Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании 25.05.2022 в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25.01.2022 по делу №А65-21052/2021 (судья Абдрахманов И.И.), возбужденному по заявлению Алимова Айрата Наилевича, г.Набережные Челны, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ИНН 1653003714, ОГРН 1021602866405), г.Казань, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Севен Технолоджи» (ИНН 6316145067, ОГРН 1096316004674), г.Москва, индивидуальный предприниматель Буцкин Сергей Дмитриевич (ИНН 451202609752, ОГРНИП 320450100012900), об оспаривании отказа,

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Алимов Айрат Наилевич обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 09.04.2021 №АЯ08/4191 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон №38-ФЗ), а также отказа в рассмотрении повторного обращения Алимова А.Н. от 24.05.2021; о взыскании почтовых расходов в сумме 237 руб. 60 коп. и расходов по уплате государственной пошлины.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Севен Технолоджи» (далее – ООО «Севентех»), индивидуальный предприниматель Буцкин Сергей Дмитриевич.

Решением от 25.01.2022 по делу №А65-21052/2021 Арбитражный суд Республики Татарстан заявленные требования удовлетворил.

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе (с учетом дополнений) просил отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Алимов А.Н. апелляционную жалобу отклонил по мотивам, изложенным в отзыве и письменный пояснениях.

Иные участвующие в деле лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, что не препятствует рассмотрению настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

Судебное разбирательство откладывалось в соответствии со ст.158 АПК РФ с 18.04.2022 на 25.05.2022.

В связи с нахождением судьи Корнилова А.Б. в очередном отпуске, определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2022 по делу №А65-21052/2021 произведена замена судьи Корнилова А.Б. на судью Корастелева В.А. Судебное разбирательство произведено с самого начала (ч.5 ст.18 АПК РФ).

На основании ст.156 и 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзыве, письменный пояснениях, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, 08.02.2021 Алимов А.Н. подал в антимонопольный орган жалобу (вх. 09.02.2021 №1575/ж) на СМС-рассылку с номера телефона с альфанумерическим именем «zaimm365.ru».

Не получив ответ, Алимов А.Н. 20.04.2021 повторно обратился в антимонопольный орган (вх. от 20.04.2021 №5518) с просьбой предоставить ответ по жалобе.

Антимонопольный орган в ответ на жалобу Алимова А.Н. (вх. 09.02.2021 №1575/ж) в письме от 09.04.2021 №АЯ-08/4191 (которое не было получено Алимовым А.Н.) отказал в возбуждении дела по признакам нарушения Закона №38-ФЗ.

24.05.2021 Алимов А.Н. вновь обратился в антимонопольный орган с жалобой (вх. от 25.05.2021 №7051).

В письме от 09.06.2021 №АЯ-08/7003 антимонопольный орган указал на то, что ранее Алимов А.Н. уже обращался с аналогичным обращением (вх. от 09.02.2021 №1575/ж), по результатам рассмотрения которого был дан ответ от 09.04.2021 №АЯ-08/4191. Повторное обращение (вх. от 25.05.2021 №7051) не содержит новых доводов, является аналогичным, основания для повторного рассмотрения обращения не установлены.

Изложенное послужило основанием для обращения Алимова А.Н. с заявлением в арбитражный суд.

Ч.1 ст.198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч.1 ст.65 АПК РФ).

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (далее - Положение №331) одной из функций Федеральной антимонопольной службы России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (п.5.3.10 Положения №331).

Согласно ч.1 и 2 ст.36 Закона №38-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы Федеральной антимонопольной службы России руководствуются, в том числе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв.Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 №1922 (далее – Правила №1922).

В силу п.17 Правил №1922 антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц. О продлении срока рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

П.18 Правил №1922 предусмотрено, что при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

а) определяет, относится ли дело к его компетенции;

б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В ходе рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган вправе запрашивать в органах государственной власти, органах местного самоуправления, у юридических лиц и их должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, физических лиц с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении о нарушении законодательства и приложенных к нему документах и материалах (п.19 Правил №1922).

В соответствии с п.20 Правил №1922 по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает одно из решений: о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела.

Согласно пп.«б» п.21 Правил №1922 антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Как видно из материалов дела, 08.02.2021 Алимов А.Н. сообщил в антимонопольный орган о том, что на его сотовый номер телефона поступили СМС-сообщения с номера телефона с альфанумерическим именем https:zaimm365.ru, при звонке на который выходит номер телефона (924)-663-65-78.

