Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тамбовской области кассационную жалобу публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.03.2020 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2020 по делу № А64-6889/2019,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Тамбовская энергосбытовая компания», ОГРН <***>, ИНН <***>, (далее - ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания») обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к публичному акционерному обществу «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго», ОГРН <***>, ИНН <***> (далее - ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго») о взыскании 622 398,97 руб. стоимости электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь за декабрь 2018 года по акту о безучетном потреблении электроэнергии в отношении ООО «Никифоровское ЖКХ» от 29.12.2018 № 68004476.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ООО «Никифоровское ЖКХ».

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 10.03.2020 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2020 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ссылаясь на несоответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.03.2020 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2020, отказав в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» доводы кассационной жалобы отклонил по основаниям, изложенным в отзыве, считая принятые судебные акты законными и обоснованными.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующих сведений на официальном сайте Арбитражного суда Центрального округа, открытом для публичного просмотра, своих представителей для участия в судебном заседании не направили.

Арбитражный кассационный суд в порядке ст. 284 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на неё ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания», выслушав представителя истца, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения оспариваемых судебных актов.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 10.04.2009 между ОАО «Тамбовская энергосбытовая компания» (заказчик) и ОАО, в настоящее время ПАО, «МРСК Центра» (исполнитель, сетевая организация) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 1204/09, по условиям которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а также через технические устройства электрических сетей ТСО, с которыми исполнитель должен заключить договоры об оказании услуг по передаче электрической энергии, а заказчик - оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором.

В соответствии с п. 2.2 договора ОАО «ТЭСК» обязалось по заявке ОАО «МРСК Центра» приобретать электроэнергию для компенсации потерь в сетях исполнителя согласно Приложению № 9 к договору, а ОАО «МРСК Центра» - оплачивать указанные объёмы электроэнергии на условиях договора.

Согласно п. 5.8. договора (в редакции протокола согласования разногласий от 13.02.2017) исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика, на основании выставленного счета в следующем порядке: 30% стоимости электрической энергии в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 10 числа этого месяца; 40% стоимости электрической энергии в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, - до 25 числа этого месяца; стоимость объема покупки электрической энергии в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных исполнителем в качестве оплаты электрической энергии в течение этого месяца, оплачивается до 18 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Порядок взаимодействия исполнителя и заказчика в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении стороны согласовали в Приложении № 7 к договору № 1204/09 «Регламент взаимодействия исполнителя и заказчика в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении и расчета объемов потребленной, переданной электроэнергии» (далее - Регламент).

Регламент определяет порядок взаимодействия исполнителя и заказчика в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении электроэнергии потребителями заказчика, имеющими непосредственное технологическое присоединение к электрическим сетям исполнителя, а также порядок расчета на основании актов о безучетном потреблении объемов потребленной (переданной) электроэнергии.

В соответствии с п. 12 Регламента оформленные надлежащим образом акты о безучетном потреблении электроэнергии по мере их составления, подекадно (11, 21 и первого рабочего дня месяца, следующего за отчетным) передаются заказчику представителями исполнителя по акту приема-передачи. После истечения указанного срока акты заказчиком не принимаются в учет за отчетный месяц и рассматриваются в следующем месяце. Акты оформленные ненадлежащим образом, подлежат возврату исполнителю в течение 5 рабочих дней на исправление. Исправленные акты принимаются по мере их исправления.

Согласно п. 14 Регламента выявленные и рассчитанные объемы безучетного потребления подлежат взысканию заказчиком с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи), за исключением случаев, когда прибор учета, указанный в акте о безучетном потреблении, находится в собственности исполнителя и (или) он несет ответственность за обеспечение его сохранности.

Факт безучетного потребления фиксируется в акте о безучетном потреблении в установленной сторонами форме, суммарное количество объемов электроэнергии подлежит включению в объем оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии (п.п. 6, 15 Регламента).

В силу пп. 1 п. 15 Регламента суммарное количество объемов электроэнергии, определенное по актам о безучетном потреблении потребителей-юридических лиц, подписанным уполномоченными лицами потребителей и скрепленным их печатями или признанным в судебном порядке, составленным в расчетном периоде, вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему электрических сетях, определенного в установленном порядке за период, в котором составленный надлежащим образом или оплаченный акт о безучетном потреблении передан заказчику.

