Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 27.02.2010 по делу № А61-1495/2009 по заявлению Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия-Алания о привлечении открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (судья Бекоева С.Х.),

при участии в заседании:

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Республике северная Осетия-Алания: представитель по доверенности ФИО1 (уведомление 56221);

от ОАО «Мобильные ТелеСистемы» филиал в РСО-Алания: представитель по доверенности ФИО2 (уведомление 56219);

У С Т А Н О В И Л:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия - Алания (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания с заявлением о привлечении открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (далее - общество) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением от 08.09.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 26.10.2009, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные инстанции пришли к выводу о недоказанности наличия в действиях общества состава административного правонарушения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.01.2010 решение суда от 08.09.2009 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением суда от 27.02.2010 общество привлечено к ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса в виде взыскания 30000 рублей штрафа за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В апелляционной жалобе общество просит судебный акт отменить и прекратить производство по делу. По мнению общества, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельства дела и представленным доказательствам.

В отзыве на апелляционную жалобу управление указывает, что выводы суда о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтверждается материалами дела, в связи с чем, общество обоснованно привлечено к административной ответственности. Также управление указывает на отсутствие нарушений порядка привлечения общества к ответственности.

Правильность решения Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 27.02.2010 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 27.02.2010 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела ОАО «МТС» осуществляет свою деятельность по предоставлению услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии №49873, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи 01.09.2009 со сроком действия до 01.09.2011года.

Сотрудниками Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по РСО-Алания (далее – УФСБ России по РСО-Алания) 09.07.2009 проведена проверка Общества по вопросу соблюдения лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи. В ходе проверочной закупки сотрудник Управления ФСБ России по РСО-Алания на Центральном рынке г.Владикавказа РСО-Алания примерно в 13час.15мин. в дилерской торговой точке ОАО «МТС» под видом покупателя приобрел без предъявления документов, удостоверяющих личность, не заключая абонентских договоров, три номера сотовой сети «МТС» <***>, <***>, 919-422-79-52 с пакетом документов по цене 250 рублей каждый.

Поскольку Управлением ФСБ по РСО-Алания установлено, что Общество осуществляет подключение новых абонентов сети «МТС» без заключения соответствующих договоров и в его действиях обнаружены признаки административного правонарушения, материалы проверки переданы в уполномоченный орган в порядке пункта 2 части 1 статьи 28.1 Кодекса.

В адрес Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по РСО-Алания 10.07.2009г для принятия административных мер были предоставлены следующие документы: постановление о проведении ОРМ «Проверочная закупка» от 09.07.2009, акт осмотра и вручения денежных купюр; акт добровольной выдачи от 09.07.2009; Объяснения от 09.07.2009г; рапорт о результатах проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 09.07.2009г; рапорт о результатах проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 09.07.2009г; объяснения в количестве 4 штук; справка АБ УФМС по РСО-Алания; письмо УФСБ России по РСО-Алания от 09.07.2009г №68/5/642; абонентские номера сети «МТС» в количестве 3шт <***>, <***>, 919-422-79-52 с пакетом документов.

Приказом Управления от 27.07.2009 № 64 назначено проведение государственного контроля и надзора в отношении ОАО «МТС». В рамках проведения мероприятий по контролю Управлением у Общества запрошены сведения об абонентах сети ОАО «МТС», которым принадлежат абонентские номера сети <***>, <***>, 919-422-79-52.

Письмом от 30.07.2009г №1401/0560и Общество сообщило в адрес Управления, что указанные абонентские номера были реализованы следующими дилерами: номер <***> – дилером ФИО3 - ФИО4, д.р.ДД.ММ.ГГГГ, ул. Гудованцева,7,98; номер <***> – дилером ФИО5 - ФИО6, д.р.02.07.1975, <...>; номер 919-422-79-52 – дилером ФИО7- ФИО7 д.р.09.01.1977, проспект Коста,274,9.

По результатам проверки Управлением составлен акт проверки от 10.08.2009г №49873-15-01/101, в котором указано, что в базе данных об абонентах сети ОАО «МТС», которым принадлежат абонентские номера <***>, <***>, 919-422-79-52, нет достоверных данных о лицах, которые приобрели указанные SIM-карты, что является нарушением пункта 7 части 1 Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, утвержденных Приказом Мининформтехнологий и связи Российской Федерации от 16.01.2008 № 6; пунктов 12 и 14 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 № 538; пункта 18 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 328 от 25.05.2005. В акте указано, что ОАО «МТС» нарушены пункты 5 и 10 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией Россвязьнадзора № 49873. Указанный акт проверки вручен представителю общества ФИО8 11.08.2009.

Управление направило в адрес общества (г. Москва) телеграмму о том, что 11.08.2009 будет составляться протокол об административном правонарушении. Указанная телеграмма вручена обществу 10.08.2009.

