Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ФОН-Ривьера" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.08.2018 по делу № А65-16309/2018 (судья Хисамова Г.Р.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ФОН-Ривьера" (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Вест-Строй" (ОГРН <***>, ИНН <***>), третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Казан", конкурсный управляющий ФИО1, конкурсный управляющий ФИО2, общество с ограниченной ответственностью Строительно-торговая компания "Стандарт технологии", Муниципальное унитарное предприятие города Казани "Водоканал" о понуждении устранить недостатки

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ФОН-Ривьера" (далее - истец, ООО "ФОН-Ривьера") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Вест-Строй" (далее – ответчик, ООО "Вест-Строй") о понуждении устранить недостатки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Казан", конкурсный управляющий ФИО1, конкурсный управляющий ФИО2, общество с ограниченной ответственностью Строительно-торговая компания "Стандарт технологии" и Муниципальное унитарное предприятие города Казани "Водоканал".

Решением от 20.08.2018 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Истец не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что суд не принял во внимание, что факт некачественного выполнения работ подтвержден ответчиком. В связи с чем некачественное выполнение работ ответчиком подтверждено совокупностью доказательств, а не только актом обследования от 25.01.2018.

Судом первой инстанции указано, что согласие на проведение экспертизы от сторон не получено. Однако вопрос о проведении экспертизы не ставился, согласие у сторон не запрашивалось, и, соответственно, судом первой инстанции не разъяснялись возможные последствия не заявления такого ходатайства.

Истец заявляет ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции с целью установления качества работ, выполненных ответчиком, объема и видов работ, необходимых для устранения выявленных недостатков

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, что в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Ответчик представил отзыв, в котором отклонил доводы жалобы как необоснованные и выразил свое несогласие с ходатайством истца о назначении экспертизы.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом ответчика, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Между ООО "Казан" и ответчиком заключен договор строительного подряда № 16 на проведение строительно-монтажных работ от 16.04.2014 согласно которому генподрядчик (ООО "Казан") поручает, а субподрядчик (ответчик) принимает на себя обязательство выполнить работы по прокладке наружных сетей водопровода В1, сетей хоз-фекальной К1 и ливневой канализации К2 на объекте: Жилой комплекс по ул.Павлюхина Приволжского района г.Казани.

Стоимость работ (ориентировочная) составила 31 900 000 руб. (пункт 2.2.).
Стоимость работ по водоснабжению будет определятся по фактически выполненным объемам работ.

Дополнительным соглашением № 1 от 01.08.2014 к договору дополнен пункт 1.1. договора: "генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательств по выполнению дополнительного объема работ согласно приложенной сметы: по прокладке наружных сетей водопровода от камеры В1 до колодца ВК1/ПГ1 (проект 5-11/ПД), от колодца ВК1 через УП1 до ВК2 (проект М354-11-НВК), от колодца ВК1 через УП1 до УП2 (проект М368-11 НВК поз.5). Устройство водопроводных камер В1, В2 на объекте: Жилой комплекс по ул.Павлюхина Приволжского района г.Казани".

Стоимость дополнительных работ составила 3 966 197,19 руб.

Дополнительным соглашением № 3 от 20.01.2015 стоимость работ по договору увеличена на 2 238 970,02 руб.

Дополнительным соглашением № 4 от 13.04.2015 стоимость работ по договору увеличена на 2 120 828,16 руб.

Дополнительным соглашением № от 01.05.2015 стоимость работ по договору увеличена на 15 001 230 руб.

Дополнительным соглашением № 8 от 11.01.2016 из цены договора исключена стоимость открытого способа производства работ в сумме 4 947 000 руб., взамен добавлена стоимость прокладки этого участка трубопровода методом ГНБ в сумме
585 169,86 руб.

Работы по прокладке инженерных сетей ответчиком выполнены, что сторонами не оспаривалось, с учетом дополнительных соглашений к договору.

01.03.2016 между ООО "Казан" (цедент) и ООО "ФОН-Ривьера" (цессионарий) заключен договор уступки прав требования согласно которому цедент уступает, а цессионарий принимает права требования по гарантийным обязательствам с ООО "Вест-Строй" (должник), возникших на основании договора строительного подряда № 16 от 16.04.2014 на проведение строительно-монтажных подрядных работ.

