Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой, рассмотрев в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при содействии Арбитражного суда Сахалинской области апелляционную жалобу Управления Федеральной Антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство № 05АП-4/2018

на решение от 15.11.2017

судьи Е.С. Логиновой

по делу № А59-3235/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению акционерного общества «Завод Полимерных Труб» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: на стороне УФАС по Сахалинской области акционерное общество «Сахалинская коммунальная компания» и общество с ограниченной ответственностью «Группа Полимертепло»

о признании незаконным решения от 12.04.2017, изготовленного в полном объеме 14.04.2017, по делу № 08-26/2017,

при участии:

от УФАС по Сахалинской области - ФИО1, доверенность от 17.10.2017 сроком на 1 год, служебное удостоверение;

от АО «Завод Полимерных Труб» - ФИО2, доверенность от 17.01.2018 сроком на 3 месяца, паспорт;

от АО «Сахалинская коммунальная компания» - ФИО3, доверенность от 09.01.2018 сроком по 31.12.2018, паспорт;

от ООО «Группа Полимертепло» - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Завод Полимерных Труб» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление, УФАС по Сахалинской области) о признании незаконным решения от 12.04.2017, изготовленного в полном объеме 14.04.2017, по делу № 08-26/2017.

Определением арбитражного суда от 28.07.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области акционерное общество «Сахалинская коммунальная компания» (далее – заказчик, АО «СКК») и общество с ограниченной ответственностью «Группа Полимертепло».

Решением арбитражного суда Сахалинской области заявленные требования удовлетворены. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 14.04.2017, по делу №08-26/2017 незаконным, как несоответствующее нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с вынесенным судебным актом, УФАС по Сахалинской области обратилось с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд.

В доводах апелляционной жалобы управление указало, что Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен иной срок для обжалования решения и предписания антимонопольного органа, отличный от срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). В рассматриваемом случае действует специальный порядок обжалования – в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Оспариваемое решение управления вынесено 14.04.017, срок для обжалования заканчивается 14.07.2017. Учитывая, что с заявлением в арбитражный суд общество обратилось 21.07.2017, согласно информации с сайта www.kad.arbitr.ru, трехмесячный срок для обжалования указанного решения по мнению УФАС по Сахалинской области, истек. При изложенных обстоятельствах, в удовлетворении требования заявителя следовало отказать.

По существу оспариваемого решения, управление пояснило, что товары, которые производит заявитель, не являются взаимозаменяемыми с товарами являющимися объектом закупки, поскольку последние обладают иными техническими и качественными характеристиками, а также объединение в один лот было обусловлено особенностями укладки указанных труб, данный товар предназначен для ремонта сетей теплоснабжения муниципального образования, а средства на ремонт выделены незадолго до даты начала ремонта, что по мнению управления и явилось исключительным обстоятельством и обусловило необходимость одновременной поставки труб двух видов.

По мнению антимонопольного органа, Федеральный закон №223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» не содержит запрета по торгам на поставку товара одного определенного конкретного производителя, во главу поставлены именно потребности и интересы заказчика.

На основании изложенных доводов, УФАС по Сахалинской области, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

ООО «Группа Полимертепло» в представленном суду отзыве на апелляционную указало на обоснованность доводов апеллянта, просило суд требования УФАС по Сахалинской области удовлетворить, решение суда первой инстанции отменить.

Акционерное общество «Завод Полимерных Труб» представило отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которыми считает, что все обстоятельства дела рассмотрены судом всесторонне, полно и объективно и принято законное и обоснованное решение, просил суд решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судебное заседание апелляционной инстанции проведено в соответствии со статьей 153.1 АПК РФ с использованием систем видеоконференц-связи в целях участия представителей сторон, при содействии Арбитражного суда Сахалинской области.

ООО «Группа Полимертепло» надлежащим образом извещено о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

АО «СКК» утверждена конкурсная документация открытого конкурса, предметом конкурса являлось право на заключение договора на поставку трубной продукции и комплектующих для нужд АО «СКК», заказчик - АО «СКК», начальная (максимальная) цена договора – 58 063 361 рубль 43 копейки, дата начала подачи заявок – 15.03.2017, окончания срока подачи заявок – 16 часов 30 минут по местному времени 03.04.2017, вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе – 04.04.2017 в 13 часов 30 минут по местному времени, подведение итогов – 04.04.2017 в 14 часов 00 минут.