По факту выявленного административного правонарушения в соответствии с частью 3 статьи 28.3 КоАП РФ Управлением в присутствии технического директора Владикавказского филиала «МТС» ФИО9 составлен протокол об административном правонарушении № 68 от 11.08.2009, в котором указано, что ОАО «МТС» совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса. Указанный протокол и материалы административного дела направлены в Арбитражный суд РСО-Алания для решения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленное Управлением требование о привлечении Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса.

Апелляционный суд поддерживает решение суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со статьей 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно разделу XI Перечней лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, лицензионными условиями осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи являются в том числе оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации; обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

На территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным, его условия должны соответствовать правилам оказания услуг связи (статьи 44, 45 Закона о связи).

В соответствии с пунктами 14 и 15 Правил услуги подвижной связи оказываются на основании возмездных договоров. Сторонами по договору выступают гражданин, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны. Договор заключается в письменной форме в двух экземплярах и подписывается сторонами. Подпись лица, уполномоченного оператором связи на заключение договора, должна быть заверена печатью оператора связи или организации, уполномоченной оператором связи на заключение договора от его имени.

Базы данных об абонентах оператора связи и оказанных им услугах связи должны содержать следующую информацию об абонентах оператора связи: фамилия, имя, отчество, место жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, представленные при личном предъявлении абонентом указанного документа, - для абонента - гражданина; наименование (фирменное наименование) юридического лица, его место нахождения, а также список лиц, использующих оконечное оборудование юридического лица, заверенный уполномоченным представителем юридического лица, в котором указаны их фамилии, имена, отчества, места жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, - для абонента - юридического лица; сведения баз данных о расчетах за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонентов (пункт 14 Правил взаимодействия).

Суд первой инстанции установил и материалами дела подтверждается, что в нарушение указанных требований абонентские номера <***>, <***>, 919-422-79-52, представитель общества реализовал без предъявления документа, удостоверяющего личность гражданина, без заключения договоров; в базе данных об абонентах сети общества, которым принадлежат указанные абонентские номера, нет данных о лицах, которые приобрели указанные абонентские номера. Следовательно, обществом осуществлялась предпринимательская деятельность с нарушением пунктов 5 и 10 условий, предусмотренных лицензией № 49873.

Выводы суда основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

Так из материалов дела усматривается, что SIM-карты с телефонными номерами <***>, <***>, 919-422-79-52 были переданы обществом для реализации дилерам ФИО3, ФИО5 и ФИО7, с которыми заключены соответственно дилерские договоры № 4-ОРП-РСО, №18-ОРП-РСО, №5-ОРП-РСО от 01.01.2007года. В указанных договорах содержатся обязанности дилера и ответственность за их несоблюдение.

В соответствии с пунктом 5.2 дилерских договоров дилер обязан оформлять и заключать абонентские договоры согласно порядку заключения договора, оформленному в Приложении к договору.

Сим-карта сети МТС с номером <***> была передана обществом своему дилеру ФИО3 24.11.2008 (т.1, л.д. 75-78). Как следует из договора на реализацию абонентского номера <***> (т.2, л.д.87), данный абонентский номер был реализован дилером общества ФИО3 гражданину ФИО4, д.р.ДД.ММ.ГГГГ, ул. Гудованцева,7,98. Дилером общества ФИО3 в информационную базу данных сети МТС 20.02.2009 внесены сведения о реализации данного абонентского номера ФИО4 (т.1, л.д.79-80, т.2, л.д.96).

Согласно письму УФМС по РСО-Алания от 21.10.2009 №9236 ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ г.р., по учетам ОАСР УФМС России по РСО-Алания зарегистрированным по месту жительства (пребывания) либо снятым с регистрационного учета не значится, территориальными подразделениями УФМС России по РСО-Алания паспортом гражданина не документировался, бланк серии <...> УФМС России по РСО-Алания не получало.

Сим-карта сети МТС с номером <***> была передана обществом своему дилеру ФИО5 12.05.2009 (т.1, л.д. 81). Как следует из договора на реализацию абонентского номера <***>, 23.06.2009 (т.2, л.д.105) данный абонентский номер был реализован дилером общества ФИО5 гражданину ФИО6 д.р.02.07.1975, <...>. Дилером общества ФИО5 в информационную базу данных сети МТС 23.06.2009 внесены сведения о реализации данного абонентского номера ФИО6 (т.1, л.д. 74, т.2, л.д.108).

Сим-карта сети «МТС» с номером 919-422-79-52 была передана обществом своему дилеру ФИО7 04.02.2009 (т.1, л.д. 69). Согласно договору от 25.06.2009 (т.2, л.д. 110) указанный номер зарегистрирован за ФИО7 Согласно распечатке с базы данных (т.1, л. д 72) указанный абонентский номер 25.06.2009 зарегистрирован за самой ФИО7 Согласно распечатке с базы данных (т.2 л.д. 91) сим-карта по данному абонентскому номеру была заменена 27.06.2009 и заблокирована. Из объяснения ФИО7 (т.1, л.д. 69) следует, что после получения 04.02.2009 от оператора связи сим-карт в количестве 100 штук, в том числе и указанной карты, в июне 2009 из дилерской торговой точки по ул. Весенняя, 10 были украдены сим-карты в количестве 30 штук, в связи с чем, украденные номера 25.06.2009 дилер зарегистрировала за собой, а 27.07.2009 во избежание незаконной реализации восстановила украденные номера и осуществила их блокировку.