Алимов А.Н. пояснил, что никогда не обращался по данному телефону с какими-либо требованиями, согласия на получение рекламы по сетям электросвязи не давал, в связи с чем просил антимонопольный орган провести проверку и в случае выявления признаков административного правонарушения привлечь виновных лиц к административной ответственности.

Судом первой инстанции установлено, что при рассмотрении обращения антимонопольный орган установил абонента, который направлял в адрес Алимова А.Н. СМС-сообщения с буквенного номера https:zaimm365.ru. Данный буквенный номер принадлежал ООО «Севентех».

По информации ООО «Севентех», указанная СМС-рассылка была осуществлена через технические и программные средства по заказу ИП Буцкина С.А. (Курганская область, ИНН 451202609752, ОГРНИП 320450100012900) в рамках исполнения договора от 01.10.2020 №СМС-76/20.

В соответствии с условиями договора, заключенного между ООО «Севентех» (исполнитель) и ИП Буцкиным С.А. (заказчик), последний обязался не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ. В частности, сообщения, согласие абонента на получение которых у заказчика отсутствует, объявляется СПАМом. При этом ответственность за содержание СМС-сообщений в любом случае несет заказчик (ИП Буцкин С.А.).

Согласно ответу ИП Буцкина С.А. от 03.12.2020 Алимовым А.Н. посредством сети «Интернет» на сайте https:zaimm365.ru. с целью получения микро-займа произведена процедура заполнения анкеты физического лица и на стадии оформления, Алимовым А.Н. было дано согласие на обработку персональных данных, и что в ходе оформления анкеты Алимовым А.Н. были заполнены информационные поля с указанием номера телефона, фамилии, имени, отчества, и что Алимов А.Н. согласен на обработку и хранение персональных данных.

Проанализировав полученную информацию, антимонопольный орган пришел к заключению, что ввиду получения согласия Алимова А.Н. на обработку персональных данных на принадлежащий ему абонентский номер осуществлялась СМС-рассылка.

Суд первой инстанции правомерно признал указанный вывод антимонопольного органа преждевременным.

В силу п.1 ст.3 Закона №38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

П.1 ст.44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее - Закон №126-ФЗ) предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно п.1 ст.44.1 Закона №126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В п.15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Поскольку Закон №38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на все получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.

Согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования ст.18 Закона №38-ФЗ, поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (данная позиция подтверждается письмом Федеральной антимонопольной службы от 11.11.2019 №ДФ/98054/19).

Как установлено судом первой инстанции, в качестве доказательств получения от Алимова А.Н. согласия на получение рассылки ИП Буцкин С.Д. представил антимонопольному органу документ, обозначенный как Согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц (далее - согласие), анкету физического лица, скриншот страницы заполнения формы оформления заявки (т.1, л.д.37-38).

Исследовав и оценив представленные документы, суд первой инстанции обоснованно пришел к следующим выводам.

Согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц, анкета физического лица являются печатной формой (текст, набор символов), из которых невозможно однозначно установить факт совершения определенного действия, в частности, факт оформления соответствующей заявки, при котором предоставлено согласие на получение рекламной информации.

Также невозможно установить, кем в действительности была заполнена анкета физического лица и оформлена заявка.

Суд первой инстанции правильно отметил, что антимонопольный орган, принимая решение по жалобе Алимова А.Н., ограничился лишь пояснениями ИП Буцкина С.Д., без надлежащей оценки представленных документов и проверки доводов жалобы.

Антимонопольным органом не установлено, предпринимались ли ИП Буцкиным С.Д. меры к верификации заявителя (в том числе, путем получения и подтверждения Алимовым А.Н. СМС-кода на указанный в анкете номер телефона либо иным способом), а также не получено предварительное согласие на получение Алимовым А.Н. рекламных СМС-сообщений на принадлежащий ему абонентский номер.

В данном случае материалы дела не содержат доказательств того, что антимонопольным органом установлено, кем, заявителем либо иным лицом, оформлены вышеуказанные документы, и оформлялись ли такие документы в целом, с учетом того, что абонент опровергает факт оформления вышеуказанных документов.

