Гражданский кодекс часть 1

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 ноября 2018 года по делу № А65-28182/2018 (судья Назырова Н.Б.), принятое в порядке упрощенного производства,

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан (ОГРН <***>, ИНН <***>), Республика Татарстан, г. Казань,

к обществу с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Москва,

о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан (далее – заявитель; административный орган) обратилось в суд с заявлением кобществу с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – ответчик; общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства по правилам, предусмотренным главой 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 ноября 2018 года заявление удовлетворено, ответчик привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) руб.

В апелляционной жалобе ООО "Т2 Мобайл" просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 ноября 2018 года по делу № А65-28182/2018 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на отсутствие в материалах дела доказательств надлежащего уведомления общества о составлении протокола об административном правонарушении, а также на отсутствие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Управление Роскомнадзора по Республике Татарстан в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со ст. 272.1 АПК РФ апелляционная жалоба на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматривается в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив материалы дела, оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в результате проверки обстоятельств, изложенных в обращении абонента ФИО1 (вх. № 9913/16 от 08.08.2018 г.) заявителем установлено, что ответчик осуществляет лицензируемый вид деятельности – оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи на основании лицензий № 165593, № 165714 и № 165748, выданными Роскомнадзором 16.06.2015 г., 05.07.2016 г. и 28.03.2017 г. (далее - лицензии), с нарушением требований пункта 1 статьи 46, пункта 5 статьи 44, пункта 5 статьи 54, пункта 8 статьи 68 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003г. № 126-ФЗ (далее – Закон о связи); подпункта «а» пункта 24 «Правил оказания услуг телефонной связи», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 г. № 1342; пункта 5 раздела XI «Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 г. № 87; пункта 5 условий осуществления деятельности лицензий № 165593 от 16.06.2015 г., № 165714 от 05.07.2016 г. и № 165748 от 28.03.2017 г., а именно: подключение дополнительных услуг без получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, и без предоставления абоненту соответствующей информации.

По результатам проверки должностным лицом заявителя 04.09.2018 г. составлен протокол № АП-16/2/1058 об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании статьи 204 АПК РФ административный орган обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Принимая обжалуемый судебный акт, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушениях (далее - КоАП РФ) осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Из материалов дела следует, что ответчик имеет лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи:

№ 165593, выданную Роскомнадзором 16.06.2015 г., сроком действия до 25.07.2022 г.;

№ 165714, выданную Роскомнадзором 05.07.2016 г., сроком действия до 05.07.2021 г.;

№ 165748, выданную Роскомнадзором 28.03.2017 г., сроком действия до 28.03.2022 г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором от оказании услуг связи.

Согласно подпункту «а» пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014г. № 1342, оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, данными Правилами, лицензией и договором.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 г. № 87 утверждены Перечни лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, в том числе: Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи (раздел XI). Данный перечень содержит следующее условие: оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации (пункт 5).

В соответствии с пунктами 5 лицензионных требований, являющихся приложениями к указанным лицензиям, лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между абонентом и ответчиком заключен договор об оказании услуг связи. Абоненту Колосовой В.А выделен номер ….9692.

Из материалов дела следует, что на указанном абонентском номере произведена активация двух подписок: 30.03.2018 г. подключена услуга «Tele2 TV «Телевизор» (бесплатный промо период – первые 7 дней) с 06.04.2018 г. за указанную услугу с абонента списывалось 9 рублей в день; 15.05.2018 г. осуществлена подписка на услугу «Сервис «Tele2Sport» стоимостью 10 рублей в день. В период с 06.04.2018 г. по 21.07.2018 г. с лицевого счета абонента было списано 1 311 руб.

При этом надлежащие доказательства получения предварительного согласия абонента на подключение данных дополнительных услуг и его информирование ответчиком не представлены. Абонент в обращении в административный орган, со ссылкой на приложенную детализацию предоставленных услуг, указывает, что дополнительные услуги не подключала, заявки на платные подписки не направляла, sms-сообщения на короткие номера не направляла.

Вышеприведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ответчик, являясь оператором связи, допустил подключение дополнительных услуг абоненту без получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, и без предоставления абоненту информации о тарифах на услуги, кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Возражая против заявленных административных органом требований, ответчик указывает на отсутствие доказательств нарушения им действующего законодательства.

В обоснование указанного довода ответчик ссылается в отзыве на пункт 5.2.5 Условий оказания услуг связи ООО «Т2 Мобайл», в соответствии с которым абонент ознакомлен на момент подписания договора на оказание услуг связи. Полагает, что абоненту была доведена информация о лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату контентных услуг.

Ответчик также указывает, что подключение услуги было выполнено действиями абонента с его абонентского оборудования и никто, кроме абонента либо его доверенного лица не имел реального доступа к телефонному аппарату и не мог запросить и активировать вышеуказанные услуги.

Указанные доводы общества обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными.

Пунктом 5 статьи 44 Закона о связи предусмотрено, что в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете.

При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта. Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Расчеты за оказанные абоненту услуги осуществляются оператором связи.

Таким образом, законодатель закрепил порядок оказания контентных услуг с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. При этом таким согласием абонента признаются его активные действия, совершенные им после предоставления ему оператором связи информации. Оператор должен был предоставить абоненту всю информацию непосредственно перед оказанием дополнительной услуги.

Данная норма направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

В рассматриваемом случае, ответчиком не представлены сведения о соблюдении вышеуказанных требований до подключения контент-услуги, а именно: получение соответствующего согласия абонента и должного информирования абонента.

В представленных сведениях ответчика невозможно определить инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования со вставленной в него Sim - картой и принадлежащей абоненту. Активация кнопки не может считаться активным действием абонента, так как невозможно идентифицировать конкретного абонента. Активация разового заказа интернет-услуги на сайте методом интернет-клика (ВАПКЛИК) по лэндинговой странице оператора, не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

То есть, данное действие нельзя оценивать как согласие абонента на подключение дополнительной услуги. Фактически, в рассматриваемом случае услуга подключена без согласия абонента, отвечающего вышеуказанным требованиям Закона о связи.

Переход по ссылкам (всплывающим информационным сообщениям), которые не содержат ясной и четкой информации о характере, содержании и платности услуги, не может быть оценен как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Довод ответчика о том, что абонент посредством совершения последовательных действий, подтвердил свое волеизъявление на подключение услуги правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку данных сертифицированной биллинговой системы, на которые ссылается ответчик в качестве доказательства подтверждения указанного довода в материалы дела не представлено.

Детализация, представленная абонентом, и сведения, представленные оператором связи, подтверждают факт оказания абоненту услуг в соответствующий период. Однако, указанные сведения не содержат данных, позволяющих однозначно определить исполнение ответчиком - оператором связи своих обязанностей по информированию абонента, предусмотренную пунктом 5 статьи 44 Закона о связи, а также осуществление осознанного волеизъявления абонентом на получение платных контентных услуг.

В представленной детализации абонента и сведений от оператора связи зафиксированы оказанные абоненту услуги, среди которых присутствуют строки, не определяющие однозначно инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования со вставленной в него Sim-картой и принадлежащей данному абоненту.

Так, например, в соответствующий период отражено: 15.05.2018 «Мой онлайн», «Заказ контента» «6794», что не может считаться активным действием абонента. Оператором связи не раскрывается содержание данных услуг. Из детализации невозможно установить, какие действия абонента представляет из себя данная услуга. Какие-либо иные доказательства совершения абонентом активных действий по получению согласия на дополнительные услуги оператором не представлены.

