Гражданский кодекс часть 1

по заявлению муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» (ОГРН 1116501003860, ИНН 6501238975)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378)

о признании недействительным: - пункта 1 решения от 15.11.2018 по делу №409/18 в части признания жалобы ООО «Торговый дом «Модерн инжиринг системс» частично обоснованной по доводу № 2 о незаконном установлении требования о наличии лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну,
- пунктов 2, 3, 4, решения от 15.11.2018 по делу №409/2018,
- предписания №05-11/18 от 15.11.2018 по делу №409/2018,
третьи лица: администрация г. Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок, акционерное общество «ЕЭТП»; общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Модерн инжиниринг системс», Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Сахалинской области,

при участии:

лица, участвующие в деле, в судебное заседание не прибыли;

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области (далее -Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным: - пункта 1 решения от 15.11.2018 по делу № 409/18 в части признания жалобы ООО «торговый дом «Модерн инжиринг системе» частично обоснованной по доводу № 2 о незаконном установлении требования о наличии лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, пунктов 2,3,4, решения от 15.11.2018 по делу № 409/2018, -предписания № 05-11/18 от 15.11.2018 по делу № 409/2018.

Решением от 17 января 2020 года заявление муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» удовлетворено, суд первой инстанции признал недействительным пункт 1 решения от 15.11.2018 по делу № 409/18 Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в части признания жалобы ООО «Торговый дом «Модерн инжиринг системс» частично обоснованной по доводу № 2 о незаконном установлении требования о наличии лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну; пункты 2, 3, 4, решения от 15.11.2018 по делу № 409/2018; предписание № 05-11/18 от 15.11.2018 по делу № 409/2018.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке, в обоснование привел следующие доводы.

Согласно апелляционной жалобе, деятельность, связанная с защитой государственной тайны регулируется положениями Закона Российской Федерации от 21.07.119 № 5485-1 «О государственной тайне» и Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 № 333 «О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны».

К государственной тайне Указом Президента № 1203 отнесены: сведения, раскрывающие схемы водоснабжения городов с населением более 200 тыс. человек; сведения, раскрывающие схемы железнодорожных узлов; расположение головных сооружений водопровода или водовода, их питающих. Однако, как считает апеллянт, недостаточно факта отнесения сведений к государственной тайне без соблюдения порядка засекречивания таких сведений, который установлен статьей 11 Закона о государственной тайне, согласно которому основанием для засекречивания сведений, полученных (разработанных) в результате управленческой, производственной, научной и иных видов деятельности органов государственной власти, предприятий, учреждений и организаций, является их соответствие действующим в данных органах, на данных предприятиях, в данных учреждениях и организациях перечням сведений, подлежащих засекречиванию. При засекречивании этих сведений их носителям присваивается соответствующий гриф секретности.

Антимонопольный орган считает, что к сведениям указанным в пункте 42.1 Перечня, относятся головные сооружения и водоводы, то есть построенные и введенные в эксплуатация в соответствии с градостроительным законодательством. Вместе с тем, в рамках обжалуемой процедуры осуществляется строительного нового водозабора в с.Новая Деревня, который в силу указанных выше положений не составляет государственную тайну.

Законность отнесения сведений к государственной тайне и их засекречивание заключается в соответствии засекречиваемых сведений положениям статей 5 и 7 настоящего Закона и законодательству Российской Федерации о государственной тайне. Обоснованность отнесения сведений к государственной тайне и их засекречивание заключается в установлении путем экспертной оценки целесообразности засекречивания конкретных сведений, вероятных экономических и иных последствий этого акта исходя из баланса жизненно важных интересов государства, общества и граждан. Своевременность отнесения сведений к государственной тайне и их засекречивание заключается в установлении ограничений на распространение этих сведений с момента их получения (разработки) или заблаговременно. С учетом изложенного антимонопольный орган приходит к выводу о том, что заказчик, получивший проектную документацию, которая, по его мнению, содержит сведения государственной тайны обязан в силу приведенного выше положения заблаговременно, то есть до начала проведения закупки получить заключение экспертной оценки целесообразности засекречивания конкретных сведений. И лишь только после получения экспертной оценки, которая подтвердит содержания в проектной документации сведения, которые составляют государственную тайну принять решение о проведении конкурентной процедуры в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Кроме того, апеллянт считает, что материалы дела не содержат доказательств, а из условий аукционной документации не следует, что у подрядчика (исполнителя) для надлежащего выполнения условий контракта возникает необходимость ознакомления со сведениями, составляющих государственную тайну, в том числе подключения нового водозабора к существующим сетям водоснабжения.

Администрация г. Южно-Сахалинска представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором доводы жалобы апелляционной жалобы поддержала в полном объёме.

