Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «Стар Бет» (далее - заявитель, общество, ООО «Стар Бет») обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г.Казани (далее - налоговый орган, инспекция, ИФНС России по Московскому району г.Казани) о признании недействительным предписания №23 от 12.05.2017 (т.1 л.д.3-5).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.08.2017 по делу №А65-15226/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано (т.2 л.д.39-41).

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, указывая, что применительно к отношениям в сфере организации и проведения азартных игр требование части 10 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 244-ФЗ) должно учитываться в буквальном смысле, изложенном в данной норме. В данной норме говорится не об исполнении обязательств вообще, а только и конкретно о наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии.

Следовательно, предметом проверки при осуществлении государственного надзора по поводу соблюдения лицензиатом требований подпункта «к» пункта 4 «Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 №1130, и части 10 статьи 6 Закона № 244-ФЗ может являться только вопрос о том, имеется ли в наличии у лицензиата банковская гарантия. Вопрос же о том, насколько конкретная банковская гарантия, выданная лицензиату банком, может либо не может фактически обеспечивать его обязательства перед участниками азартных игр, выходит за рамки прямых требований закона и в силу принципа презумпции добросовестности юридических лиц, закрепленного в пункте 2 статьи 3 Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее — Закон № 294-ФЗ), может и должен рассматриваться как выходящий за рамки предмета внеплановой проверки (часть 1 статьи 10 Закона № 294-ФЗ).

Каких-либо документов, подходящих под признаки «мотивированного представления должностного лица» заинтересованным лицом - налоговым органом в материалы дела не представлено.

Таким образом, органом государственного контроля (надзора) в лице ИФНС по Московскому району г. Казани в рамках проверки, результаты которой оспариваются Заявителем в рамках настоящего дела, были нарушены требования пункта 2 части 2 статьи 10 Закона № 294-ФЗ.

В соответствии пунктом 2 части 2 статьи 20 Закона № 294-ФЗ нарушение требований пункта 2 части 2 статьи 10 является грубым нарушением.

Органом государственного контроля (надзора) не представлено доказательств невозможности исполнения выданной обществу банковской гарантии № 249 от 09.03.2017, равно как и отказа гаранта в лице АО Коммерческого банка «РОСЭНЕРГОБАНК» в удовлетворении требований по предоставленной банковской гарантии (т.2 л.д.46-50).

Налоговый орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее (т.2 л.д.67-68).

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2017 по делу №А65-15226/2017 заявленные требования общества удовлетворены (т.2 л.д.86-90).

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 13.02.2018 по делу №А65-15226/2017 постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2017 по делу № А65-15226/2017 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В своем постановлении суд кассационной инстанции указывает, что при новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции надлежит учитывать, что пункт 10 статьи 6 Закона № 244-ФЗ исходит из действующей банковской гарантии в период осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр. Обеспечивает ли гарантированную выплату выигрыша соглашение № 249 от 09.03.2017 о предоставлении банковской гарантии участникам азартных игр временная администрация, назначенная в соответствии с требованиями параграфом 4.1 главы IX Закона о банкротстве подлежит исследованию при новом рассмотрении дела (т.3 л.д.90-93).

При новом рассмотрении апелляционной жалобы общества определением Одиннадцатого арбитражного суда от 03.04.2018 в составе суда произведена замена судьи Засыпкиной Т.С. на судью Корнилова А.Б. (т.3 л.д.108).

Определением Одиннадцатого арбитражного суда от 04.04.2018 судебное разбирательство отложено на 07.05.2018, для направления судом запроса конкурсному управляющему КБ «Росэнергобанк» и получения информации, обеспечивает ли временная администрация гарантированную выплату выигрыша соглашение № 249 от 09.03.2017 о предоставлении банковской гарантии, заключенное с ООО «Стар Бет» (т.3 л.д.114).

Определением Одиннадцатого арбитражного суда от 07.05.2018 в составе суда произведена замена судьи Корнилова А.Б. на судью Рогалеву Е.М. (т.3 л.д.108).

В судебном заседании представитель общества поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представитель налогового органа отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела ответ конкурсного управляющего КБ «Росэнергобанк» (вход. №2828 от 23.04.2018) на запрос суда.

Суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела ответ конкурсного управляющего КБ «Росэнергобанк» от 13.04.2018 на запрос ООО «Стар Бет».