Извещение о проведении закупки размещено на официальном сайте zakupki.gov.ru и ему присвоен номер 31704878785. Согласно техническому заданию в качестве поставляемого товара указаны трубы Изопрофлекс-75А 140/180 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-75А 125/160 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-75А 110/145 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-75А 90/125 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-75А 75/110 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-75А 63/100 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-115А 160/225 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-115А 140/200 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-115А 125/180 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-115А 110/160 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс- 115А 90/145 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-115А 75/125 Р 1,0 МПа, Изопрофлекс-115А 63/110 Р 1,0 МПа, а также пресс-фитинг с ПВ под сварку, пресс-муфты с ПВ, предохранители, пена для изоляции, комплекты для изоляции стыков, ленты сигнальные детекционные «Тепло».

05.04.2017 комиссией АО «СКК» осуществлено вскрытие конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, о чем составлен протокол от 05.04.2017 №31704878785-1, согласно которому на участие в конкурсе подана одна заявка от ООО «Группа Полимертепло».

06.04.2017 комиссией АО «СКК» рассмотрена заявка ООО «Группа Полимертепло», о чем составлен протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе №31704878785-2 от 06.04.2017, согласно которому комиссией в результате рассмотрения единственной заявки на участие в спорном конкурсе принято решение: допустить подавшего данную заявку участника к участию в конкурсе (пункт 10.1); открытый конкурс №31704878785 признать несостоявшимся, в виду подачи одной заявки на участие в нем и признания ее соответствующей требованиям конкурсной документации (пункт 10.2); рекомендовать направить ООО «Группа Полимертепло» запрос на предоставление максимальной скидки на предлагаемую продукцию, по факту получения ответа, заключить договор с единственным участником конкурса - ООО «Группа Полимертепло» (пункт 10.3). В пункте 11 протокола указано, что в отчет на запрос АО «СКК» от ООО «Группа Полимертепло» получено коммерческое предложение о цене в размере 56 570 542 рубля 84 копейки с учетом НДС.

03.04.2017 в управление от АО «Завод Полимерных Труб» поступила жалоба на действия АО «СКК» при организации и проведении закупки «Поставка трубной продукции и комплектующих», извещение №31704878785 от 13.03.2017, в которой обществом приведены доводы о нарушении АО «СКК» при описании объекта закупки и формировании лотов Закона о защите конкуренции, а также доводы о нарушениях при определении даты подписания контракта, ввиду ее определения без учета срока на обжалование.

Уведомлениями-требованиями от 06.04.2017 №№ 08-1478, 08-1417 управление известило заказчика и подателя жалобы о рассмотрении жалобы 12.04.2017 в 16 час. 30 мин.

11.04.2017 в управление от АО «СКК» поступили возражения на жалобу.

12.04.2017 управлением в присутствии представителей от АО «СКК» рассмотрено дело № 08-26/2017, в результате чего вынесено решение, изготовленное в полном объеме 14.04.2017. Согласно данному решению жалоба АО «Завод Полимерных Труб» признана необоснованной.

Не согласившись с данным решением, АО «Завод Полимерных Труб» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Довод апелляционной жалобы о пропуске процессуального срока для обжалования подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно части 23 статьи 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Оспариваемое решение вынесено управлением 14.04.2017 (дата изготовления в мотивированном виде). В арбитражный суд с заявлением АО «Завод Полимерных Труб» обратилось 20.06.2017

Согласно части 2 статьи 114 АПК РФ процессуальный срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца установленного срока.

В соответствии с частью 4 статьи 114 АПК РФ, если последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается первый следующий за ним рабочий день.

С учетом изложенных норм срок подачи заявления истекал 14.07.2017.

Согласно части 6 статьи 114 АПК РФ, если заявление, жалоба, другие документы либо денежные суммы были сданы на почту, переданы или заявлены в орган либо уполномоченному их принять лицу до двадцати четырех часов последнего дня процессуального срока, срок не считается пропущенным.

Таким образом, при направлении заявления посредством почтового отправления, датой подачи является не день поступления искового заявления в суд первой инстанции, а дата сдачи заявления на почту.

Суд апелляционной инстанции, исследовав почтовый конверт (том 1 л.д. 87), опись вложения в ценное письмо (том 1 л.д. 86) визуальным путем, установил что, заявление направлено заказным почтовым отправлением с объявленной ценностью согласно штемпелю 20.06.17.

Направленное обществом 20.06.2017 в суд первой инстанции заявление, зарегистрированное канцелярией суда 21.07.2017, признается коллегией как поданное с соблюдением процессуального срока для обжалования.