Иные лица, участвующие в деле, отношение к апелляционной жалобе не выразили.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, представителей не направили. Руководствуясь статьями 156, 266 АПРК РФ, учитывая надлежащее извещение сторон, коллегия апелляционной инстанции рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

24.09.2018 уполномоченным органом опубликовано извещение о проведении электронного аукциона по объекту: «Строительство водозабора в с. Новая Деревня» (извещение № 0161300000118001591).

Начальная цена контракта - 107 884 787 рублей.

Дата и время окончания срока подачи заявок - 09.11.2018 года.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 09.11.2018 по окончанию указанного срока не подано ни одной заявки, в связи с чем, на основании части 16 статьи 66 Закона о контрактной системе, аукцион признан несостоявшимся.

08.11.2018 в Управление поступила жалоба ООО «Торговый дом «Модерн инжиниринг системс» на положения аукционной документации, по результатам рассмотрения которой, Управлением дело № 409/2018, принято решение от 15.11.2018.

Решением от 15.11.2018 года по делу № 409/2018 жалоба признана частично обоснованной (пункт 1); заказчик - МКУ «УКС», утвердивший аукционную документацию признан нарушившим положения части 2 статьи 8, пункта 1 части 1, части 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (пункт 2 решения); принято решение о выдаче обязательного для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений (пункт 3 решения), направлении материалов дела уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении административного производства (пункт 4 решения), а также выдано обязательное для исполнения Предписание № 05-144/18 об аннулировании определения поставщика, проводимого путем электронного аукциона.

Полагая, что принятое решение незаконно в части: пункта 1 о признания жалобы ООО «торговый дом «Модерн инжиринг системс» частично обоснованной по доводу № 2 о незаконном установлении требования о наличии лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну; пунктов 2, 3, 4, решения от 15.11.2018 по делу № 409/2018; а также выданное предписание № 0511/18 от 15.11.2018 по делу № 409/2018, учреждение обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав в судебном заседании представителей сторон, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачное осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно статье 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1 статьи 8 Закона № 44-

ФЗ).

На основании части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ конкуренция при
осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа
добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками
закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения
работ, оказания услуг. Запрещается совершение

заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям названного закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

На основании части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59

Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований названного закона (часть 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в опубликованной заявителем информационной карте электронного аукциона установлено требование к участнику аукциона о представлении в составе второй части заявки на участие в аукционе наличие действующей лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Деятельность, связанная с защитой государственной тайны, регулируется положениями Закона Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» (далее - Закон о государственной тайне) и Постановлением Правительства РФ от 15.04.1995 № 333 «О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны».

В силу статьи 27 Закона о государственной тайне допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Государственная тайна это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (статья 2 Закона о государственной тайне).

Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утверждает Президент Российской Федерации (пункт 2 статьи 4 Закона о государственной тайне).

Указом Президента Российской Федерации № 1203 от 30.11.1995 утвержден «Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне» (далее - Перечень № 1203). Согласно пункту 42.1 указанного Перечня, к таким сведениям отнесены сведения, раскрывающие схемы водоснабжения городов с населением более 200 тысяч человек или железнодорожных узлов, расположение головных сооружений водопровода или водовода, их питающих.

При этом в силу пункта 6 Примечаний к Перечню № 1203 при перечислении сведений через запятую или союз «или» к государственной тайне относится каждое сведение в отдельности, следовательно, сведения, раскрывающие схемы водоснабжения городов с населением более 200 тысяч человек, являются секретными в полном объеме, за исключением определенного перечня общих сведений о схеме водоснабжения, тогда как схемы водоснабжения города с численностью населения менее 200 тысяч являются открытыми и публичными, за исключением сведений о расположении головных сооружений водопровода или водовода их питающих, при этом «их питающих» относится не к городам с населением более 200 тысяч человек, а к водоводам, питающих головные сооружения.

Как следует из содержания пункта 5 Технического задания
«Основные требования к конструктивным решениям и материалам, изделиям и оборудованию, применяемым на объекте» при выполнении работ на объекте предполагается строительство насосной станции первого
подъема над артезианской скважиной глубиной 100м, создание резервуара
питьевой воды не менее 400м. куб., здание насосной станции второго подъема (комплексной), здание КПП, дизель-электрического агрегата с использованием новых (не бывших в употреблении) материалов.

Поддерживая вывод суда первой инстанции том, что в рассматриваемом случае идет речь о строительстве первичного сооружения в процессе водоснабжения населенного пункта, в связи с чем, водозабор является головным сооружением водопровода, коллегия исходит из материалов дела, содержащие письмо Министерства транспорта Российской Федерации Федерального агентств железнодорожного транспорта СахИЖТ - филиал ДВГУПС в г. Южно-Сахалинске от 29.04.2018 № 182.