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в период с 12.04.2017 по 12.05.2017 на основании распоряжения от 12.04.2017 №23 (т.1 л.д.47-48) проведена внеплановая документарная проверка ООО «Стар Бет» с целью установления факта соблюдения (не соблюдения) лицензиатом лицензионных требований, установленных подпунктом «к» (в части, касающейся части 10 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон №244-ФЗ), пункта 4 Положения «О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 №1130 (далее - Положение).

При проведении проверки налоговым органом установлено, что у Заявителя отсутствует действующая банковская гарантия.

Данное обстоятельство квалифицировано налоговым органом как нарушение обществом части 10 статьи 6 Закона №244-ФЗ.

По результатам проведенной проверки налоговым органом составлен акт от 12.05.2017 №23 (т.1 л.д.49-50) и вынесено предписание №23 от 12.05.2017 об устранении выявленных нарушений лицензионных требование со сроком устранения не позднее 13.06.2017, в соответствии с которым общество обязано устранить выявленные в ходе проведения проверки нарушения, а именно: обеспечить наличие действующей безотзывной банковской гарантии в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр (т.1 л.д.8, 51).

Полагая, что вынесенное предписание нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела и неправильно применил нормы материального права.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным судом при наличии совокупности двух условий: несоответствия указанного акта закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 15.1 Закона №244-ФЗ государственный надзор в области организации и проведения азартных игр осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (федеральный государственный надзор) и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, указанными в части 2 статьи 9 названного Федерального закона (региональный государственный надзор), согласно их компетенции в соответствии с законодательством Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 №506, определены полномочия Федеральной налоговой службы в установленной сфере деятельности, в число которых входит федеральный государственный надзор в области организации и проведения азартных игр (пункт 5.3.8 Положения).

Суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, исходил из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 15.1 Закона №244-ФЗ отношениям, связанным с осуществлением государственного надзора в области организации и проведения азартных игр, организацией и проведением проверок юридических лиц, применяются положения Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Закон № 294-ФЗ).

Данный Закон предусматривает, что государственный контроль (надзор) осуществляется в форме плановых (статья 9 Закона №294-ФЗ) и внеплановых (статья 10 Закона №294-ФЗ) проверок.

Одновременно частью 4 статьи 1 Закона №294-ФЗ предусмотрено, что особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении ряда видов государственного контроля (надзора), в том числе, лицензионного контроля.

Пунктом 2 частью 4 статьи 15.1 Закона №244-ФЗ установлено, что основаниями для проведения внеплановой проверки, в том числе, является поступление в орган государственного надзора обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, должностных лиц органа государственного надзора, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Как следует из распоряжения от 12.04.2017 №23, внеплановая документарная проверка проведена налоговым органом в связи с публикацией 09.03.2017 в Вестнике банка России приказа ЦБ РФ от 03.03.2017 об отзыве у ПАО «Татфондбанк» лицензии на осуществление банковских операций.

Суд первой инстанции отклонил довод Заявителя о несоблюдении налоговым органом подпункта 2 пункта 2 статьи 10 Закона №294-ФЗ в связи с отсутствием мотивированного представления.

В силу пункта 5 статьи 15.1 Закона №244-ФЗ внеплановая выездная проверка по основанию, указанному в пункте 2 части 4 настоящей статьи, может быть проведена органом государственного надзора незамедлительно с извещением органа прокуратуры в порядке, установленном частью 12 статьи 10 Закона №294-ФЗ.

При этом пунктом 6 названной статьи установлено, что предварительное уведомление юридического лица о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в пункте 2 части 4 настоящей статьи, не допускается.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон №99-ФЗ) к отношениям, связанным с осуществлением лицензионного контроля, применяются положения Закона №294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частями 2 - 10 настоящей статьи.

Согласно пункту 2 части 10 статьи 19 Закона №99-ФЗ внеплановая выездная проверка лицензиата проводится в связи с поступлением в лицензирующий орган обращений, заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, средств массовой информации о фактах грубых нарушений лицензиатом лицензионных требований.

В силу части 13 статьи 19 Закона №99-ФЗ лицензирующий орган вправе проводить внеплановую выездную проверку по основанию, указанному в пункте 2 части 10 настоящей статьи.

Согласно материалам дела внеплановая документарная проверка Заявителя проводилась на основании информации о грубых нарушениях лицензиатом лицензионных требований.

Таким образом, суд первой инстанции приходит к выводу о соблюдении уполномоченным органом порядка назначения и проведения внеплановой документарной проверки.

Согласно предписанию №23 от 12.05.2017 об устранении выявленных нарушений лицензионных требование со сроком устранения не позднее 13.06.2017, в соответствии с которым общество обязано было устранить выявленные в ходе проведения проверки нарушения, а именно: обеспечить наличие действующей безотзывной банковской гарантии в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр.