Согласно части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривания их результатов регламентированы положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках).

В части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ именно установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ услуг в том числе государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1)

Частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ определены основные принципы, которыми заказчики обязаны руководствоваться при закупке товаров, работ, услуг, это - информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Из материалов дела усматривается, что согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности АО «СКК» является производство пара и горячей воды (тепловой энергии).

В соответствии со Схемой теплоснабжения городского округа «Город Южно-Сахалинск» на период до 2027 года, утвержденной постановлением администрации города Южно-Сахалинска от 17.06.2016 № 1795 (http://docs.cntd.ru/document/441670663,http://yuzhnosakh.ru/files/departament_gorodskogo_hozyaistva_adminitsratsii_goroda/tom_1._shema_teplosnabzheniya.pdf) (далее – Схема теплоснабжения 2016) АО «СКК» имеет статус единой теплоснабжающей организации в зонах деятельности ЕТО № 001 (системе централизованного теплоснабжения, образованной на базе Южно-Сахалинской ТЭЦ-1 и Районной котельной), ЕТО № 002 (изолированных системах централизованного теплоснабжения, 12 8_710051 образованных на базе муниципальных котельных № 5, 6, 8, 9-2, 11, 12, 16, 18, 21, 12, муниципальной котельной в планировочном районе Ново-Александровск, муниципальной котельной в с. Санаторное, муниципальной котельной в с. Синегорск), то есть имеет статус единой теплоснабжающей организации в зоне деятельности, в которой находится основанная часть потребителей муниципального образования «Город Южно-Сахалинск», что следует из информации, содержащийся на стр. 44- 52 Схемы теплоснабжения 2016.

Таким образом АО «СКК» является организацией, осуществляющей регулируемый вид деятельности в сфере теплоснабжения и горячего водоснабжения, а потому при осуществлении закупок товаров, работ и услуг должно руководствоваться положениями Федерального закона № 223-ФЗ.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, данным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ).

Документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения, является Положение о закупке (часть 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ).

При этом согласно части 4 статьи 8 Федерального закона № 223-ФЗ в случае, если в течение трех месяцев со дня вступления в силу настоящего Федерального закона заказчики, указанные в пунктах 1 – 3 части 2 статьи 1 Федерального закона № 223-ФЗ (за исключением заказчиков, указанных в частях 5-8 данной статьи), не разместили в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, утвержденное положение о закупке, такие заказчики при закупке руководствуются положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя) до дня размещения утвержденного положения о закупке.

Согласно сведениям с официального сайта закупок в АО «СКК» разработано Положение о закупках товаров, работ и услуг, которое утверждено решением Совета директоров АО «СКК», оформленным протоколом от 11.05.2016 (далее – Положение о закупках). Данное Положение о закупах размещено на официальном сайте (http://zakupki.gov.ru) и именно содержащимися в нем правилами руководствовался заказчик согласно пояснениям его представителей при проведении спорной закупки.

Закон N 223-ФЗ, в отличие от норм права, регулирующих закупки для государственных нужд, не ограничивает заказчика в плане возможностей осуществления закупки.

В силу статьи 6 Закона N 223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения, пресечения недобросовестной конкуренции.

Целями указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии со статьей 22 Закона N 135-ФЗ Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Системный анализ названных правовых норм позволяет сделать вывод, что при установлении в действиях (бездействиях) заказчика признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган должен принять необходимые меры по их устранению.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что обжалование действий (бездействия) организаторов торгов - отдельных видов юридических лиц (заказчиков) при осуществлении ими закупки, осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Статья 17 Закона о защите конкуренции определяет антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений.

Так, частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Приведенный в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции перечень недопустимых при проведении торгов действий не является исчерпывающим. Запрещенными являются любые, в том числе и не указанные в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции действия, если они привели или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Из взаимосвязанных целей регулирования Закона N 223-ФЗ и Закона N 135-ФЗ следует, что заказчики при описании объекта закупки должны таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны - не ограничить количество участников закупки.

С целью обеспечения конкуренции на торгах и соблюдения приведенных выше запретов в Федеральном законе № 223-ФЗ регламентирован порядок проведения торгов, в частности установлены требования к информационному обеспечению закупки, среди которых определены требования к содержанию и составу документации о закупке.

При этом из буквального толкования части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ следует, что приведенная в данной части и подлежащая указанию в документации о закупке информация, должна в ней содержаться независимо от того, какие требования к содержанию документации о закупке установлены в Положении о закупке, утвержденном в организации, обязанной проводить закупки в порядке, установленном в Федеральном законе № 223-ФЗ.

