Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания «Деньги для Всех»,
апелляционное производство № 05АП-7031/2018

на решение от 25.07.2018

судьи Е.С. Логиновой

по делу № А59-2808/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания «Деньги для всех» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к администрации Невельского городского округа (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным предписания от 16.04.2018 №9/18 о демонтаже рекламной конструкции,

при участии: стороны не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью микрокредитная компания «Деньги для всех» (далее – заявитель, общество, кредитная компания) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительным предписания администрации Невельского городского округа (далее – администрация) от 16.04.2018 №9/18 о демонтаже рекламной конструкции.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 25.07.2018 заявленные требования удовлетворены частично, в том числе оспариваемое предписание в части рекламной конструкции, размещенной на многоквартирном жилом доме №3 по улице Советской г. Невельск - подъезд №3 с западной стороны жилого дома в створе квартиры №3 на наружной стене дома, слева от входа в парикмахерскую «Инь-Янь», и в части рекламной конструкции, размещенной фасаде многоквартирного жилого дома №5 по ул. Советской г. Невельск, в оконном проеме слева от лестницы - входа в нежилое помещение под баннером с изображением слов «Деньги для Всех (финансовая группа)», признано незаконным. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, согласно которой просит отменить решение суда в обжалуемой части и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объёме. Указывает, что основанием для принятия оспариваемого предписания послужили акт проверки Государственной жилищной инспекции Сахалинской области (далее – жилищная инспекция) и представление Невельской городской прокуратуры (далее – прокуратура), содержащие обстоятельства, не имеющие отношения к сути предписания, тем более, что жилищная инспекция не наделена полномочиями по контролю за исполнением законодательства о рекламе, а сам акт проверки не содержит сведений о нарушении Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон №38-ФЗ). Также полагает, что в отсутствие представления прокуратуры у суда первой инстанции отсутствовала возможность проверить законность выдачи оспариваемого предписания. При этом акт осмотра административной комиссии, по мнению заявителя жалобы, доказательством обоснованности выдачи оспариваемого предписания не является ввиду отсутствия ссылок на него по тексту предписания администрации. Кроме того, общество считает, что оспариваемое предписание выдано неуполномоченным лицом, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о наделении референта ФИО1 соответствующими полномочиями. Помимо изложенного, заявитель указывает на отсутствие у конструкции, размещенной на фасаде дома №5 по ул. Советская, признаков рекламной конструкции и на безосновательность умозаключений арбитражного суда об идентификации данной конструкции в качестве рекламной, не подкрепленных соответствующей оценкой специалиста (эксперта) в области рекламы.

Стороны, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Принимая во внимание, что решение суда обжалуется только в части отказа в удовлетворении заявленных требований, и возражений по проверке судебного акта только в обжалуемой части от лиц, участвующих в деле, не поступило, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в указанной части.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица 05.10.2011 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №1 по Сахалинской области за основным государственным регистрационным номером <***>, с присвоением ИНН <***> и определением основным видом деятельности «предоставление займов и прочих видов кредита».

21.02.2018 в администрацию поступило обращение ООО «Коммунальщик» от 21.02.2018 №35 о выявлении нарушений порядка размещения рекламных конструкций на фасадах многоквартирных домов №3 и №5 по ул. Советская в г. Невельск и о необходимости принятия мер в отношении владельца рекламных конструкций со ссылками на акт проверки жилищной инспекции от 16.02.2018 №307 и представление прокураты от 04.12.2017 №706м-2017.

На основании данного обращения членами административной комиссии муниципального образования «Невельский городской округ» произведен осмотр многоквартирных жилых домов №3 и №5 по ул. Советская в г. Невельск, в ходе которого установлено следующее:

1) около подъезда №3 с западной стороны многоквартирного дома №3 по ул. Советская, в створе квартиры №3, на наружной стене дома, слева от входа в парикмахерскую «Инь-Янь» установлена рекламная конструкция; решение собственниками многоквартирного дома по размещению вывески не принималось, разрешение на размещение рекламной конструкции не выдавалось;

2) на фасаде многоквартирного дома №5 по ул. Советская в г. Невельск в оконном проеме размещена настенная щитовая конструкция (баннер) ООО МКК «Деньги для всех» и настенная щитовая конструкция со сведениями рекламного характера ООО МКК «Деньги для всех»; решение собственниками многоквартирного дома по размещению вывески не принималось, разрешение на размещение рекламной конструкции не выдавалось.

Результаты осмотра оформлены соответствующим актом от 10.04.2018, и 16.04.2018 администрацией в адрес общества выдано предписание №9/18 о демонтаже указанных рекламных конструкций в течение месяца со дня выдачи предписания.

Не согласившись с вынесенным предписанием, посчитав его незаконным и нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, который удовлетворил заявленные требования частично.

При этом, отказывая в признании незаконным предписания администрации в части демонтажа рекламной конструкции, размещенной на фасаде многоквартирного дома №5 по ул. Советская в г. Невельск справа от лестницы, суд первой инстанции пришел к выводу о размещении данной конструкции с нарушением действующего законодательства и, как следствие, о наличии оснований для выдачи оспариваемого предписания в указанной части.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части в силу следующего.