Надлежаще оформленным считается акт о безучетном потреблении, составленный в соответствии с правилами составления актов о безучетном потреблении, разработанными сторонами на основании требований настоящего Регламента. При отсутствии разработанных сторонами правил акты о безучетном потреблении составляются в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации и настоящего Регламента (п. 17).

24.10.2012 между ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» (гарантирующий поставщик) и ООО «Никифоровское жилищно-коммунальное хозяйство» (потребитель) заключен договор энергоснабжения № 27206, согласно которому гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу потребителю электрической энергии (мощности), и через привлеченных третьих лиц оказывать потребителю услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель - оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные ему услуги в соответствии с требованиями настоящего договора и действующего законодательства РФ.

Пунктами 3.1.1, 3.1.9, 3.1.10, 3.1.13, 3.1.14 договора установлены обязанности потребителя: вести ежемесячный учет электрической энергии (мощности) и представлять данные учета гарантирующему поставщику или в сетевую организацию способом, позволяющим подтвердить факт передачи; обеспечивать за свой счет замену и поверку расчетных приборов учета электрической энергии, а также трансформаторов тока и (или) напряжения, находящихся на балансе потребителя, в установленные для них сроки, или при их повреждении; обеспечивать сохранность, целостность и надлежащую эксплуатацию установленных и допущенных в эксплуатацию приборов учета (сохранность приборов учета (измерительного комплекса) определяется отсутствием следов порчи корпуса прибора или повреждения его внутреннего оборудования, а также сохранностью пломбы и знака маркировки (идентификационного номера);уведомлять гарантирующего поставщика обо всех нарушениях схемы учета и установленных пломб, неисправностях в работе (утрате) средств измерений электрической энергии (мощности), не позднее 1 суток с момента обнаружения; обо всех изменениях (нарушениях), произошедших в схеме энергоснабжения потребителя, не позднее трех суток момента произошедших изменений;обеспечивать беспрепятственный доступ работникам гарантирующего поставщика и (или) сетевой организации, а также привлеченному им персоналу в присутствии представителя потребителя к действующим установкам и приборам коммерческого учета электроэнергии для проверки условий их эксплуатации, сохранности и снятия контрольных показаний; проведения контрольных замеров фактического потребления электрической энергии (мощности).

Согласно п. 4.4. договора энергоснабжения снятие показаний расчетных приборов учета осуществляется потребителем (собственником или лицом, осуществляющим эксплуатацию энергопринимающих устройств) на 00.00 часов первого дня месяца, следующего за расчетным периодом.

Срок действия договора установлен в п. 8.1 - с 01.10.2012 по 31.12.2012 (с условием ежегодной пролонгации).

Точкой поставки электрической энергии по договору № 27206 является «КНС-2», расположенное по адресу: <...>. В данной точке учета установлен прибор учета типа Меркурий 230АМ-03 с заводским № 03771121.

Между ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» и ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» возникли разногласия по объему полезного отпуска электрической энергии, отпущенной из сети ответчика потребителю - ООО «Никифоровское жилищно-коммунальное хозяйство» в количестве 214314 кВт*ч на сумму 622 398,97 руб.

В результате проведенной 29.12.2018 проверки состояния схемы измерения прибора учета электрической энергии Меркурий 230АМ-03 с заводским № 03771121 потребителя ООО «Никифоровское ЖКХ» по адресу: <...> сотрудниками сетевой организации выявлено, что в корпусе расчетного прибора учета вмонтировано устройство дистанционного отключения счетного механизма, не предусмотренное заводом-изготовителем, с целью занижения объема потребляемой электроэнергии, что квалифицировано в качестве безучетного потребления.

Результаты проверки зафиксированы в акте контрольной проверки от 29.12.2018 № 68024885 и в акте о безучетном потреблении электроэнергии от 29.12.2018 № 68004476.

