Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании 16.12.2015 в помещении суда апелляционную жалобу акционерного общества «Райффайзенбанк» на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 07.09.2015 по делу №А65-10236/2015 (судья Хамитов З.Н.), принятое по заявлению акционерного общества «Райффайзенбанк» (ИНН <***>, ОГРН <***>, г.Москва) в лице операционного офиса «Казанский» Поволжского филиала, г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - ФИО1, г.Казань, и ФИО2, г.Казань,

об оспаривании решения и постановления о назначении административного наказания,

в судебном заседании принял участие представитель АО «Райффайзенбанк» ФИО3 (доверенность от 18.05.2015 №63 АА 3076747),

ФИО1, ФИО2 и представитель Татарстанского УФАС России не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Райффайзенбанк» в лице операционного офиса «Казанский» Поволжского филиала (далее - АО «Райффайзенбанк», банк) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлениями об оспаривании принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган) решения от 17.03.2015 по делу №08-48/2015 (дело №А65-10236/2015) и постановления от 02.06.2015 о назначении административного наказания по делу №А08-629/2015 (дело №А65-14136/2015).

Определением от 28.07.2015 Арбитражный суд Республики Татарстан объединил дела в одно производство с присвоением номера - А65-10236/2015.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО1 и ФИО2.

Решением от 07.09.2015 по делу №А65-10236/2015 Арбитражный суд Республики Татарстан в удовлетворении заявленных требований отказал.

АО «Райффайзенбанк» в апелляционной жалобе просило отменить решение суда первой инстанции.

Антимонопольный орган апелляционную жалобу отклонил по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

ФИО1 и ФИО2 отзывы на апелляционную жалобу не представили, что не препятствует рассмотрению настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

На основании ст.ст.156 и 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие ФИО1, ФИО2 и представителя антимонопольного органа, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

В судебном заседании представитель АО «Райффайзенбанк» апелляционную жалобу поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве, в выступлении представителя банка в судебном заседании, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела (п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ).

Как видно из материалов дела, в связи с поступлением обращения ФИО1 о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи на мобильный номер +7ххххх5922 с буквенного номера «Raiffeisen» без предварительного согласия абонента антимонопольный орган возбудил в отношении ООО «Билайн Венчурс», ООО «ОСК» и ЗАО «Райффайзенбанк» дело №08-48/2015 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения дела №08-48/2015 антимонопольный орган принял решение от 17.03.2015, которым признал ненадлежащей рекламу, поступившую 13.11.2014 в 11 час 00 мин посредством смс-сообщения на мобильный номер +7ххххх5922 с буквенного номера «Raiffeisen» без предварительного согласия абонента, с текстом следующего содержания: «Выгодные курсы обмена валют и тарифы на переводы, оплата ЖКХ и других услуг в бесплатном интернет-банке R-Connect. Осталось 30 дней до окончания действия логина и пароля. Райффайзенбанк»; решил выдать ЗАО «Райффайзенбанк» предписание о прекращении нарушения ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон №38-ФЗ) при распространении указанной рекламы услуг посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонентов.

Антимонопольный орган также вынес постановление от 02.06.2015 по делу №А08-629/2015, которым привлек АО «Райффайзенбанк» к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в сумме 100 000 руб.

Посчитав, что указанные решение и постановление нарушают его права и законные интересы, АО «Райффайзенбанк» обратилось в арбитражный суд.

Закон №38-ФЗ применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

В соответствии со ст.3 Закона №38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч.2-5 данной статьи, ч.4 ст.14.3.1, ст.ст.14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Из поступившего в антимонопольный орган обращения ФИО1 следует, что на ее мобильный номер +7ххххх5922 с буквенного номера «Raiffeisen» поступали смс-сообщения с рекламой, согласие на получение которой она не давала.