Как верно отметил суд первой инстанции, в представленных антимонопольным органом материалах отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии действий Алимова А.Н. либо иных лиц, связанных с оформлением заявки (техническая информация сайта) и его идентификации (верификации). Печатные тексты документов (набор символов), обозначенных как согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц и анкета физического лица, не являются надлежащими и достаточными для выводов о совершенных действиях по оформлению заявки на сайте. Указанные документы, в отсутствие доказательств, подтверждающих действия Алимова А.Н. (либо иных третьих лиц) по оформлению заявки от имени Алимова А.Н., являются односторонне составленными документами, которые, с учетом отрицания второй стороной факта участия при оформлении (составлении) таких документов, подлежат критической оценке.

Таким образом, антимонопольным органом с достоверностью не установлено, получал ли ИП Буцкин С.Д. согласие Алимова А.Н. на рассылку ему рекламной информации, а также факт оформления Алимовым А.Н. заявки (либо иным лицом) на сайте.

Соответственно, в рассматриваемом случае вывод антимонопольного органа о получении согласия со стороны Алимова А.Н. на получения сообщений, в том числе рекламного характера, на принадлежащий ему абонентский номер, является преждевременным, не подтвержденным надлежащими доказательствами.

Представленные антимонопольным органом дополнительные документы, полученные от ИП Буцкина С.Д. (датированы декабрем 2021 года), суд первой инстанции правильно не принял в качестве надлежащих доказательств по делу, поскольку в период рассмотрения обращения Алимова А.Н. (февраль-март 2021 года) эти документы не существовали и, соответственно, не являлись предметом исследования и оценки.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение от 09.04.2021 №АЯ-08/4191 вынесено без исследования всех обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения жалобы Алимова А.Н. по существу, в связи с чем требование Алимова А.Н. о признании незаконным этого решения подлежит удовлетворению.

Кроме того, в антимонопольный орган поступило обращение Алимова А.Н. от 24.05.2021 (вх. от 25.05.2021 №7051) по признакам нарушений Закона №38-ФЗ.

В письме от 09.06.2021 антимонопольный орган сообщил об отсутствии оснований для рассмотрения повторного обращения в связи с тем, что указанные в этом обращении доводы были рассмотрены в рамках обращения от 09.02.2021 №1575/ж.

В соответствии с ч.5 ст.11 Федерального закона от 02.05.2006 №59-ФЗ «О порядке Рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» в случае, если в письменном обращении гражданина содержится вопрос, на который ему неоднократно давались письменные ответы по существу в связи с ранее направляемыми обращениями, и при этом в обращении не приводятся новые доводы или обстоятельства, руководитель государственного органа или органа местного самоуправления, должностное лицо либо уполномоченное на то лицо вправе принять решение о безосновательности очередного обращения и прекращении переписки с гражданином по данному вопросу при условии, что указанное обращение и ранее направляемые обращения направлялись в один и тот же государственный орган, орган местного самоуправления или одному и тому же должностному лицу. О данном решении уведомляется гражданин, направивший обращение.

Суд первой инстанции верно указал, что обращение Алимова А.Н. от 24.05.2021 не являлось безосновательным повторным обращением, содержало новые доводы и вопросы, которые отсутствовали в обращении от 09.02.2021, соответственно, отказ антимонопольного органа в его рассмотрении по причине повторности по изложенным в нем основаниям является неправомерным.

С учетом изложенного суд первой инстанции правильно удовлетворил заявление Алимова А.Н. в данной части.

При этом судом первой инстанции принято во внимание, что в сентябре 2021 года Алимов А.Н. подал в прокуратуру Республики Татарстан жалобу на действия антимонопольного органа, по результатам рассмотрения которой прокуратура внесла в адрес антимонопольного органа соответствующее представление об устранении нарушений федерального законодательства, о чем 28.10.2021 Алимову А.Н. дан соответствующий ответ.

Выводы суда первой инстанции подтверждаются арбитражной судебной практикой (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2021 по делу №А65-13667/2021 с участием тех же лиц).

Судебные расходы по настоящему делу судом первой инстанции распределены верно.

Повторно проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе (с учетом дополнений), по существу, направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

Суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, а потому у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст.270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В силу ст.333.37 НК РФ антимонопольные органы освобождены от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражном суде.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 января 2022 года по делу №А65-21052/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Некрасова

Судьи

В.А. Корастелев

О.П. Сорокина