Согласно справке-расчету к акту о безучетном потреблении от 29.12.2018 № 68004476 объем безучетного потребления электрической энергии составил 214314 кВт*ч (за вычетом оплаченного объема 36990 кВт*ч).

Данный объем не принят ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» в качестве полезного отпуска электроэнергии, а акт от 29.12.2018 № 68004476 был возвращен сетевой организации со ссылкой на допущенные ответчиком нарушения при составлении акта о безучетном потреблении № 68004476 и проведении проверки в отношении ООО «Никифоровское ЖКХ», в том числе на отсутствие фото и видеофиксации данного нарушения в ходе проверки, что не позволяет достоверно подтвердить факт такого нарушения и наличие вмонтированного устройства в спорный прибор учета.

Ссылаясь на необоснованное включение ответчиком спорного объема потребления электрической энергии 214314 кВт*ч стоимостью 622398,97 руб. в полезный отпуск, ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Федеральный закон № 35-ФЗ), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442), и Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила № 861).

В силу п. 4 ст. 26 Федерального закона № 35-ФЗ сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязана оплачивать стоимость потерь, возникающих в сетях, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании.

В пунктах 50, 51 Правил № 861 определено, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах на электроэнергию на оптовом рынке. Размер этих потерь определяется как разница между объемом электроэнергии, вошедшим в электросеть, и объемом полезного отпуска (то есть объемами, потребленными присоединенными к этой сети энергопринимающими устройствами, а также переданными в другие сетевые организации).

В соответствии с п.п. 128, 129 Основных положений № 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).Иные владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения электрической энергии (мощности) по заключенным ими договорам, обеспечивающим продажу им электрической энергии (мощности). Порядок определения объема фактических потерь электрической энергии установлен разделом X данного документа для сетевых организаций.

В силу п. 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с данным разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований указанных Положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно п. 176 Основных положений № 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

Согласно п. 2 Основных положений № 422 безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с п. 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адресгарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя.

Сведения, которые должны содержаться в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, предусмотрены пунктом 193 Основных положений № 442.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2-х незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно п.188 Основных положений № 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление. В случае если объем безучетного потребления превышает объем электрической энергии (мощности), приобретаемой сетевой организацией в расчетном периоде для целей компенсации потерь, его превышение учитывается в следующих расчетных периодах.

Факт передачи ПАО «Тамбовская энергосбытовая компания»в адрес ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» электрической энергии для компенсации потерь в сетях сетевой организации в указанном количестве подтверждается материалами дела, в том числе актами приема-передачи электроэнергии за спорный период.

Вместе с тем, заявитель указывает, что предъявленный ему к оплате объем электрической энергии в размере 214314 кВт*ч стоимостью 622 398,97 руб. не является объемом потерь, а квалифицируется в качестве полезного отпуска электроэнергии, потребленной ООО «Никифоровское ЖКХ» с нарушением порядка, предусмотренного Основными положениями № 442, и является безучетным, в подтверждение чего ответчиком представлен акт безучетного потребления от 29.12.2018 № 68004476.

Судом установлено, что по результатам проведенной 29.12.2018 проверки состояния схемы измерения прибора учета электрической энергии потребителя ООО «Никифоровское ЖКХ» сотрудниками сетевой организации составлены акт проверки № 68024885 и акт о безучетном потреблении № 68004476.

Из представленного в материалы дела акта проверки № 68024885 следует, что проверка потребителя - ООО «Никифоровское ЖКУ» являлась внеплановой.

Между тем, доказательств наличия оснований для проведения внеплановой проверки, предусмотренных п. 173 Основных положений № 442, в материалы дела не представлено.

Какие-либо доказательства, подтверждающие, что ООО «Никифоровское ЖКХ» уведомлялось о необходимости направления своего уполномоченного представителя для проведения внеплановой проверки прибора учета, удостоверения соответствующих фактов и дачи объяснений в деле отсутствуют.

Согласно пояснениям генерального директора ООО «Никифоровское ЖКХ» ФИО6, подписавшего спорные акты, проверка и составление актов осуществлены сотрудниками сетевой организации 29.12.2018 в его отсутствие. При этом акт проверки от № 68024885 и акт о безучетном потреблении № 68004476 подписаны им позднее.