Материалами дела (объяснениями ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, объяснениями и пояснениями в судебном заседании ФИО6, рапортами о результатах проведения ОРМ «проверочная закупка» от 09.07.2009 (рег. №68/4/4/2200с, рег. №68/4/4/2199с), актом добровольной выдачи от 09.07.2009, письмом УФМС России по РСО-Алания от 21.10.2009 №9236, вещественными доказательствами, приобщенными к материалам дела) доказано, что спорные сим-карты были приобретены 09.07.2009г на Центральном рынке г.Владикавказа РСО-Алания в дилерской торговой точке ОАО «МТС» без предъявления каких-либо документов, удостоверяющих личность, без заключения абонентских договоров. Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перечисленные выше доказательства, суд пришел к выводу, что спорные абонентские номера сети «МТС» были реализованы оператором связи в ходе проверки с нарушением условий лицензии, в базу данных оператора связи были внесены недостоверные сведения о пользователях указанных абонентских номеров.

Исследовав представленные доказательства, апелляционный суд считает, что факт осуществления Обществом предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией, подтвержден материалами дела.

Довод апелляционной жалобы о ненадлежащем уведомлении общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении опровергается имеющейся в материалах дела телеграммой (т.1 л.д.17), из которой следует, что юридическое лицо было извещено управлением о месте и времени составления протокола об административном правонарушении по месту нахождения филиала общества и у последнего имелось достаточно времени для направления соответствующего представителя для участия в указанном процессуальном действии.

Согласно абзацу 4 пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Уведомление обществом получено, однако сообщение о невозможности прибытия в адрес управления не направлялось, причины неявки не обосновывались.

Апелляционным судом отклоняется довод заявителя о нарушении УФСБ по РСО-Алания ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» при проведении ОРМ в отношении заявителя по следующим основаниям.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» определяет оперативно-розыскную деятельность как вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств (статья 1).

Согласно статье 13 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и статье 10 ФЗ «Об органах Федеральной службы безопасности в Российской Федерации» органы Федеральной службы безопасности осуществляют оперативно-розыскные мероприятия по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию шпионажа, террористической деятельности, организованной преступности, коррупции, незаконного оборота оружия и наркотических средств, контрабанды и других преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесены законом к их ведению, а также по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию деятельности незаконных вооруженных формирований, преступных групп, отдельных лиц и общественных объединений, ставящих своей целью насильственное изменение конституционного строя Российской Федерации.

Согласно статье 6 Закона № 144-ФЗ проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием.

На основании статьи 7 Закона № 144-ФЗ проверочная закупка продукции, реализация которой ограничена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 7 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-разыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Не соблюдение оператором связи Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 № 538 не позволяют уполномоченным органам осуществлять оперативно-розыскные мероприятия по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, в том числе шпионажа, террористической деятельности, организованной преступности, незаконного оборота оружия и наркотических средств, контрабанды и других преступлений, что создает угрозу государственной, военной, экономической и экологической безопасности Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает проведение ОРМ обоснованным и соответствующим Федеральному закону от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности».

Кроме того, необходимо отметить, что в соответствии со ст. ст. 20, 21, 22 Закона от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности» контроль за оперативно-разыскной деятельностью осуществляют Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, а также прокурорский надзор и ведомственный контроль.

Обжалование в арбитражный суд действий, бездействия, решений должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, названным Законом не предусмотрено.

Апелляционный суд отклоняет довод заявителя о пропуске двухмесячного срока давности привлечения к административной ответственности.

Как указал суд кассационной инстанции со ссылкой на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.07.2008 № 1097/08, лицо, осуществляющее деятельность с нарушением условий лицензии, может быть привлечено к административной ответственности в течение всего периода, пока деятельность не прекращена или нарушение не устранено.

Из представленных обществом в материалы дела распечаток с лицевых счетов спорных абонентских номеров усматривается, что из базы данных оператора связи МТС сведения о пользователях этих абонентских номеров удалены 19.01.2010.

Решение суда о привлечении общества к административной ответственности принято 27.02.2010, то есть в пределах срока предусмотренного Кодексом.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности управлением и судом первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Нормы права при разрешении спора применены верно, нарушения материальных и процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.

В соответствии со статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 27.02.2010 по делу № А61-1495/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

Председательствующий И.М. Мельников

Судьи: Д.А. Белов

С.И. Джамбулатов