Согласно пункту 31 части 1 статьи 12 Закона №99-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В пункте 4 Положения приведены лицензионные требования и условия, которые должны быть соблюдены лицензиатом при осуществлении лицензируемого вида деятельности, в том числе обеспечение соискателем лицензии (лицензиатом) выполнения требований статьи 15 Федерального закона №244-ФЗ.

В соответствии с подпунктом «к» пункта 4 Положения лицензионными требованиями, предъявляемыми к лицензиату при осуществлении лицензируемого вида деятельности, являются, в том числе: соответствие лицензиата требованиям, установленным частью 10 статьи 6, а также частями 4 - 7 статьи 14 Закона № 244-ФЗ.

В соответствии с требованиями части 10 статьи 6 Закона № 244-ФЗ в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр. Гарантом, предоставившим банковскую гарантию, может быть только банк. Срок действия банковской гарантии не может быть менее чем пять лет. Банковская гарантия продлевается или переоформляется в течение всего срока действия имеющейся у организатора азартных игр в букмекерской конторе лицензии на осуществление указанной деятельности и не может быть отозвана, в этих случаях банковская гарантия на соответствующий срок ее действия должна быть получена организатором азартных игр в букмекерской конторе на день, следующий после окончания срока действия договора о предоставлении банковской гарантии. Размер банковской гарантии определяется в соответствующем договоре и не может быть менее чем 500 миллионов рублей.

Из материалов дела следует, налоговым органом в период с 12.04.2017 по 12.05.2017 на основании распоряжения от 12.04.2017 №23 проведена внеплановая документарная проверка Заявителя.

По результатам проведенной проверки составлен акт №23 от 12.05.2017 (т.1 л.д.9-10).

Согласно данному акту в рамках проверки установлено, ПАО «ТАТФОНДБАНК» были предоставлены обществу банковские гарантии согласно договору от 02.04.2012.

03.03.2017 у ПАО «ТАТФОНДБАНК» согласно приказу №ОД-542 Центральным банком Российской Федерации отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

09.03.2017 Заявителю предоставлена банковская гарантия №249 по соглашению с КБ «РОСЭНЕРГОБАНК» (т.1 л.д.13-17).

10.04.2017 у КБ «РОСЭНЕРГОБАНК» согласно приказу №ОД-942 Центральным банком Российской Федерации отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

В связи с изложенными обстоятельствами, налоговым органом вынесено предписание №23 от 12.05.2017 об устранении выявленных нарушений лицензионных требование со сроком устранения не позднее 13.06.2017, в соответствии с которым общество обязано устранить выявленные в ходе проведения проверки нарушения, а именно: обеспечить наличие действующей безотзывной банковской гарантии в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр (т.1 л.д.8).

Суд первой инстанции указывает, что данные выводы налогового органа правомерны в связи со следующим.

С момента отзыва лицензии банк утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже, в таком случае исполнение требования истца о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массе в сроки, предусмотренные Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 №127-ФЗ, либо погашением ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства, в связи с чем банковская гарантия, по сути, утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который выплачивается по первому требованию бенефициара (Определение Верховного Суда РФ от 14.12.2016 №305-ЭС16-16540 по делу №А40-161430/2015).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Суд первой инстанции указывает, что довод Заявителя о том, что нет необходимости в предоставлении обеспечения ввиду того, что действие банковской гарантии не прекращается, не может служить основанием к неоформлению банковской гарантии, поскольку включение требования в реестр требований кредиторов с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массе не является надлежащим способом защиты прав и законных интересов участников азартных игр.

Кроме того, решением Верховного Суда Республики Татарстан от 26.07.2017 по делу №7-923/2017 оставлено без изменения постановление судьи Московского районного суда г.Казани Республики Татарстан от 20.06.2017, вынесенное в отношении Заявителя по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1.1 КоАП РФ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявления, оспариваемое предписание является законным и обоснованным.

В рассматриваемом случае налоговым органом проведена внеплановая документарная проверка общества.

Внеплановая проверка проводится в форме документарной проверки и (или) выездной проверки в порядке, установленном соответственно статьями 11 и 12 Закона № 294-ФЗ (часть 4 статьи 10 Закона № 294-ФЗ).

