Гражданский кодекс часть 1

от публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"– Кертанова И.Ю. дов. от 28.06.2016, Гарифуллина Г.Г. дов. от 28.06.2016, Разумцева Е.В. дов. от 15.04.2016,

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан (Управление Роскомнадзора по РТ) – Галаутдинов Р.З. дов. от 14.02.2017, Шарипов А.Р. дов. от 13.10.2016,

от Ашанина Андрея Васильевича – извещен, не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «Пластик Медиа» – извещен, не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании, 24 – 26 апреля 2017 года объявлялся перерыв, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.02.2017 по делу №А65-25782/2016 (судья Шайдуллин Ф.С.)

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан (Управление Роскомнадзора по РТ),

к публичному акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы", г. Москва,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Ашанина Андрея Васильевича и общества с ограниченной ответственностью «Пластик Медиа»,

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан обратилось в суд с заявлением к публичному акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.02.2017 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.02.2017 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В материалы дела поступили возражения Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан на апелляционную жалобу, в котором оно просит апелляционный суд оставить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.02.2017 без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители подателя жалобы её доводы поддержали, просили апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан напротив, считая решение суда верным, просили в удовлетворении жалобы отказать и оставить решение суда без изменения.

Ашанин Андрей Васильевич и общество с ограниченной ответственностью «Пластик Медиа» о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. Представители в судебное заседание не явились.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 21.10.2016 при рассмотрении документов, приложенных к письменному обращению абонента МТС Ашанина А.В. административным органом установлено, что ответчик осуществляет лицензируемый вид деятельности -оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии № 122566, выданной Роскомнадзором 26.06.2012 (далее - Лицензия), с нарушением требований пункта 1 статьи 46, пункта 5 статьи 44 Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 № 126 -ФЗ, пунктов 6, 24, 49 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342 (далее - Правила), пункта 7 раздела XI "Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи", утвержденного постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 (далее - Перечень), пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с Лицензией, а именно: не представил информацию о тарифах на контент услуги, кратком содержание данных услуг, а также о лице, предоставляющем данную конкретную услугу и о лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

По результатам проверки в присутствии представителя юридического лица по доверенности государственным инспектором 28 октября 2016 года составлен протокол № АП-16/2/1111 об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании статьи 203 АПК РФ административный орган обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением о привлечении ПАО «МТС» к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушениях (КоАП РФ) осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126 -ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Из материалов дела следует, что ответчик имеет лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных федеральными законами и иными нормативными актами Российской Федерации требований и условий, выполнение которых является обязательным при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно пункту 5 Условий осуществления деятельности, являющихся приложением к лицензии, лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг, утверждаемыми правительством Российской Федерации.

Обязанность оказания услуг связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи, возложена на оператора связи п. 1 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126 -ФЗ «О связи».

Согласно подпункту «а» пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

В пункте 6 вышеуказанных Правил указано, что оператор связи обеспечивает абоненту и (или) пользователю возможность пользования услугами телефонной связи 24 часа в сутки, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Пунктом 49 Правил установлено, что оператор связи не вправе приостанавливать оказание абоненту услуг телефонной связи в случае неоплаты абонентом услуг, оказанных с использованием услуг телефонной связи, но не являющихся услугами телефонной связи.

Оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 5 раздела XI «Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи», утвержденного постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 г. № 87 является лицензионным условием, обязательным к исполнению.

Из материалов дела следует, что между Ашаниным А.В. (Абонент) и ПАО «МТС» (Оператор связи) заключен договор об оказании услуг связи с выделением абонентского номера 89872734786, неотъемлемой частью которого являются Условия оказания услуг подвижной связи «МТС» (далее - Условия), выбранный абонентом тарифный план и условия оферт, принятых абонентом в порядке и на условиях, установленных оператором. При заключении договора 18.11.2014 абонентом был выбран тарифный план «Супер МТС».