Данные обстоятельства подтверждены допрошенным в судебном заседании сотрудником ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» ФИО7, осуществлявшим 29.12.2018 проверку прибора учета № 03771121 в отношении ООО «Никифоровское ЖКХ».

При этом данный сотрудник сетевой организации сообщил суду, что по окончании проверки прибор учета в тот же день также в отсутствии представителя потребителя был демонтирован самим сотрудником ПАО «МРСК Центра»; фотосъемка и (или) видеозапись процедуры проверки, составления акта о безучетном потреблении, демонтажа прибора учета в точке поставки не производились.

Спорный акт о безучетном потреблении от 29.12.2018 № 68004476 составлен сотрудниками ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» в отсутствие двух незаинтересованных лиц в нарушение требований п. 192, п. 193 Основных положений № 442.

Отсутствие представителя ООО «Никифоровское ЖКХ» и двух незаинтересованных лиц при составлении спорного акта о безучетном потреблении от 29.12.2018 кассатором не оспаривалось и документально не опровергнуто.

Факт последующего подписания спорных актов представитель потребителя мотивировал тем, что уведомил сетевую организацию об отсутствии несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, а после соответствующих разъяснений, данных ему сотрудниками ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго», полагал, что ответчиком будет проведено соответствующее экспертное исследование прибора учета на предмет наличия (отсутствия) в нем посторонних устройств.

Судом верно указано, что проверка прибора учета завершается составлением сетевой организацией итогового документа о ее проведении (акта) и все действия проверяющего лица в отношении прибора учета до составления соответствующего акта являются частью проверки.

Таким образом, при наличии у сетевой организации обоснованных сомнений в исправности прибора и отсутствии технической возможности выявить неисправность на месте, не исключается последующая проверка прибора вне места его нахождения, что не означает произвольного определения сетевой организацией срока окончания такой проверки.

Из системного толкования положений п.п. 172, 192, 193 Основных положений № 442 следует, что акт о безучетном потреблении электрической энергии составляется непосредственно по месту нахождения энергопринимающих устройств при проведении проверки потребителя, а в случае отсутствия потребителя - в срок, необходимый для его извещения о составлении акта.

В статье 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, раскрывающей существо принципа состязательности участников арбитражного процесса, законодатель закрепил положение, согласно которому каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако доказательства, свидетельствующие о принятии сетевой организацией всех зависящих от нее мер по надлежащей фиксации факта безучетного потребления путем фото- и (или) видеофиксации процедуры проверки, составления акта о безучетном потреблении, демонтажа прибора учета в точке поставки в материалах дела отсутствуют и заявителем жалобы в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представлены.

В нарушение п. 193 Основных положений № 442 к акту о безучетном потреблении от 29.12.2018 № 68004476 ответчиком не приложены доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени его составления, спорный акт составлен без участия потребителя, что подтверждается материалами дела и свидетельскими показаниями, в отсутствие двух незаинтересованных лиц.

Составление акта безучетного потребления в отсутствие потребителя (его представителя) лишает его права участвовать в проверке, фиксировать достоверность отражаемых в акте сведений, давать объяснения, делать замечания по акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов.

В ходе рассмотрения настоящего дела судом была назначена судебная экспертиза для проверки прибора учета электроэнергии Меркурий 230 АМ-03 № 03771121, производство которой поручено АНО «Строительная Судебно-Экпертная лаборатория».

Согласно заключению судебной экспертизы АНО «Строительная Судебно-Экпертная лаборатория» от 18.12.2019 № 1554/50 корпус и крышка корпуса прибора учета электроэнергии Меркурий 230 АМ-03, заводской номер 03771121, опломбированы пломбой-голограммой, антимагнитной пломбой, клеевой бумажной пломбой. Крепежные винты верхней крышки корпуса опломбированы сургучными печатями.

В месте стыковки корпуса и крышки счетчика в верхней части пломбы- голограммы, пломба не приклеена к крышке корпуса из-за отсутствия клеящего слоя на пломбе. В состоянии на момент осмотра, указанная пломба не защищает корпус счетчика от проникновения в верхнюю часть счетчика. Корпус с крышкой с левой стороны опломбирован бумажной пломбой на клейкой основе с маркировочными обозначениями «Инкотекс» и сопутствующей технической информацией.