То есть требования к документации о закупке, установленные в Федеральном законе № 223-ФЗ, являются императивными и обязательными к исполнению.

Среди данных требований в пункте 1 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ указано, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Из буквального толкования данной нормы следует, что заказчики не наделены правом произвольно описывать объект закупки. При определении требований к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара заказчик должен руководствоваться техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации.

Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к различного рода характеристикам товара, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Таким образом, заказчику для соблюдения требований пункта 1 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ необходимо руководствоваться законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, а также законодательством Российской Федерации о стандартизации. В случае невозможности соблюдения указанного законодательства Российской Федерации заказчик обязан обосновать использование иных требований к закупаемым товарам, работам, услугам.

В соответствии с подпунктами 2, 3, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны также содержаться требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Приоритетными критериями определения предмета закупок являются требования к качеству, техническим, потребительским или иным характеристикам, а также соответствие техническим условиям и иным требованиям заказчика.

Из документации по спорной закупке, а именно технического задания (Том 1 л.д. 37-40) следует, что заказчиком среди требований к объекту закупки помимо перечисления технических характеристик, подлежащего поставке товара, содержится указание на товарный знак.

Так, указано, что объектом поставки являются трубы Изопрофлекс различных характеристик, а именно Изопрофлекс – 75А и Изопрофлекс – 115А.

Судом первой инстанции установлено, что при описании объекта закупки указало товарный знак, исключительным правом на который обладает ООО «Группа Полимертепло».

Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности, «Изопрофлекс» является товарным знаком, правообладателем которого является ООО «Группа Полимертепло», номер государственной регистрации 495723, зарегистрирован как товарный знак в отношении следующих товаров: неметаллические гибкие трубы, в том числе трубы для водоснабжения полимерные; трубы для теплоснабжения полимерные; трубы напорные полимерные; трубы дренажные полимерные; трубы для механической защиты кабельных изделий полимерные; трубы гибкие неметаллические армированные (http://www1.fips.ru/fips_servl/fips_servlet?DB=RUTM&DocNumber=495723&TypeFile=html).

Из изложенного следует, что объектом спорной закупки является продукция ООО «Группа Полимертепло». При этом согласно информации, размещенной на официальном сайте указанного общества(http://www.polymerteplo.ru/), оно не только производит данную продукцию, но и самостоятельно реализует ее.

В этой связи, вывод суда первой инстанции о том, что АО «СКК» провело открытый конкурс, предметом которого являлась поставка конкретного товара, производимого одним лицом, одновременно осуществляющего реализацию данного товара любому участнику гражданского оборота, является верным.

Легальное определение понятия конкурс, содержащегося в частях 2, 3 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В соответствии с положениями названных частей, конкурс относится к конкурентным способам определения поставщика, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта. Аналогичное определение конкурса как способа определения поставщиков приведено самим заказчиком в статье 1 его Положения о закупках.

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Таким образом, по общему правилу при проведении закупки заказчик наделен правом самостоятельного определения объекта закупки исходя из своих потребностей, но без указания требований к товару (работам, услугам), потенциально ограничивающих количество участников закупки.

Исходя из сущности конкурса как конкурентной процедуры заключения договора, его проведение невозможно в случае, когда объектом закупки является поставка конкретного товара, производимого на территории РФ одним лицом, которое также помимо производства данного товара, самостоятельно, а не только через дилеров занимается его распространением и реализацией, учитывая, что в данном случае какая-либо конкуренция невозможна, исходя из того, что у такого производителя имеются преимущества перед всеми иными лицами, занимающимися распространением такого товара.

Данный вывод подтверждается и результатами спорной закупки, а именно тем, что на участие в конкурсе, проведенном АО «СКК», была подана одна заявка самим производителем - ООО «Группа Полимертепло». Заявок от иных участников гражданского оборота не поступило. Договор на поставку труб, являющихся объектом спорного конкурса, в результате его проведения заключен с ООО «Группа Полимертепло».

Учитывая, что в спорной ситуации объектом закупки являлась поставка конкретного товара, производимого на территории РФ одним лицом, которое также помимо производства данного товара, самостоятельно, а не только через дилеров занимается его распространением и реализацией, вывод антимонопольного органа об отсутствии ограничения потенциального круга лиц участников конкурса, признается ошибочным.