Из заявления по делу следует, что оператор связи 09.05.2016 в 22 час. 32 мин. допустил подключение дополнительных контентных услуг Абоненту без получения на то его согласия: информация о действиях, совершенных именно абонентом Ашаниным А.В. и о том, что подписка была осуществлена самим абонентом, какую именно услугу он заказал, отсутствует, а также сведений о содержании информации, поступившей на номер 7887, не представлена. В нарушение нормы Закона о связи оператор связи не представил информацию о тарифах на услуги, кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг. Сведения, размещенные на официальном сайте ПАО «МТС» о контент - провайдере также не соответствуют требованиям пункта 5 статьи 44 Закона о связи (Акт изготовления скриншота от 27.10.2016). Оператором связи произведено необоснованное начисление за дополнительные услуги связи, оказанные контент - провайдером в период с 10.05.2016 по 07.10.2016 в размере 914,37 руб., что подтверждается исх. письмом ПАО «МТС» № П08 -06/0181и от 20.10.2016. Ввиду неоплаты Абонентом счета, Оператором связи доступ к услугам связи с 25.08.2016 приостановлен (счет № 216310078710/4137116462 от 31.08.2016).

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 5 статьи 44 Закона о связи оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Таким образом, законодатель закрепил порядок оказания контентных услуг с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

В соответствии с условиями тарифного плана «Супер МТС» (пункт 6): «Доступ к услугам контент - провайдера с использованием коротких (трех - шестизначных) номеров сети МТС тарифицируется отдельно. Подробную информацию о данных услугах и их стоимость можно узнать в разделе «Услуги по коротким номерам» на сайте www.mts.ru, либо обратиться в контактный центр по телефону 8 800 250 0890 (0890 для абонентов МТС)».

В порядке, предусмотренном законодательством и Условиями, на официальном интернет-сайте ПАО «МТС» по адресу: www.tatarstan.mts.ru в разделе Частным клиентам/ Мобильная связь/Развлечения и информация/Услуги по коротким номерам до сведения абонентов доведена публичная оферта - «Порядок предоставления контентных услуг ПАО «МТС» (далее - Порядок), который может быть принят абонентом, не иначе как путем присоединения к нему в целом.

Согласно разделу 2 Порядка оператор предоставляет абоненту контентную услугу в порядке, предусмотренном настоящим Порядком. За предоставление контентной услуги оператор взимает с абонента стоимость услуги.

Из материалов дела следует, что по данным информационно - биллинговой системы оператора 09.05.2016 с номера абонента +79872734786 была произведена активация услуги. Показаниями Автоматизированной системы расчетов (АСР) ПАО «МТС», сертифицированной в установленном действующим законодательством РФ порядке, зафиксированы факты соединения абонентского номера +79872734786 с коротким номером 7887. Указанный короткий номер, как пояснил представитель ответчика, и третьим лицом (ООО «Пластик Медиа») не оспаривается, выделен контент - провайдеру ООО «Пластик Медиа» для оказания информационно-развлекательных услуг.

Контент - провайдером ООО «Пластик Медиа» разработаны Правила предоставления подписки на контент на номере 7887 для МТС (далее - Правила предоставления подписки).

Согласно пункту 2.1 Правил предоставления подписки контент - провайдер предоставляет абоненту возможность в течение оплаченного периода действия турбо-доступа скачивать видео/аудио материалы, текстовые материалы, изображения и другие электронные материалы из системы файлообменника, размещенных на сайтах услуг контент - провайдера (подписка на контент).

Пунктом 3.1. Правил предоставления подписки предусмотрено, что «Для заказа Контентной услуги Абонент осуществляет запрос путем направления SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запроса, голосового вызова на сервисный (короткий) номер, выделенный Оператором для оказания Контентной услуги, либо путем направления wap\web запроса. С информацией об оказываемых Оператором Контентных услугах можно ознакомиться на Сайте Оператора www.mts.ru в разделе «Услуги по коротким номерам, введя короткий номер или идентификатор услуги в строку поиска».