Сообщения были следующего содержания:

-23.09.2014 в 14 час 17 мин - «Uvazhaemyi Klient! Vam odobrena kreditnaya karta Visa Classic Cash s limitom 130000 RUR! Как tolko Vasha karta budet dostavlena v otdelenie, my Vas proinformiruem po SMS. S uvazheniem, Raiffeisenbank» (что соответствует тексту на русском языке - «Уважаемый клиент! Вам одобрена кредитная карта Visa Classic Cash с лимитом 130 000 руб.! Как только карта будет доставлена в отделение, мы Вас проинформируем по смс. С уважением, Райффайзенбанк»);

-14.10.2014 в 10 час 21 мин - «Uvazhaemyi Klient! Vy podklucheny k vozmozhnosti podtverzhdenija operacij kodom, poluchennym po SMS na danniy nomer. Spravka po tel <***>. Raiffeisenbank» («Уважаемый клиент! Вы подключены к возможности подтверждения операции кодом, полученным по смс на данный номер. Справка по тел. <***>. Райффайзенбанк»);

-13.11.2014 в 11 час 00 мин - «Выгодные курсы обмена валют и тарифы на переводы, оплата ЖКХ и других услуг в бесплатном интернет-банке R-Connect. Осталось 30 дней до окончания действия логина и пароля. Райффайзенбанк»;

-10.12.2014 в 09 час 02 мин - «Uvazhaemyi Klient! Raiffeisenbank napominaet о priblizhenii ocherednogo platezha po kreditu, prosba svoevremenno popolnit schet. 84959812823» («Уважаемый клиент! Райффайзенбанк напоминает о приближении очередного платежа по кредиту, просьба своевременно пополнить счет. 84959812823»);

-14.12.2014 в 09 час 09 мин - «Uvazhaemyi Klient! Raiffeisenbank napominaet о priblizhenii ocherednogo platezha po kreditu, prosba svoevremenno popolnit schet. 84959812823» («Уважаемый клиент! Райффайзенбанк напоминает о приближении очередного платежа по кредиту, просьба своевременно пополнить счет. 84959812823»).

ФИО1 также представила переписку с АО «Райффайзенбанк», в которой она однозначно выразила нежелание получать на свой мобильный телефон смс-сообщения от данного банка, а АО «Райффайзенбанк» 22.11.2014 сообщило об исключении ее номера из рассылки. Однако после этого на номер ФИО1 вновь стали поступать сообщения от АО «Райффайзенбанк», в частности, 10.12.2014 и 14.12.2014.

Антимонопольный орган установил, что отправку сообщений осуществляло АО «Райффайзенбанк», имевшее такую возможность на основании заключенного с ООО «ОСК» (исполнитель) договора предоставления услуг от 25.08.2008 №SMS34-08/08. В соответствии с договором исполнитель предоставляет за плату заказчику (АО «Райффайзенбанк», ранее - ЗАО) услуги по предоставлению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке sms-сообщений. Предоставление услуг осуществляется в соответствии с действующими тарифами (приложение №1 к договору) и установленными Правилами предоставления услуг (приложение №2 к договору).

П.11 и 13 Правил предоставления услуг установлена обязанность АО «Райффайзенбанк» использовать услугу только для передачи информации своим сотрудникам и/или клиентам и не использовать услугу для распространения ненужной получателю, непрошеной информации вида СПАМ: в частности, являются недопустимыми действия по рассылке информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию.

Поскольку АО «Райффайзенбанк», являясь рекламораспространителем, не представило согласие ФИО1 на получение рекламы по сетям электросвязи, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что при направлении 13.11.2014 на номер ФИО1 сообщения «Выгодные курсы обмена валют и тарифы на переводы, оплата ЖКХ и других услуг в бесплатном интернет-банке R-Connect. Осталось 30 дней до окончания действия логина и пароля. Райффайзенбанк» банк нарушил требования ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ.

Отказывая в удовлетворении заявления банка, суд первой инстанции посчитал, что указанное сообщение является рекламой, так как информация распространена по сетям электросвязи; не носит персонифицированный характер, то есть адресована неопределенному кругу лиц; имеет объект рекламирования - услуги по обмену валют и денежных переводах, услуги по оплате ЖКХ, указание на кредитное финансовое учреждение «Райффайзенбанк»; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, о чем свидетельствует употребление в контексте данного сообщения слов «выгодные» и «бесплатном».

Суд апелляционной инстанции признает этот вывод суда первой инстанции ошибочным.

