 14.09.2021 № 175, адресованном МКП «Городской водоканал», общество указало, что в целях исполнения контракта № 190/МКП-2020 от 12.11.2020 и ввиду невозможности поставить песок гранодиоритовый в связи со значительным повышением закупочной цены, о чем ранее было указано, общество просит в соответствии с частью 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ согласовать замену поставки песка гранодиоритового на поставку песка кварцевого с улучшенными характеристиками. Предлагаемый к поставке песок кварцевый соответствует ГОСТ Р 51641-200 «Материалы фильтрующие зернистые», установленные для данного вида товара, физические характеристики полностью отвечают требованиям контракта: фракция, мм: (1,0 – 2 ,5); эквивалентный диаметр, мм: (1,3 – 1,6); коэффициент неоднородности: (1,5 – 2,0), количество 345 т.

Письмом от 24.09.2021 № 3631 МКП «Городской водоканал» в ответ на письмо общества № 175 от 14.09.2021, сообщил последнему о невозможности согласовать замену товара, подлежащего поставке по контракту № 190/МКП-2020. Песок гранодиоритовый по сравнению с песком кварцевым обладает рядом технологических преимуществ, в этой связи его замена на песок кварцевый противоречит условиям контакта и положениям части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ. Также предприятие уведомило общество в указанном письме, что предприятием принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

05.102021 в Управление Федеральной антимонопольной службы по сахалинской области поступила информация муниципального казенного предприятия «городской водоканал» о включении сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью «Форммкварц» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом от исполнения контракта (договора), заключенного по результатам электронного аукциона по объекту: «Поставка песка гранодиоритового» (извещение № 0161300000120001184).

Уведомлением-требованием № 05-3941 от 12.10.2021 по делу № 065/06/104-641/2021 управление известило предприятие и общество о рассмотрении направленных предприятием сведений 13.10.2021 в 11 час. 10 мин. Данное уведомление направлено по электронной почте согласно скриншоту 12.10.2021.

12.10.2021 в управление поступили пояснения от предприятия, 13.10.2021 – от общества.

14.10.2021 управлением в результате рассмотрения указанных сведений в присутствии представителей общества и предприятия принято решение по делу № 065/06/104-641/2021 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Форммкварц» сроком на два года в связи с тем, что общество приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (договора), заключенного по результатам проведения электронного аукциона по объекту: «Поставка песка гранодиоритового» (извещение № 0161300000120001184).

Не согласившись с решением антимонопольного органа о включении ООО «Форммкварц» в реестр недобросовестных поставщиков, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Соответственно, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Предметом спора по настоящему делу является оспаривание решения УФАС по Сахалинской области по внесению сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Форммкварц» в реестр недобросовестных поставщиков.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На основании положений части 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе), пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые действия совершены уполномоченными лицами, в пределах предоставленной компетенции.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 104 Закона №44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков, определена статьей 104 указанного Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков относится к компетенции Федеральной антимонопольной службы.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 утверждены «Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - Правила ведения реестра, Правила № 1062).

Согласно пункту 8 Правил ведения реестра в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил № 1062).

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.

Пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков № 1062 предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 названных Правил, выносится решение.

Уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр (пункт 13 Правил).

Из системного толкования вышеприведенных положений следует, что порядок, установленный в пункте 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков № 1062, применяется при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок в двух случаях: когда участники закупок уклонились от заключения контрактов, либо имеется односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из анализа вышеизложенных норм права следует, что реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Одновременно, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона №44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно части 14 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 Закона о контрактной системе.

По смыслу названных норм заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта при условии, что контрактом предусмотрена такая возможность, что имеет место в настоящем случае.

Пунктом 9.5 контракта от 12.11.2020 предусмотрено, что его расторжение допускается в связи с односторонним отказом стороны контракта от его исполнения в соответствии с пунктами 5.6 и 5.7 контракта; если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта; неоднократного нарушения сроков поставки товара.

В пунктах 5.6 и 5.7 контракта установлено следующее. Если поставщик отказывается передать заказчику поставляемый товар, заказчик вправе отказаться от исполнения данного контракта. Если поставщик не передает или отказывается передать заказчику относящиеся к товару документы, которые он должен передать в соответствии с настоящим контрактом, заказчик назначает ему разумный срок для их передачи. В случае, когда документы, относящиеся к товару, не переданы поставщиком в указанный срок, заказчик вправе отказаться от исполнения настоящего контракта, возвратив поставленный товар поставщику. Возврат товара осуществляется заказчиком после предварительного уведомления об этом поставщика силами и средствами поставщика. Если поставщик в течение 10 (Десяти) рабочих дней со дня его уведомления о возврате товара не осуществил свое право на его получение, с заказчика снимается ответственность за сохранность товара и поставщик самостоятельно несет риск его гибели.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения указанного уведомления, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Отказ предприятия от исполнения контракта, изложенный в решении об одностороннем отказе от исполнения контракта № 190/МКП-2020 от 12.11.2020, оформленном письмом от 26.08.2021 № 3296, мотивирован неоднократно допущенной обществом просрочкой поставки товара, о чем заказчик направлял уведомления – исх. № 1781 от 30.04.2021, № 2241 от 08.06.2021, № 2686 от 08.07.2021.