В результате исследования поверхности данной пломбы специалистами установлены следы внешнего воздействия на указанную пломбу, которая разделена на две части по линии стыкования верхней крышки счетчика и нижней части корпуса - часть приклеена к верхней крышке счетчика, часть к корпусу счетчика.

Вместе с тем, на антимагнитной пломбе прибора учета следы внешнего воздействия, свидетельствующие о снятии и повторном навешивании пломбы, отсутствуют; следов внешнего воздействия (вмешательства), свидетельствующих о попытках проникновения или внесения изменений в конструкцию прибора учета не обнаружено.

На сургучных пломбах крепежных винтов следы внешнего воздействия, свидетельствующие о снятии и повторном монтаже пломб, также отсутствуют. Целостность пломб не нарушена. На пломбах следов внешнего воздействия (вмешательства) постороннего предмета, свидетельствующих о попытках проникновения или внесения изменений в конструкцию не обнаружено.

По результатам экспертного осмотра установлено, что левая и правая пломбы имеют идентичный оттиск.

На момент осмотра специалистами следов постороннего вмешательства в работу счетного механизма расчетного прибора учета электроэнергии Меркурий 230 АМ-03 № 03771121 и устройств, не предусмотренных заводом изготовителем, не выявлено.

Оценив данное экспертное заключение, с учетом пояснений эксперта, опрошенного в судебном заседании первой инстанции, который подтвердил выводы, изложенные в заключении, суд признал это заключение в качестве надлежащего доказательства по делу, соответствующего требованиям ст.ст. 82, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Судом установлено, что проведенным экспертным исследованием не подтвержден факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, в том числе путем монтирования в его корпус несанкционированного устройства дистанционного отключения счетного механизама; процедура проведения проверки прибора учета данного потребителя сетевой организацией не соблюдена.

Ссылка сетевой организации на несоответствие шифра знаков поверки оттиска клейма госповерителя сведениям Федерального информационного фонда по обеспечению единства измерений правомерно отклонена судом, поскольку приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 10.10.2008 № 3276 ФГУ «Саратовский ЦСМ» присвоен шифр поверительного клейма «ВУ».

Кроме того, согласно ответу ООО Научно-производственная компания «ИНКОТЕКС» от 16.01.2020 № 8/Р на запрос суда первой инстанции оттиски государственного поверителя на мастичных пломбах, установленных заводом-изготовителем, являются идентичными на обоих пломбировочных винтах.

Проанализировав представленные данные о динамике потребления электрической энергии ООО «Никифоровское ЖКХ» за период с января 2018 года по январь 2020 года, в том числе после замены прибора учета, суд установил, что скачкообразного и резкого роста объема потребления электрической энергии по данной точке поставки не наблюдалось после составления сетевой организацией спорного акта безучетного потребления и после замены прибора учета.

Судом также установлено и подтверждено материалами дела, что прибор учета № 68004476 был демонтирован сетевой организации 29.12.2018 без участия представителя потребителя с целью передачи прибора учета для экспертного исследования, с проведением которого потребитель согласился.

Однако сетевой организацией прибор учета на экспертизу не передавался, что заявителем не оспаривается, а хранился в ПАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» в период после его демонтажа (29.12.2018) и до момента приобщения (18.11.2019) в качестве вещественного доказательства к материалам дела № А64-6889/2019.

В судебном заседании 18.11.2019 при передаче представителем сетевой организации прибора учета суду установлено, что целостность проволочной пломбы («Тамбовэнерго МРСК Центра 68233240»), установленной самой сетевой организацией в момент его демонтажа и препятствующей доступу внутрь пакета, в котором хранился прибор учета, нарушена.

В заключении судебной экспертизы также отмечено, что на момент поступления счетчика в экспертную организацию целостность проволочной пломбы была нарушена.