В обоснование заявленных требований истец сослался на акт обследования от 25.01.2018, которым зафиксирован, по мнению истца, факт наличия недостатков в выполненных ответчиком работах, препятствующих использованию результата работ, а именно: "участок хоз-фекальной канализации (от К6 до К9) является ограниченно работоспособным, имеются прогибы, контруклоны, имеется большая заиленость, отсутствуют нормативные уклоны согласно СНиП, СП". Акт обследования от 25.01.2018 подписан ответчиком.

Истец направил в адрес ответчика претензию, в которой потребовал принять меры к устранению выявленных недостатков. Указанная претензия ответчиком была оставлена без удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в суд с вышеуказанным иском.

Принимая решение об отказе в иске, суд первой инстанции правомерно руководствовался положениями статей 721, 722, 723, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Пунктом 9.1 договора подряда предусмотрено, что при обнаружении в период гарантийного срока дефектов, вызванных некачественным выполнением работ субподрядчиком и привлеченными им соисполнителями, а также использования оборудования, материалов, конструкций и комплектующий материалов, не отвечающих по своим характеристикам требованиям, предусмотренным в проекте, генподрядчик с привлечением представителя лица в дальнейшем эксплуатирующего результат данных работ, составляет акт о выявленных недостатках и устанавливает сроки устранения выявленных дефектов субподрядчику.

Гарантийный срок согласован сторонам в пункте 9.2 договора подряда и составляет 5 (пять) лет с момента подписания акта приемки-передачи результата работ.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец в подтверждение заявленных требований представил только акт обследования от 25.01.2018, в соответствии с которым фактически установлено лишь само состояние канализации (участок хоз-фекальный (от К6 до К9)) в настоящее время, признанное неудовлетворительным. Отсутствует перечень недостатков, а также перечень мероприятий, необходимых для их устранения.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что не отрицает факт неудовлетворительного состояния спорного участка канализации, как и не отрицает факт выполнения им работ на данном участке. При этом ответчик уточнил, что неудовлетворительное состояние спорного участка канализации в настоящее время является следствием того объема, выполненных работ, который был поручен и впоследствии выполнен ответчиком. Работы на спорном участке должны были осуществляться в другом (большем) объеме, и должны были быть выполнены другим методом. Замена способа и сокращения финансирования самим же генподрядчиком, что усматривается из дополнительного соглашения № 8 от 11.01.2016, фактически и привело к нынешнему состоянию, что было неизбежно, по утверждению ответчика и не может являться следствием некачественно выполненных им работ. Фактически работы на спорном участке подлежат выполнению заново, что влечет за собой большие финансовые затраты и не могут быть выполнены в рамках гарантийных обязательств, поскольку таковыми не являются. Ответчик также пояснил суду, что замена способа и сокращения финансирования работ на спорном участке на момент их выполнения, была обусловлена необходимостью скорейшей сдачи генподрядчиком объекта в эксплуатацию. Согласованный в дополнительном соглашении № 8 от 11.01.2016 объем работ (метод и финансирование) изначально не соответствовал и не отвечал требованиям.

Оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом положений статьи 64 АПК РФ, исходя из их допустимости, относимости и достоверности и статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что единственным доказательством выполнения работ ответчиком с отступлениями, является акт обследования от 25.01.2018, который фактически констатирует настоящее состояние объекта, из представленного акта обследования не возможно установить какие именно недостатки обнаружены, в чем проявляется некачественность выполненных ответчиком работ и какие мероприятия (работы) необходимо произвести.

Ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 82 АПК РФ истец не заявил.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что материалами дела не подтверждено, что выявленные недостатки являются следствием некачественно выполненных ответчиком работ и подлежат устранению в рамках гарантийных обязательств, в связи с чем признал заявленные требования необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины отнесены на истца по правилам статьи 110 АПК РФ.

Довод заявителя жалобы о том, что суд не разъяснил последствия не заявления ходатайства о назначении экспертизы сторонам, а также не ставил вопрос о необходимости назначения по делу судебной экспертизы, отклоняется как необоснованный.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Ходатайство истца о назначении экспертизы в суде апелляционной инстанции удовлетворению не подлежит.

В пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 " О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что истцом ходатайство о назначении экспертизы в суде первой инстанции не заявлялось. Причины не заявления такого ходатайства истец не обосновал.

При таких обстоятельствах основания для назначении экспертизы в суде апелляционной инстанции отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, которые соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем, оснований для отмены обжалуемого решения не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.08.2018 по делу № А65-16309/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ФОН-Ривьера" без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ФОН-Ривьера" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 (трех тысяч) руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий Е.Г. Демина

Судьи С.А. Кузнецов

О.Е. Шадрина