По правилам части 1 статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено пунктом 1 статьи 3 Закона №38-ФЗ, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона №38-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 19 указанного Закона распространение наружной рекламы осуществляется с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

По правилам части 5 указанной статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

В силу части 9 этой же статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 Закона № 38-ФЗ).

Частью 21 названной статьи установлено, что владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

Как установлено пунктом 15.1 части 1 статьи 15 Федерального закона от 06.10.2003 №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее – Закон №131-ФЗ), к вопросам местного значения муниципального района относятся утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального района, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального района, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом «О рекламе».

В развитие данной нормы права решением Собрания Невельского муниципального района от 23.12.2008 №354 утвержден Порядок выдачи разрешений на установку рекламных конструкций на территории муниципального образования «Невельский муниципальный район» (далее – Порядок выдачи разрешений на установку рекламных конструкций, Порядок №354).

Согласно пункту 1.3 данного Порядка от имени администрации уполномоченным органом по выдаче разрешений на установку рекламных конструкций на территории муниципального образования «Невельский муниципальный район» является отдел архитектуры и градостроительства администрации Невельского муниципального района.

Пунктом 5.10 этого же Порядка предусмотрено, что рекламная конструкция, установленная без получения разрешения, считается самовольно установленной и подлежит демонтажу на основании предписания отдела архитектуры и градостроительства.

В соответствии с разделом 10 Порядка выдачи разрешений на установку рекламных конструкций под демонтажем рекламной конструкции понимаются работы по удалению рекламной конструкции с места её размещения. Рекламная конструкция должна быть демонтирована в случае самовольной установки; если истек срок действия разрешения; при аннулировании разрешения; при признании разрешения недействительным в судебном порядке.

Из материалов дела усматривается, что обществом на фасаде многоквартирного дома №5 по ул. Советская в г. Невельск справа от входа в нежилое помещение, в межоконном пространстве частной жилой квартиры, граничащей с нежилым помещением офиса заявителя, расположен рекламный баннер со следующей информацией: займ «До зарплаты», займ «Кредиты для пенсионеров», займ « Кредиты для госслужащих», займ «»Под залог ПТС», сберегательная программа «Второй доход», сберегательная программа «Престиж+», «быстрые займы наличными здесь».

Принимая во внимание, что данная рекламная конструкция размещена в отсутствие соответствующего разрешения, выданного уполномоченным органом на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, что обществом не отрицается, вывод администрации о нарушении заявителем требований Закона №38-ФЗ является правильным.

Следовательно, у органа местного самоуправления в силу прямого указания части 10 статьи 19 названного Закона и пункта 5.10, раздела 10 Порядка №354 имелись основания для выдачи предписания №9/18 от 16.04.2018 о демонтаже спорной рекламной конструкции.

Доводы заявителя жалобы о том, что спорная конструкция не является рекламой, поскольку представляет собой обозначение вида деятельности, осуществляемом в данном конкретном месте, и содержит обязательную для размещения информацию, судебной коллегией отклоняются в силу следующего.

Действительно по правилам пунктов 2, 5 части 2 статьи 2 Закона №38-ФЗ данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, и на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Таким образом, для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения, манера исполнения при размещении этой информации значения не имеют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Согласно пункту 2 названной статьи до сведения потребителя, в том числе должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление Пленума ВАС №58), при применении пункта 1 статьи 3 Закона №38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. Не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Из анализа данных положений следует, что реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (работе, услуге) - объекту рекламирования, сформировать положительное представление о нем (о них) и необходимое рекламодателю для продвижения товара (работе, услуге) позитивное отношение к нему (к ним). Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

В этой связи основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров (работ, услуг), а является информирование третьих лиц о наличии соответствующей организации как таковой.

Проанализировав внешний вид настенной щитовой конструкции с учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ №58, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что содержание и информация указанного баннера соответствуют критериям, установленным в статье 3 Закона №38-ФЗ, поскольку указанные сведения адресованы неопределенному круг лиц, снабжены лозунгами («займ до зарплаты», «кредиты для пенсионеров», «займ под залог ПТС», «сберегательная программа второй доход», «сберегательная программа престиж», «быстрые займы наличными здесь»), призванными сформировать положительное представление об объекте рекламирования, вызывают ассоциацию с определенным видом деятельности (потребительское кредитование) и направлены на привлечение внимания к указанным услугам, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижению на рынке.

При этом наличие на данной конструкции информации о режиме работы кредитной организации не свидетельствует о наличии у неё признаков вывески, содержащей информацию о виде деятельности и режиме работе общества, поскольку размещение, содержание, визуальное оформление размещенной информации направлено на привлечение и поддержание интереса потребителей к деятельности заявителя по выдаче займов, к выгодности и привлекательности получения займов у заявителя, а не только на информирование о месте нахождения, режиме работы общества.