Факт получения на абонентский номер входящего SMS-сообщения не является доказательством совершения абонентом инициативных действий, которые могут быть зафиксированы оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи. Кроме того, входящее SMS-сообщение может быть получено на абонентский номер в отсутствие абонента. Таким образом, входящее SMS-сообщение может быть признано только бездействием абонента.

Кроме того, такой порядок не исключает обычный сбой оборудования либо совершение контент - провайдером либо оператором связи умышленных действий по направлению SMS-сообщений с целью извлечения дополнительной прибыли.

Попытка информирования ООО «Т2 Мобайл» абонента о стоимости услуги при заключении абонентского договора не может приниматься как исполнение требований пункта 5 статьи 44 Закона о связи. Необходимо учесть, что в типовых договорах предусмотрены порядок предоставления неопределенного вида дополнительных услуг, в договорах не определяется, на каком сайте в сети Интернет размещается информация о конкретной дополнительной услуге и о порядке ее предоставления. Между тем, статья 44 Закона о связи предполагает согласие абонента на определенную дополнительную услугу, что возможно только посредством заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо в форме конклюдентных действий, которые должны однозначно свидетельствовать о намерении получить дополнительную платную услугу.

Следовательно, предусмотренный в договорах порядок получения согласия абонента на подключение дополнительной платной услуги фактически не обеспечивает условий, при которых согласно части 5 статьи 44 Закона о связи может быть предоставлена дополнительная услуга.

Таким образом, подключение ООО «Т2 Мобайл» дополнительных услуг с нарушением требований Закона о связи, без согласия абонента, подтверждено доказательствами по делу.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Ответчик не представил доказательства, свидетельствующие об объективных причинах невозможности принятия всех зависящих от него мер по недопущению совершения правонарушения.

Сроки давности привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения настоящего решения, не истекли.

Судом установлено, что выявленное в результате рассмотрения обращения абонента нарушение лицензионных требований касается прав потребителей.

В силу пункта 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в Особенной части КоАП РФ административные правонарушения, касающиеся прав потребителей, не выделены в отдельную главу, в связи с чем суды при квалификации объективной стороны состава правонарушения должны исходить из его существа, субъектного состава возникших отношений и характера применяемого законодательства. Аналогичная позиция изложена в Постановлениях Верховного Суда Российской Федерации от 12.08.2016 г. № 305-АД16-9931 и от 03.10.2016 г. № 305-АД16-12391. Своими действиями по несоблюдению лицензионных условий общество совершило правонарушение, посягающее на права потребителей.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушения, посягающие на права потребителей, составляет один год со дня их совершения.

Таким образом, срок привлечения к административной ответственности не истек.

Довод ответчика об отсутствии со стороны заявителя надлежащего извещения о составлении протокола не нашел своего подтверждения.

В материалах дела имеется уведомление исх. № 10587-02/16 от 13.08.2018 г.(л.д. 13-14), которым ответчик был извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Указанное письмо, согласно приложенному уведомлению (л.д. 15-16), было вручено ответчику 21.08.2018 г., что подтверждает его надлежащее извещение о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В материалах дела доказательств обратного не имеется.

Нарушений процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено.

Оснований для признания совершенного ответчиком правонарушения малозначительным согласно ст. 2.9 КоАП РФ не имеется.

Согласно части 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также то, что факт правонарушения, совершенного ответчиком, доказан материалами административного дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что в действиях ответчика присутствует состав правонарушения, предусмотренный части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, в связи с чем, назначение ответчику административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб. является законным и обоснованным.

Судом не установлены обстоятельства, которые смягчают вину ответчика.

Более того, административным органом в протоколе в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, указано на то, что общество ранее привлекалось к административной ответственности за совершение однородных правонарушений (часть 3 статьи 14.1 КоАП РФ) по делу № А65-39676/2017 (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2018).

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права. Сведений, опровергающих выводы суда первой инстанции, в апелляционной жалобе общества не содержится.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 229, 268 - 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 ноября 2018 года по делу № А65-28182/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Е.Г. Попова