Согласно пунктам 2.7, 3.2 Правил предоставления подписки, осуществляя заказ контентной услуги в порядке, предусмотренном пунктом 3.1, абонент тем самым подтверждает свое согласие с указанными Правилами предоставления подписки, и выражает свое согласие на получение контентной услуги в соответствии с заявленными оператором и контент-провайдером условиями, на передачу данных идентифицирующих абонента (в частности, абонентского номера) третьим лицам - контент-провайдерам, привлекаемым оператором связи для оказания контентной услуги, а также на получение бесплатных sms-сообщений, напоминающих абоненту о содержании, стоимости, порядке отказа от предоставления контентной услуги и иных условиях ее оказания.

Пунктом 4 Правил предоставления подписки установлен порядок заказа контентной услуги. Так, согласно пункту 4.1 Правил для получения доступа к подписке на контент абоненту необходимо на wap-/web сайте контент-провайдера совершить ряд последовательных действий, в том числе, ознакомиться с условиями и порядком предоставления контентной услуги и ввести код активации, полученный от провайдера в SMS-сообщении. В случае согласия с условиями и порядком предоставления контентной услуги нажать кнопку «Получить доступ».

После получения от абонента заказа, абоненту направляется два SMS-сообщения:

- SMS-сообщение с номера МТС/Подписки/7887, содержащее информацию о факте подключения и условиях предоставления доступа к подписке на контент;

- SMS-сообщение с номера 770585, содержащее код доступа.

В соответствии с пунктом 4.3 Правил предоставления подписки выполнение абонентом указанных в пункте 4.1 настоящих Правил действий означает согласие абонента на получение контентной услуги в соответствии с заявленными оператором условиями, на получение выбранной абонентом подписки на контент в соответствии с заявленными контент - провайдером условиями, на передачу данных, идентифицирующих абонента (в частности, номера мобильного телефона абонента) третьим лицам, привлекаемым контент - провайдером для оказания подписки на контент, а также на получение бесплатных SMS-сообщений, напоминающих абоненту о содержании, стоимости, порядке отказа от предоставления контентной услуги.

Таким образом, из смысла пункта 4 Правил предоставления подписки следует, что в целях достоверного установления волеизъявления абонента на получение контентных услуг, оператор связи должен получить от абонента ответ путем двойного ввода кода (первый, полученный с номера 7887 после ознакомления с Правилами контент -провайдера, а второй, полученный с номера 770585, после получения с номера МТС/Подписки/7887 информации оператора о факте подключения и условиях предоставления доступа к подписке.

Довод ответчика и третьего лица (контент - провайдера ООО «Пластик Медиа») о том, что подписка на контент абоненту Ашанину А.В. была произведена 09.05.2016 года после однозначной идентификации абонента и с согласия абонента, поскольку абонент совершил конклюдентные действия путем направления со своего телефона на wap -/web сайте контент-провайдера SMS-сообщения, со ссылкой на данные информационно-биллинговой системы оператора (детализацию), суд первой инстанции обоснованно посчитал несостоятельной.

Действительно из детализации оказанных услуг за период с 09.05.216 по 14.10.2016 видно, что с мобильного телефона Ашанина А.В. 09 мая 2016 года в 22.30.45 на короткий номер контент - провайдера 7887 направлено SMS-сообщение, в ответ на которое от провайдера поступили три SMS-сообщения, в которых, как пояснил ответчик, содержалась соответствующая информация: об условиях (стоимости) предоставления услуги, наименование оказывающего услуги контент - провайдера и код активации.

После использования по истечении 2 мин. 25 сек. абонентом кода активации на его номер поступило пять SMS-сообщений, в том числе три - с номера 770585, предусмотренного пунктом 4.2. Правил предоставления подписки для информирования о коде доступа.