Как видно из материалов дела, на номер ФИО1 поступило несколько сообщений банка, из которых антимонопольный орган признал рекламой только сообщение от 13.11.2014.

Из текста сообщений от 23.09.2014, 14.10.2014, 10.12.2014 и 14.12.2014 следует, что они носят персонифицированный характер, так как адресованы конкретному лицу - клиенту АО «Райффайзенбанк», оформившему в банке кредитную карту с лимитом, и информируют клиента об одобрении кредитной карты, подключении к возможности подтверждения операции кодом (полученным по смс на данный номер) и о приближении очередного платежа по кредиту (просьба своевременно пополнить счет. 84959812823).

Сообщение от 13.11.2014 помимо текста «Выгодные курсы обмена валют и тарифы на переводы, оплата ЖКХ и других услуг в бесплатном интернет-банке R-Connect» содержит текст «Осталось 30 дней до окончания действия логина и пароля. Райффайзенбанк», который определенно свидетельствует о том, что это сообщение также адресовано конкретному лицу - клиенту АО «Райффайзенбанк» - пользователю интернет-банка, у которого через 30 дней истекает срок действия логина и пароля. Следовательно, текст, содержащийся в первой части сообщения, адресован тому же лицу, и при этом носит не рекламный, а справочный характер, так как лишь информирует пользователя о возможностях интернет-банка.

В содержании всех поступивших на номер ФИО1 сообщений банка, в том числе от 13.11.2014, прослеживается четкая последовательность, позволяющая сделать вывод о том, что все они адресованы конкретному лицу - клиенту банка.

Из пояснений АО «Райффайзенбанк» следует, что указанные сообщения предназначались клиенту банка ФИО2, давшей согласие на получение смс-сообщений на номер +7хххххх6922, но в связи с технической ошибкой, допущенной работником банка при внесении номера в базу, были направлены ФИО1 (+7ххххх5922). Антимонопольный орган этот довод не опроверг.

С просьбой прекратить смс-рассылку на номер +7ххххх5922 ФИО1 обратилась в АО «Райффайзенбанк» 15.11.2014, то есть после получения сообщения от 13.11.2014.

Таким образом, учитывая, что сообщения, в том числе от 13.11.2014, носили персонифицированный характер, не содержали рекламы, и, кроме того, ФИО1 были направлены по ошибке, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в действиях банка нарушения ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ.

Направление сообщений (не содержащих рекламу) на номер ФИО1 после получения АО «Райффайзенбанк» заявления от 15.11.2014 также не свидетельствует о нарушении банком Закона №38-ФЗ.

Исходя из ч.2 ст.201 АПК РФ, требование о признании недействительным ненормативного акта, незаконным решения и действия (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые ненормативный акт, решение, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя.

Поскольку решение антимонопольного органа от 17.03.2015 по делу №08-48/2015 не соответствует Закону №38-ФЗ и нарушает права и законные интересы АО «Райффайзенбанк» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявление банка подлежит удовлетворению.

Учитывая отсутствие события вменяемого банку административного правонарушения, что в силу п.1 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.2 ст.211 АПК РФ, признает незаконным и отменяет постановление антимонопольного органа от 02.06.2015 по делу №А08-629/2015 о назначении административного наказания по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

В соответствии со ст.104 АПК РФ и ст.333.40 НК РФ суд апелляционной инстанции возвращает АО «Райффайзенбанк» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 11.09.2015 №72257 при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 104, 110, 112, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 07 сентября 2015 года по делу №А65-10236/2015 отменить.

Принять новый судебный акт.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 17 марта 2015 года по делу №08-48/2015, как несоответствующее Федеральному закону от 13 марта 2006 года №38-ФЗ «О рекламе».

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов акционерного общества «Райффайзенбанк».

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 02 июня 2015 года по делу №А08-629/2015 о назначении акционерному обществу «Райффайзенбанк» административного наказания по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в пользу акционерного общества «Райффайзенбанк» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 500 (Четыре тысячи пятьсот) руб.

Возвратить акционерному обществу «Райффайзенбанк» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий В.С. Семушкин

Судьи И.С. Драгоценнова

Е.Г. Филиппова