Согласно пояснениям эксперта ФИО8 проволочная пломба имеет прочное плетение и не может быть переломлена путем транспортировки, передачи из рук в руки. В судебном заседании в присутствии представителей лиц, участвующих в деле, экспертом продемонстрировано, что после нескольких последовательных сгибаний в одном и том же месте целостность проволоки не нарушается.

Доказательств того, что выявленные экспертом нарушения имели место в момент проведения проверки, ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено и в деле не имеется.

При этом сведения о нарушении целостности пломб и повреждении корпуса прибора учета № 03771121 в спорном акте о безучетном потреблении от 29.12.2018 № 68004476 сетевой организацией не отражены.

Оценив указанные обстоятельства и представленные доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии надлежащих документальных доказательств, подтверждающих факт вмешательства потребителя в работу прибора учета, а также искажение данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), которые бы привели, по мнению заявителя, к недоучету электрической энергии, в связи с чем акт о безучетном потреблении от 24.09.2014 признан составленным с нарушением требований п.п. 192, 193 Основных положений № 442.

В силу п. 194 Основных положений №442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Согласно абз. 13 п. 2 ст. 1 Основных положений № 442 максимальная мощность энергопринимающих устройств потребителя для целей определения его обязательств на розничном рынке, а также для целей отнесения его к подгруппам потребителей, в том числе и при применении гарантирующими поставщиками дифференцированных по группам (подгруппам) потребителей сбытовых надбавок, определяется в соответствии с Правилами № 861, в рамках границ балансовой принадлежности в отношении энергопринимающего устройства, принадлежащего на праве собственности или на ином законном основании потребителю, а в случае, если у потребителя несколько энергопринимающих устройств, имеющих между собой электрические связи через принадлежащие потребителю объекты электросетевого хозяйства, для этих целей максимальная мощность определяется в соответствии с указанными Правилами в отношении такой совокупности энергопринимающих устройств.

Максимальная мощность энергопринимающего устройства ООО «Никифоровское ЖКХ» согласована в акте об осуществлении технологического присоединения от 24.08.2018 № 532 и составляет 37 кВт.

В соответствии с абз. 3 п. 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно абз. 2 п. 172 Основных положений № 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Таким образом, Основными положениями № 442 на сетевую организацию возложена обязанность не только проводить проверки расчетных приборов учета с определенной периодичностью (п. 172), но и для целей расчета объема безучетно потребленной энергии установлены последствия в виде применения фикции проведения такой проверки при нарушении сетевой организацией минимально установленной их периодичности (п. 195).

Предыдущая проверка спорного прибора учета № 03771121 проведена сетевой организацией 21.03.2018, что подтверждается актом проверки № 68024828.

Согласно расчету истца период безучетного потребления в данном случае определен с 22.03.2018 по 29.12.2018 (6792 час.), исходя из максимальной мощности 37 кВт, стоимость безучетного потребления составила 622 398,97 руб. (214314 кВт*ч - 6792 кВт*ч (оплаченный потребителем объем ресурса).

Расчет задолженности проверен судом и признан арифметически верным.

Ответчик расчет истца документально не опроверг.

При указанных обстоятельствах, арбитражный суд пришел к выводу о доказанности истцом необходимости возмещения ответчиком стоимости электрической энергии, рассчитанной по акту о безучетном потреблении электрической энергии от 29.12.2018 № 68004476 в целях компенсации потерь за декабрь 2018 года в сумме 622 398,97 руб.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.02.2010 № 306-О-О, по установленному АПК РФ правилу, исследование и оценка доказательств по делу является прерогативой суда первой инстанции (ст.ст. 135, 136, 153, 159, 162, 168, 170 АПК РФ). В силу положения ч. 1 ст. 288 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет обоснованность обжалуемого судебного акта лишь в той мере, в какой это необходимо для проверки соответствия проверяемого акта нормам материального и процессуального права, исходя из установленных статьей 286 названного Кодекса пределов рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

В соответствии с положениями ст. 286, ч. 2 ст. 287 АПК РФ суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения арбитражных судов двух инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм процессуального права, при принятии обжалуемых решения и постановления не выявлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Руководствуясь ст. 287 ч. 1 п. 1, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.03.2020 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2020 по делу № А64-6889/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3