В соответствии со статьей 11 Закона № 294-ФЗ предметом документарной проверки являются сведения, содержащиеся в документах юридического лица, индивидуального предпринимателя, устанавливающих их организационно-правовую форму, права и обязанности, документы, используемые при осуществлении их деятельности и связанные с исполнением ими обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, исполнением предписаний и постановлений органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, не учел следующие обстоятельства.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Из оспариваемого предписания №23 от 12.05.2017 об устранении выявленных нарушений лицензионных требование следует, что налоговый орган возлагает на общество обязанность в срок до 13.06.2017 устранить выявленные нарушения, а именно: обеспечить наличие действующей безотзывной банковской гарантии в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр. Основанием для выдачи предписания является отзыв 10.04.2017 ЦБ России лицензии у АО Коммерческого банка «РОСЭНЕРГОБАНК».

В обоснование оспариваемого предписания, общество указывает, что у него имеется действующая банковская гарантия № 249 от 09.03.2017, отказа гаранта в лице АО Коммерческого банка «РОСЭНЕРГОБАНК» в удовлетворении требований по предоставленной банковской гарантии, налоговым органом не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

В то же время норма статьи 378 ГК РФ является специальной по отношению к нормам главы 26 ГК РФ.

Из постановления ФАС Московского округа от 03.10.2012 по делу № А40-9990/12-138-89) следует, что после отзыва лицензии у банка действие банковской гарантии продолжается

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по делу №А40-124796/10-70-597 указано, что перечень оснований прекращения банковской гарантии, установленный статьей 378 ГК РФ, является исчерпывающим и банковская гарантия не прекращает своего действия в случае отзыва лицензии у банка (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.04.2015 № Ф05-1042/2015 по делу № А40-226/2014 (Определением Верховного Суда РФ от 10.08.2015 по делу № 305-ЭС14-7445 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления)).

Как следует из статьи 20 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», с момента отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций считается наступившим срок исполнения обязательств кредитной организации, возникших до дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Федеральными законами не предусмотрены иные последствия для обязательств кредитной организации, возникших до отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций.

Таким образом, не имеется оснований считать, что обязательства кредитной организации, в том числе обязательства по банковской гарантии, прекращаются с отзывом у нее лицензии на осуществление банковских операций.

В Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.02.2016 № Ф07-2277/2016 по делу № А42-1645/2015 отказано в удовлетворении требования о предоставлении новой банковской гарантии взамен выданной банком, у которого отозвана лицензия на осуществление банковских операций, ввиду того, что истцом не представлено достоверных доказательств прекращения спорной гарантии или признания ее недействительной.

Из Постановления Арбитражного суда Московского округа от 20.09.2016 № Ф05-13446/2016 по делу № А40-161430/2015 (Определением Верховного Суда РФ от 14.12.2016 №305-ЭС16-16540 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам отказано) следует, что отзыв лицензии на осуществление банковских операций не относится к основаниям прекращения действия банковской гарантии, и что банковская гарантия после отзыва указанной лицензии остается действительной.

Суд, удовлетворяя требование об обязании предоставить надлежащее обеспечение гарантийных обязательств, указал: «...банк-гарант утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже, в таком случае исполнение требования по гарантии возможно только путем включения в реестр требований кредиторов банка с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массе в соответствии с Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» или погашением требования ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства, в связи с чем банковская гарантия, по сути, утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который выплачивается по первому требованию бенефициара». Кроме этого, в контракте была предусмотрена обязанность заменить обеспечение исполнения обязательств по контракту в случае отзыва лицензии, банкротства или ликвидации банка-гаранта, выдавшего банковскую гарантию.

Таким образом, в случае отзыва у кредитной организации - гаранта лицензии независимая (банковская) гарантия не прекращается, если в договоре не согласованы условия о предоставлении нового обеспечения.

Из материалов дела видно, что 09.03.2017 обществу предоставлена банковская гарантия №249 по соглашению с КБ «РОСЭНЕРГОБАНК» сроком на пять лет.

Следовательно, предусмотренную действующим законодательством, в частности статьей 6 Закона №224-ФЗ, обязанность общество выполнило, что свидетельствует об отсутствии с его стороны нарушений названной нормы права.

В рассматриваемом случае в Законе № 244-ФЗ не предусмотрены условия о предоставлении нового обеспечения, в случае отзыва у кредитной организации - гаранта лицензии.

Фактически банковская гарантия, предоставленная КБ «РОСЭНЕРГОБАНК», является действующей. КБ «РОСЭНЕРГОБАНК» не ликвидирован и не исключен из ЕГРЮЛ.

КБ «РОСЭНЕРГОБАНК» является действующим юридическим лицом и обладает правоспособностью.