Согласно статье 523 ГК РФ при существенном нарушении договора поставки одной из сторон другая сторона вправе по своему выбору отказаться от исполнения этого договора как полностью, так и частично.

Судом первой инстанции установлено, что факт того, что товар в установленные в контракте сроки и в установленных объемах за март и июнь 2021 года поставлен обществом не был, обществом не оспаривается, как и не оспорено решение предприятия от 26.08.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта № 190/МКП-2020 от 12.11.2020.

Как следует из представленных в материалы дела писем сторон контракта, направленных в период его исполнения, общество факт не исполнения обязательств по контракту не отрицает, более того, само просило расторгнуть контракт по соглашению сторон, поскольку не имело возможности исполнить обязательства по нему ввиду существенного изменения обстоятельств. Общество в письмах указывает на значительное повышение цен на подлежащий поставке товар у поставщика общества, а также повышением на 130% цен на строительные материалы (письмо общества от 26.05.2021 № 114).

Не поставка товара по контракту № 190/МКП-2020 от 12.11.2020 в установленные в нем сроки и объемах, послужили основанием для принятия предприятием решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком (исполнителем), которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона №44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

Для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения подрядчиком контракта, недостатков работ по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о наличии оснований для включения сведений об ООО «Форммкварц» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с недобросовестным поведением.

Иными словами, заказчик, являющийся получателем бюджетных средств, к установленному в контракте сроку не получил того результата, на который он вправе был рассчитывать, заключая данный контракт, что является существенным нарушением условий контракта, исходя из следующего.

По утверждению общества, в его действиях отсутствует вина по исполнению обязательств по контракту, поскольку произошло существенное изменение обстоятельств – значительный рост цен на строительные материалы (более чем на 130%), в том числе рост цены на товар, являющийся объектом закупки, у поставщика общества ООО «Чистая вода». В подтверждение своих доводов обществом представлен договор с контрагентом, коммерческое предложение, счета на оплату. Указанные обстоятельства, по мнению общества, доказывают невозможность поставки товара по ценам, указанным в контракте, нерентабельность, экономическую нецелесообразность продолжения исполнения контракта и несение существенных убытков.

Как указано судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, по контракту № 190/МКП-2020 от 12.11.2020 414 т. из 552 т. должны были быть поставлены с период с ноября 2020 года по июнь 2021 года, повышение цены, согласно коммерческому предложению ООО «Чистая линия» от 05.07.2021 №71, имело место в июле 2021 года.

Таким образом, представленные обществом доказательства, а именно: договор поставки № 115 от 13.11.2020, заключенный между обществом, как покупателем, и ООО «Чистая вода», как поставщиком, спецификация, являющаяся приложением № 1 к данному договору, согласно которой объектом поставки по договору являлся песок гранодиоритовый, коммерческое предложение от 05.07.2021 №71, не подтверждают довод общества о существенном изменении обстоятельств.

Как верно указано судом первой инстанции, существенное повышение цены на товар, являющийся объектом заключенного контракта в период действия контракта, не могло существенно повлиять на его неисполнение.

Общество с ноября 2020 года знало об объемах и сроках поставки по заключенному контракту, до июня 2021 года должно было поставить большую часть товара, а обстоятельства, на которые общество ссылается, исходя из представленных доказательств, возникли лишь в июле 2021 года. Иных доказательств повышения цены на товар, и в связи с этим существенного изменения обстоятельств, в период действия контракта материалы дела не содержат.

Таким образом, общество, являясь профессиональным участником на рынке, не мог не учитывать риски при заключении спорного договора, что соответствует положениям пункта 1 статьи 2 ГК РФ.

Согласно положениям пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Возможность возникновения экономического риска при осуществлении предпринимательской деятельности следует из смыла статьи 2 ГК РФ, в связи с чем гражданское законодательство предусматривает соответствующие способы защиты нарушенных прав и законных интересов.

При этом суд отмечает, что в силу обычаев и существа договора поставки именно поставщик несет риск изменения закупочной цены товара.