Из указанного письма следует, что термин «головные сооружения» широко используется в отрасли, несмотря на то, что основные нормативные документы ГОСТ 025151 -82 «Водоснабжение. Термины и определения», Свод правил СП 31.13330.2012 «Водоснабжение. Наружные сети и сооружения», МДК 3 -02.2001 «Правила технической эксплуатации систем и сооружений коммунального водоснабжения и канализации» не содержат такого термина. Тем не менее, данным термином обозначают либо «водозабор», например, в СНиП 2.01.51 -90 Инженерно-технические мероприятия гражданской обороны, либо очистные сооружения, например, в МУП Водоканал города Хабаровска, либо комплекс сооружений для забора и очистки воды, то есть сооружения, находящиеся в самом начале по ходу движения воды. Из представленного в материалы дела письма общества с ограниченной ответственностью «Форвард» от 26.02.2019 № 57/02-19 со ссылкой на пункт 3.2.34 ГОСТ Р 58033-20117 «Здания и сооружения. Словарь. Часть 1. Общие термины» следует, что головное сооружение это головной узел и вспомогательные постройки на верхнем бьефе гидротехнического сооружения, и на пункт 55 ГОСТ 19185-73 «Гидротехника. Основные понятия. Термины и определения» о том, что водозаборное сооружение - это гидротехническое сооружение для забора воды в водовод из водоема, водотока или подземного водоисточника.

Коллегия также учитывает, что в адрес заявителя от администрации было направлено письмо от 08.11.2018 № 494, согласно которому, проект строительства водозабора в с.Новая Деревня является неотъемлемой частью схемы водоснабжения и сведения, которые в нем отражены, попадают под Перечень сведений, подлежащих засекречиванию, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 27.02.2017 № 1с/МО, в связи с чем, проект был засекречен (инв.№ 114с от 23.10.2018).

Из изложенного следует, что строительство водозабора в с. Новая Деревня, как содержащее сведения о головном сооружении водопровода, должно производиться с соблюдением требований о сохранении государственной тайны, в связи с чем установление заказчиком требования к участнику закупки о наличии лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, является законным и обоснованным. При этом количество проживающих человек в с. Новая Деревня не имеет значения, поскольку каждое сведение из рассмотренного пункта 42.1 Перечня № 1203 является отдельным и факт строительства водозабора, являющегося головным сооружением водопровода, является самостоятельным сведением, относящимся к государственной тайне, вне зависимости от количества проживающего населения на местности.

Довод апелляционной жалобы о неверном указании нормативного акта, регламентирующего правоотношения по выдаче лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, был заявлен также в суде первой инстанции и обоснованно им отклонен, поскольку не является грубым нарушением и не означает, что предъявляемые им требования о наличии у исполнителя лицензии на работу со сведениями, составляющими государственную тайну, являются избыточными и не соответствуют характеру закупки.

Также правомерно отклонен довод о том, что сведения об объекте станут составлять государственную тайну только после завершения строительства, поскольку еще на этапе строительства указанного водозабора подрядчику, осуществляющему строительные работы, стали бы известны сведения о расположения головных сооружений водопровода, что опровергает доводы управления, что у подрядчика для надлежащего выполнения условий контракта не возникнет необходимость ознакомления со сведениями, составляющими государственную тайну.

Из материалов дела следует, что опубликованная документация о закупке и проект контракта не содержали и не раскрывали сведений, составляющих государственную тайну. С целью обеспечения сохранности и не разглашения таких сведений заказчиком и было установлено требование о наличии соответствующей лицензии к подрядчику, который в процессе выполнения работ получит доступ к сведениям, составляющим государственную тайну. На указанном основании суд первой инстанции обосновано отклонил довод антимонопольного органа о проведении способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) открытым способом в нарушение статьи 84 Закона № 44-ФЗ.

Органы государственной власти, предприятия, учреждения и организации обеспечивают защиту сведений, составляющих государственную тайну, в соответствии с возложенными на них задачами и в пределах своей компетенции. Следовательно, правоотношения, связанные с соблюдением заказчиком режима охраны государственной тайны при получении и передаче сведений по контракту, в том числе об обязанности заказчика закупки получить заключение экспертной оценки целесообразности засекречивания конкретных сведений, выходят за пределы полномочий УФАС по Сахалинской области.

Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 27.02.2017 № 1с/Мо утвержден «Перечень сведений, подлежащих засекречиванию», в котором в числе прочих указан расширенный перечень сведений, установленных пунктом 42.1 Перечня №1203. Согласно пояснениям МКУ «УКС» данный документ имеет гриф «Секретно». Как верно указал суд первой инстанции, полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне в рассматриваемом случае наделено Министерство экономического развития Российской Федерации и пояснения иных органов, в рамках рассматриваемого дела, не могут иметь превалирующее значение, также органы не вправе подменять друг друга.

С учетом изложенного выше суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что при составлении конкурсной документации по спорной закупке не допущены нарушения законодательства о контрактной системе.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Рассмотрев апелляционную жалобу, коллегия приходит к выводу о том, что заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с этим доводы, заявленные предпринимателем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 17.02.2020 по делу №А59-8445/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная

А.В. Пяткова