Суд апелляционной инстанции установил, что общество заключая 09.03.2017 соглашение с КБ «РОСЭНЕРГОБАНК» о предоставлении банковской гарантии №249, не обладало информацией о неплатежеспособности банка, так как только 10.04.2017 у КБ «РОСЭНЕРГОБАНК» согласно приказу №ОД-942 Центральным банком Российской Федерации отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

Следовательно, общество не злоупотребляло правом, при заключении соглашения с КБ «РОСЭНЕРГОБАНК».

В нарушение статьи 65 АПК РФ налоговый орган не представил доказательств, опровергающих данный вывод.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку суда первой инстанции на решение Верховного Суда Республики Татарстан от 26.07.2017 по делу №7-923/2017, которым оставлено без изменения постановление судьи Московского районного суда г.Казани Республики Татарстан от 20.06.2017, вынесенное в отношении Заявителя по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1.1 КоАП РФ - осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией.

Часть 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусматривает преюдициального значения решение суда общей юрисдикции, вынесенного по делу об административном правонарушении, для арбитражного суда, рассматривающего дело (пункт 16.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», постановление Верховного Суда РФ от 21.07.2015 № 310-АД15-7716).

Таким образом, решение суда общей юрисдикции, которым конкретное лицо привлечено к административной ответственности, не имеет преюдициального значения.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции направил запрос конкурсному управляющему КБ «Росэнергобанк» для получения информации, обеспечивает ли временная администрация гарантированную выплату выигрыша по соглашению № 249 от 09.03.2017 о предоставлении банковской гарантии, заключенного с ООО «Стар Бет».

В письме конкурсный управляющий КБ «Росэнергобанк» сообщил, что обязательства по соглашению № 249 от 09.03.2017 о предоставлении банковской гарантии, заключенного с ООО «Стар Бет», выполняются, не усматривает оснований для прекращения Соглашения № 249 от 09.03.2017, кредиторы кредитной организации в соответствии с требованиями пункта 12 статьи 189.32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» вправе предъявить свои требования к кредитной организации в любой момент в период деятельности временной администрации по управлению кредитной организацией.

Аналогичный ответ конкурсным управляющим КБ «Росэнергобанк» дан в письме от 13.04.2018, на запрос ООО «Стар Бет».

В данном ответе также изложено, что банковская гарантия, предоставленная ООО «Стар Бет» после отзыва лицензии КБ «Росэнергобанк» остается действительной. То есть с момента отзыва лицензии банк не утрачивает возможность оплаты по гарантированному обязательству, в таком случае исполнение требования ООО «Стар Бет» о выплате по банковской гарантии возможно путем включения данного требования в реестр требований кредиторов в сроки, предусмотренные Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», либо погашением ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства.

Данные письма конкурсного управляющего КБ «Росэнергобанк» приняты судом апелляционной инстанции.

В пятом абзаце пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В соответствии с частью 1 статьи 65, статьями 67 и 68 АПК РФ участники спора используют любые допустимые и относимые доказательства, доказывают обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

В условиях состязательности суд оказывает содействие в реализации процессуальных прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (статья 9 АПК РФ).

Судом апелляционной инстанции учтено, что как разъяснено в письме Минфина России от 24.09.2015 № 05-07-05/54791 в соответствии с пунктом 1 статьи 371 ГК РФ независимая гарантия, которой в том числе является банковская гарантия, не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

Таким образом, на момент проведения налоговым органом внеплановой документарной проверки у общества имелась действующая банковская гарантии № 249 от 09.03.2017, отказа гаранта в лице АО Коммерческого банка «РОСЭНЕРГОБАНК» в удовлетворении требований по предоставленной банковской гарантии, у налогового органа не имелось.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции от 21.08.2017 по делу №А65-15226/2017 подлежит отмене, принять новый судебный акт, заявление удовлетворить, признать недействительным предписание ИФНС России по Московскому району г.Казани от 12.05.2017 №23 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований.

Расходы по государственной пошлине, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, следует отнести на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 августа 2017 года по делу №А65-15226/2017 отменить.

Принять новый судебный акт. Заявление удовлетворить.

Признать недействительным предписание Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г.Казани от 12 мая 2017 года №23 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Московскому району г.Казани устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Стар Бет».

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г.Казани (ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Казань, Республика Татарстан, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стар Бет» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Казань, судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 4500 (Четыре тысячи пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий В.Е. Кувшинов

Судьи Е.М. Рогалева

Е.Г. Филиппова