То есть целью размещения данной конструкции является привлечение внимания потенциальных потребителей реализуемых услуг, а не информирование потребителей об осуществляемом виде деятельности в данном конкретном месте.

Соответственно указанные обстоятельства не дают оснований для отнесения спорной конструкции к информационной вывеске и не подтверждают довод заявителя жалобы о размещении на спорной конструкции сведений, носящих исключительно информационный характер.

Принимая во внимание, что размещенная заявителем конструкция обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы, и ее установка возможна только на основании полученного разрешения, которое у общества в рассматриваемом случае отсутствовало, то, выявив указанное обстоятельство, администрация обоснованно в соответствии с предоставленными ей полномочиями вынесла оспариваемое предписание о демонтаже указанной рекламной конструкции.

Утверждение заявителя жалобы о том, что оспариваемое предписание было выдано неуполномоченным лицом, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о наделении референта ФИО1 соответствующими полномочиями, апелляционной коллегией признаётся ошибочным.

Совокупный анализ статьи 15 Закона №131-ФЗ, Порядка выдачи разрешений на установку рекламных конструкций, распоряжения администрации от 31.07.2017 №432-К «О переводе на другую должность ФИО1» и должностной инструкции референта-главного архитектора г. Невельска и Невельского района показывает, что отдел архитектуры и градостроительства является структурным подразделением администрации Невельского муниципального района, возглавляемый главным архитектором г. Невельска и Невельского района.

В должностные обязанности референта-главного архитектора согласно подпункту 12 пункта 3.2.5 должностной инструкции входит осуществление приема, регистрации, проверки заявлений с документами, а также согласование мест размещения рекламных конструкций, подготовка и выдача разрешений на установку рекламной конструкции.

С учетом изложенного следует признать, что ФИО1 как референт-главный архитектор г. Невельска и Невельского района является должностным лицом администрации, возглавляющим в её структуре отдел архитектуры и градостроительства и исполняющим от имени администрации функции по выдаче предписаний о демонтаже рекламных конструкций.

В этой связи выдача оспариваемого предписания на бланке администрации и его подписание указанным должностным лицом подтверждает вывод суда первой инстанции о действии указанного сотрудника администрации в пределах предоставленных ему полномочий и, как следствие, опровергает довод общества об обратном.

Указание заявителя жалобы о незаконности оспариваемого предписания, как основанного на не относящихся к обстоятельствам его выдачи акте проверки жилищной инспекции и представлении прокуратуры, судебной коллегией также не принимается.

Совокупностью имеющихся в деле доказательств подтверждается, что основанием для вынесения оспариваемого предписания послужили факты, выявленные в результате осмотра административной комиссией многоквартирных домов по ул. Советская в г. Невельск, в том числе дома №5.

При этом ссылки в предписании на представление прокуратуры от 04.12.2017 и акт проверки жилищной инспекции от 16.02.2018 фактически носят информационный характер, поскольку данные документы были представлены вместе с обращением ООО «Коммунальщик» от 21.02.2018 в качестве сведений о необоснованном размещении рекламных конструкций на фасаде жилых домов. В свою очередь, именно жалоба ООО «Коммунальщик» послужила поводом для проведения контрольных мероприятий органом местного самоуправления, в связи с чем наличие данных сведений в оспариваемом предписании не отменяет результаты осмотра фасадов многоквартирных домов, проведенного администрацией 10.04.2018, а является дополнительным информационным ориентиром на обстоятельства выявления спорного нарушения.

С учетом изложенного нельзя согласиться с заявителем в части того, что отсутствие в материалах дела представления прокуратуры не позволяет изучить законность выдачи оспариваемого предписания, поскольку и представление прокуратуры, и акт проверки жилищной инспекции напрямую не относятся к предмету рассматриваемого спора. Необходимость истребования и изучения данных документов обществом нормативно не обоснована.

Что касается довода заявителя о необоснованной единоличной оценке арбитражным судом спорной конструкции в качестве рекламной, то он судом апелляционной инстанции также не принимается, поскольку решение суда в обжалуемой части принято в полном соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ исходя из имеющихся в деле доказательств с учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ №58.

При этом неподкрепление выводов суда соответствующей оценкой специалиста (эксперта) не свидетельствует о неполном исследовании судом материалов дела или о неправильном применении норм материального и (или) процессуального права, поскольку какого-либо ходатайства о назначении экспертизы от заявителя в порядке статьи 82 АПК РФ не поступало, равно как обществом нормативно необоснованно, что для разрешения настоящего спора требуются специальные познания.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1500 руб. за подачу апелляционной жалобы на основании статьи 110 АПК РФ относится судебной коллегией на заявителя, а в оставшейся части подлежит возврату из бюджета как излишне уплаченная в порядке подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 25.07.2018 по делу №А59-2808/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания «Деньги для Всех» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению №1585 от 20.08.2018 через филиал «Дальневосточный» Банка «ВТБ» (ПАО) в г. Южно-Сахалинск. Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.Н. Анисимова

Судьи

А.В. Гончарова

О.Ю. Еремеева