Также согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Кроме того, отказывая в удовлетворении иска, суд обоснованно исходил из того, что в рассматриваемом случае, с момента заключения контракта от 12.11.2020, то есть с ноября 2020 года общество располагало сведениями об объемах и сроках поставки товара по контракту, в этой связи имело возможность исполнить контракт до повышения цены на товар, являющийся объектом контракта.

Приведенные обстоятельства в совокупности опровергают довод общества об отсутствии вины в неисполнении обязательств по контракту № 190/МКП-2020 от 12.11.2020, а также о его добросовестности, как стороны данного контракта.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, коллегия отмечает, что указанный довод общества о его добросовестности, основанный на том, что общество готово было поставить товар с улучшенными характеристиками, но получило отказ от заказчика на поставку такого товара, коллегией отклоняется ввиду следующего.

После принятия заказчиком решения от 26.08.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта № 190/МКП-2020 от 12.11.2020, направленного обществу по электронной почте, общество письмом от 14.09.2021 № 175, адресованном МКП «Городской водоканал», общество указало, что в целях исполнения контракта № 190/МКП-2020 от 12.11.2020 и ввиду невозможности поставить песок гранодиоритовый в связи со значительным повышением закупочной цены, о чем ранее было указано, общество просит в соответствии с частью 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ согласовать замену поставки песка гранодиоритового на поставку песка кварцевого с улучшенными характеристиками. Предлагаемый к поставке песок кварцевый соответствует ГОСТ Р 51641-200 «Материалы фильтрующие зернистые», установленные для данного вида товара, физические характеристики полностью отвечают требованиям контракта: фракция, мм: (1,0 – 2 ,5); эквивалентный диаметр, мм: (1,3 – 1,6); коэффициент неоднородности: (1,5 – 2,0), количество 345 т.

Как указано МКП «Городской водоканал» в письме от 24.09.2021 №3631 в ответ на письмо общества от 14.09.2021 №175, замена товара по контракту от 12.11.2020 невозможна, поскольку песок гранодиоритовый по сравнению с песком кварцевым обладает рядом технологических преимуществ, и его замена на песок кварцевый противоречит условиям контакта и положениям части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Размещая заказ на поставку песка гранодиоритового, заказчик исходил из технологии очистки воды на очистных сооружениях Южно-Сахалинска, где он успешно эксплуатируется с 1992 года.

Обществом не представлено доказательств того, что в данном случае песок кварцевый, который оно предложило поставить как товар с улучшенными характеристиками, является таким товаром, то есть является товаром с улучшенными по сравнению с песком гранодиоритовым характеристиками.

Доводы общества о допущенных предприятием нарушениях при принятии решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, следствием которых явилось лишение общества права исполнить обязательства по контракту в течение десяти дней с момента надлежащего уведомления общества о принятом решении, исходя из следующего, судебной коллегией отклоняются в силу следующего.

Согласно представленной обществом переписке между ООО «Форммкварц» и МКП «Городской водоканал» по вопросу исполнения контракта следует, что общество не намерено было исполнять обязательства по контракту и предлагало его расторгнуть по соглашению сторон в связи с существенным повышением цен на товар, поставка которого являлась предметом контракта: письмо от 30.04.2021 № 1781 МКП «Городской водоканал» в ответ на обращение общества № 143 от 27.04.2021, письмо общества от 26.05.2021 № 114, адресованное предприятию, письмо от 08.06.2021 № 2241 МКП «Городской водоканал» в ответ на исх. № 114 от 26.05.2021, письмо от 08.07.2021 № 2686 МКП «Городской водоканал». Указанные письма направлены сторонам друг другу по электронной почте и получены обществом

Как следует из материалов дела, решение от 26.08.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта № 190/МКП-2020 от 12.11.2020 было направлено обществу и по электронной почте, и по почте. После принятия предприятием указанного решения общество письмом от 14.09.2021 № 175 предложило предприятию рассмотреть вопрос о замене поставки песка гранодиоритового на поставку песка кварцевого с улучшенными характеристиками. После получения в ответ на данное предложение отказа предприятия, оформленного письмом от 24.09.2021 № 3631, обществом каких-либо действий по исполнению обязательств по контракту предпринято не было. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что общество не было намерено исполнять контракт в соответствии с его условиями, в том числе и после принятия предприятием решения от 26.08.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта № 190/МКП-2020 от 12.11.2020.

Как верно установлено судом первой инстанции, действия общества в данном случае являются недобросовестным, и свидетельствуют об отсутствии намерения исполнить обязательства по заключенному контракту в соответствии с условиями данного контракта. При таких обстоятельствах у апелляционного суда отсутствуют основания для удовлетворения требований общества в части пункта 1 оспариваемого решения.