Как обосновано отмечено судом первой инстанции, на участие в конкурсе, проведенном АО «СКК», была подана одна заявка самим производителем - ООО «Группа Полимертепло». Заявок от иных участников гражданского оборота не поступило. Договор на поставку труб, являющихся объектом спорного конкурса, в результате его проведения заключен с ООО «Группа Полимертепло».

Изложенные обстоятельства, свидетельствуют о том, что АО «СКК», определяя поставщика труб под товарным знаком «Изопрофлекс» посредством проведения открытого конкурса, нарушило часть 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ, фактически создав преимущественные условия участия в торгах одному из участников гражданского оборота – обладателю права на товарный знак «Изопрофлекс». Следствием чего явилось устранение конкуренции при проведении конкурентной процедуры определения поставщика. В этой связи выводы управления об обратном, содержащиеся в оспариваемом решении не соответствуют как фактическим обстоятельствам, так и положениям Закона о защите конкуренции

Само по себе право заказчика выбирать способ определения поставщика, товар в котором у него имеется потребность, не является оправданием допущенного нарушения.

Праву лица принимать решение о проведении конкурентной процедуры определения поставщика корреспондирует обязанность обеспечить конкуренцию среди потенциальных участников, в том числе посредством описания объекта закупки таким образом, чтобы не ограничить конкуренцию.

При этом если заказчик нуждается в конкретных товарах, производимых под конкретным товарным знаком, распространение которых среди всех участников гражданского оборота осуществляет сам правообладатель товарного знака, то заказчику необходимо выбирать иные способы определения поставщика, что определено самим заказчиком в его Положении о закупках.

Так, пункте 3 части 1 статьи 46 Положения о закупках АО «СКК» указано, что в случае, когда имеется потребность в товаре, исключительные права в отношении которого принадлежат определенному поставщику, при условии, что на функционирующем рынке не существует равноценной замены данному товару, проведение процедуры закупки может осуществляться без использования конкурентных процедур, а именно посредством закупки у единственного поставщика.

Согласно пункту 19 части 1 статьи 46 Положения о закупках АО «СКК» закупка у единственного поставщика может быть осуществлена в случае, если объект закупок имеется в наличии только у какого-либо конкретного поставщика (подрядчика, исполнителя), или какой-либо конкретный поставщик или подрядчик обладает исключительными правами в отношении объекта закупок, отвечает определенным квалификационным критериям, и не существует никакой разумной альтернативы или замены, и по этой причине использование какого-либо другого способа закупок не представляется возможным

Таким образом в Положении заказчика установлена возможность удовлетворения потребности в конкретном товаре но не конкурентным способом, а закупкой у единственного поставщика.

Заказчик, выбирая конкурентный способ определения поставщика, обязан составлять документацию таким образом, чтобы обеспечить соблюдение требований Закона о защите конкуренции и не ограничить конкуренцию.

Заказчик вправе при проведении закупки в порядке, установленном в Федеральном законе № 223-ФЗ, самостоятельно формировать лот. Каких-либо требований в данной части в Федеральном законе № 223-ФЗ не установлено.

Вместе с тем, при формировании лота, как и при проведении закупки в целом, заказчик должен соблюдать антимонопольные требования к торгам, установленные в статье 17 Закона о защите конкуренции. В этой связи недопустимо формировать лоты таким образом, если это приведет к ограничению конкуренции при проведении конкурентного способа определения поставщика.

Как установлено из материалов дела, при определении товара, являющегося предметом конкурса, заказчиком включены в один лот товары, имеющие разное функциональное назначение. Трубы Изопрофлекс – 75А, предназначены для системы горячего водоснабжения, и труб Изопрофлекс – 115А используются в системах отопления.

Обосновывая необходимость совместной поставки, общество указало, что руководствовалось целями экономии на доставке, удобством для заказчика в их намотке, планами заказчика по укладке труб, а также тем, что заказчиком предполагалась на одном из участков в муниципальном образовании одновременная замена труб тепло- и водоснабжения, проложенных в одной траншее, что исключало возможность поставки данных труб в разное время, учитывая, что ремонт на таких участках был внеплановым, осуществлен в связи с проведением капитального ремонта дворовых территорий, план о проведении которых был утвержден лишь в марте 2017 года, в этой связи подготовка к проведению закупки труб началась только весной 2017 года после выделения муниципальным образованием денежных средств на финансирование мероприятий по подготовке систем тепло- и водоснабжения, водоотведения на 2017 год

Указанный довод судом первой инстанции исследован и обосновано отклонен, поскольку доказательств срочности проведения закупки, заказчиком не представлено.