Вместе с тем, указанные действия абонента Ашанина А.В. суд первой инстанции правомерно не признал выражением согласия абонента, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение контентных услуг, поскольку согласно детализации информация о факте подключения и условиях предоставления доступа от оператора (с номера МТС/Подписки/7887) абоненту выслано не было, а высланный оператором код доступа, абонентом не использован.

Согласно второму абзацу пункта 5 статьи 44 Закона о связи до получения согласия абонента на оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

В данном же случае, оператор связи вышеуказанную обязанность не исполнил. Платная контент услуга подключена абоненту без согласия абонента. Факт направления абонентом с мобильного устройства на короткий номер 7887 SMS-сообщения и введение им кода активации подписки на сайте контент-провайдера без подтверждения принятия присланной оператором связи информации об условиях предоставления услуги не является доказательством совершения абонентом инициативных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Достоверных доказательств факта предоставления (направления) абоненту информации о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг ответчик предоставить не смог. Детализация предоставленных абоненту услуг сведений о предоставлении оператором такой информации не содержит.

Пунктом 8 статьи 68 Закона о связи прямо предусмотрено, что операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных пунктом 5 статьи 44 настоящего Федерального закона, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

Поскольку факт нарушения ответчиком, являющимся оператором связи, лицензионных требований подтверждается материалами дела об административном правонарушении, суд первой инстанции сделал правильный вывод о доказанности материалами дела в действиях ответчика состава вменяемого ему административного правонарушения, выразившегося в списании с лицевого счета денежных средств за контент услуги, предоставленные контент - провайдером без согласия абонента.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Ответчик не представил доказательства, свидетельствующие об объективных причинах невозможности принятия всех зависящих от него мер по недопущению совершения правонарушения. Доказательств того, что ответчиком были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, суду также не представлены.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным по статье 2.9 КоАП РФ не имеется в связи с отсутствием доказательств, свидетельствующих об исключительности обстоятельств, повлекших совершение правонарушения.

Доводы ответчика о том, что в число функций заявителя не входит осуществление защиты прав потребителей, суд первой инстанции правомерно посчитал несостоятельными.

В силу пункта 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в Особенной части КоАП РФ административные правонарушения, касающиеся прав потребителей, не выделены в отдельную главу, в связи с чем суды при квалификации объективной стороны состава правонарушения должны исходить из его существа, субъектного состава возникших отношений и характера применяемого законодательства.

Вменяемое ответчику правонарушение, выраженное в нарушении условий предоставления услуг телефонной связи, связано с обеспечением прав граждан на получение услуги надлежащего качества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно пункту 14 Правил оказания услуг телефонной связи сторонами по договору выступают гражданин, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны. Договор, заключаемый с гражданином, является публичным договором.

Поэтому, административная ответственность, предусмотренная частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, в данном случае, направлена на защиту и обеспечение прав потребителей, а само правонарушение по своей сути связано с нарушением законодательства о защите прав потребителей. Указанное обстоятельство не исключает право заявителя в случаях установления нарушения операторами связи лицензионных условий обращаться в суд с соответствующим заявлением о привлечении к административной ответственности, а лишь влияет на установление срока давности привлечения к ответственности.

Своими действиями общество совершило правонарушение, посягающее на права потребителей. Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушения, посягающие на права потребителей, составляет один год со дня их совершения.

На момент рассмотрения судом данного дела срок привлечения к административной ответственности не истек.

Нарушений процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении не установлено.

Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с данным кодексом.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Ответчик ранее многократно привлекался к административной ответственности, установленной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ. Данное обстоятельство суд первой инстанции правомерно посчитал отягчающим ответственность обстоятельством, влекущим назначение административного наказания в виде наложения штрафа в размере, превышающем минимально установленный частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

С учетом изложенного, требования заявителя были обоснованно судом первой инстанции удовлетворены.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.02.2017 по делу №А65-25782/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий А.Б. Корнилов

Судьи В.Е. Кувшинов

Е.Г. Филиппова