Оспариваемое решение в части пункта 2 и 3 принято управлением в отношении не общества, а иного лица, доказательств нарушения решением в данной части прав общества в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности обществом не представлено.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение управления судебная коллегия признает законным и не нарушающим права общества, в связи с чем отказывает обществу в удовлетворении его требований, в том числе требований о взыскании судебных расходов в виде оплаченной государственной пошлины и услуг представителей.

Иные доводы лиц, участвующих в деле, с учетом установленных судом обстоятельств и сделанных выводов, правового значения для рассмотрения настоящего дела по существу не имеют.

Поскольку решение УФАС России по Сахалинской области от 14.10.2021 № 065/06/104-641/2021 о включении ООО «Форммкварц» в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного обществом требования.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции допущены процессуальные нарушения, выразившиеся в не исследовании доказательств, направленных по ходатайству о приобщении доказательств к материалам дела от 25.03.2022, судебной коллегией отклоняются, поскольку указанные документы не отменяют выводов суда первой инстанции по настоящему спору.

Довод жалобы относительно бездействия Арбитражного суда Сахалинской области по своевременному рассмотрению ходатайства общества об участии в судебном заседании посредством онлайн, коллегией также отклоняется.

Судом первой инстанции указано, что ходатайство общества об участии в судебном заседании посредством онлайн поданное через сервис «Картотека арбитражных дел» представлено непосредственно в судебное заседание.

Согласно части 5 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе судопроизводства в арбитражных судах, арбитражные суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Учитывая, что в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации норма, регламентирующая особый порядок рассмотрения ходатайств об участии в онлайн заседании, отсутствует, суд при их рассмотрении исходит из порядка, установленного для рассмотрения ходатайств об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи (статья 153.1 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 153.1 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса могут принять участие в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при условии заявления ими ходатайства об этом и при наличии в соответствующих арбитражных судах технической возможности осуществления видеоконференц-связи.

Согласно части 4 статьи 159 АПК РФ ходатайство об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи с указанием арбитражного суда или суда общей юрисдикции, при содействии которых заявитель может участвовать в судебном заседании, подается в суд, рассматривающий дело, до назначения дела к судебному разбирательству и рассматривается судьей, рассматривающим дело, единолично в пятидневный срок после дня поступления ходатайства в арбитражный суд без извещения сторон. Такое ходатайство также может быть заявлено в исковом заявлении или отзыве на исковое заявление.

Из приведенных положений арбитражного процессуального законодательства РФ следует, что лицо, участвующее в деле, с целью обеспечения возможности участия его представителя в судебном заседании с использованием онлайн сервисов должно обратиться в суд с соответствующим ходатайством не менее, чем пять рабочих дней до дня судебного заседания, с целью обеспечения технической возможности суду его рассмотреть до судебного заседания.

В данном случае, заявителем, ходатайство об участии в судебном заседании подано посредством онлайн сервисов через систему «Мой арбитр» 25.03.2022 (пятница) в 14 час. 49 мин. по времени города Москвы или в 22 час. 49 мин. по времени города Южно-Сахалинска, то есть за пределами рабочего времени суда.

Данное ходатайство обработано в системе и зарегистрировано 28.03.2022 (понедельник) канцелярией суда 28.03.2022 в 09 час. 04 мин. местного времени, судебное заседание назначено на 28.03.2022 на 09 час. 00 мин. местного времени, что исключило техническую возможность для его удовлетворения.

Таким образом, невозможность участия заявителя в судебном заседании по настоящему делу обусловлена действиями самого заявителя, а именно несовременной подачей им соответствующего ходатайства.

В соответствии с частью 1 статьи 113 АПК РФ процессуальные действия совершаются в сроки, установленные настоящим Кодексом или иными федеральными законами, а в случаях, если процессуальные сроки не установлены, они назначаются арбитражным судом.

В силу части 1 статьи 115 АПК РФ лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом.

Материалы дела также содержат телефонограмму от представителя ООО «Форммкварц», принятую секретарем судебного заседания 28.03.2022 в 09 час. 00 мин. Согласно тексту телефонограммы представитель общества, в связи с отсутствием технической возможности подключения к онлайн-заседанию, просил рассмотреть дело в его отсутствии, указав, что документы в обоснование заявленных требований представлены обществом в полном объеме.

На основании изложенного, судебная коллегия отклоняет доводы общества о нарушении права общества на судебную защиту, допущенные Арбитражным судом Сахалинской области в связи с несвоевременным рассмотрением ходатайства об участии в судебном заседании посредством онлайн.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в полном объеме по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы коллегия относит на заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанной с ее подачей, в размере 1 500 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 29.03.2022 по делу №А59-275/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

А.В. Пяткова