В плане мероприятий по подготовке систем тепло- и водоснабжения, водоотведения на 2017 год отсутствует дата утверждения.

Доказательств, необходимости указания определенного поставщика посредством спорного конкурса, в связи с использованием на участках, на которых проводился капитальный ремонт дворовых территорий именно труб определенного поставщика, и в связи с проведением данного ремонта и именно в ходе данного ремонта осуществления и перекладки труб именно указанного поставщика, а также того, что данные участки были определены лишь весной 2017 года, что не позволило заблаговременно обеспечить закупку труб, не объединяя их в один лот, в материалы дела не представлено.

Судом учтено и то, что согласно пункту 31 части 1 Положению о закупке АО «СКК» проведение процедуры закупки у единственного поставщика, без использования конкурентных процедур закупки может осуществляться в случае, если возникла потребность в товарах, работах или услугах, необходимых для обеспечения своевременного ввода в эксплуатацию строящегося (реконструируемого) объекта, при условии предоставления обоснования стоимости этих работ (услуг, товара).

Вместе с тем, сам заказчик при определении поставщика труб, несмотря на приведенные им доводы в обоснование указания им в документации товарного знака и объединения в один лот функционально не связанных товаров, а также вопреки правилам, содержащимся в его Положении о закупках, избрал именно конкурентный способ определения поставщика труб, а не поставку у единственного поставщика, чем нивелировал значимости всех приведенных им доводов в обоснование указания при описании объекта закупки на товарный знак и объединения в один лот двух товаров. При таких обстоятельствах приведенные им доводы не могут расцениваться как обосновывающие его действия при проведении спорной закупки, поскольку его действия повлекли за собой ограничение конкуренции при проведении торгов в форме открытого конкурса (посредством конкурентного способа определения поставщика).

Следовательно, имея намерения приобрести товар конкретной торговой марки («Изопрофлекс»), с учетом необходимости проведения срочного капитального ремонта труб, имея возможность на основании пункта 31 части 1 Положению о закупке, провести процедуру закупки у единственного поставщика без осуществления конкурентных процедур, но избрав конкурентный способ определения поставщика труб, АО «СКК» обязано было сформулировать положения документации таким образом, чтобы они не ограничивали конкуренцию, что в данном случае сделано не было и привело к ограничению конкуренции при проведении спорных торгов.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о допущенном заказчиком нарушении Закона о защите конкуренции, а также с учетом установленных судом обстоятельств, в том числе относительно содержания решения, и приведенных выше норм Федерального закона № 135-ФЗ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что оспариваемое решение управления не соответствует положениям Федерального закона № 135-ФЗ.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ суд может признать решение органа публичной власти незаконным при наличии двух обстоятельств: в случае, если им будет установлено его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также в случае установления нарушения данным решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая, что управлением оспариваемое решение вынесено с нарушением норм Федерального закона № 135-ФЗ, а содержащиеся в нем выводы сделаны без учета недопустимости определения конкурентными способами поставщика в отношении товара, исключительные права на который принадлежат одному лицу, являющемуся его производителем и поставщиком, при этом заказчиком определение поставщика такого товара осуществлено именно посредством конкурентной процедуры, участие в которой желал принять и заявитель при условии соблюдения заказчиком требований Закона о защите конкуренции при описании объекта закупки, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение управления нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, как лица, являющегося конкурентом поставщика, товар которого фактически являлся объектом спорной закупки, и обратившегося в управление за защитой своего права на участие в торгах, нарушенного заказчиком посредством проведения конкурентной процедуры определения поставщика, но описавшего объект закупки таким образом, что провести такую процедуру, не ограничив конкуренцию, не представилось возможным, поскольку указанием в документации при описании товара на его товарный знак были созданы преимущества для одного участника гражданского оборота – производителя и поставщика данного товара, обладающего исключительным правом на указанный заказчиком товарный знак.

Суд апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Признание оспариваемого решения органа публичной власти не поставлено в зависимость от наличия или отсутствия возможности восстановить нарушенное право.

Поскольку заявитель конкретного способа восстановления нарушенных прав не обозначил, суд первой инстанции правомерно указал, что сам факт признания решения антимонопольного органа недействительным устраняет допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Доводы антимонопольного органа, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со ст. 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области освобождено от уплаты государственной пошлины, в том числе за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 15.11.2017 по делу №А59-3235/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Т.А. Солохина

Е.Л. Сидорович