Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании 18 апреля 2018 года в помещении суда апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы»

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12 февраля 2018 года по делу №А65-34275/2017 (судья Ситдиков Б.Ш.),

по заявлению публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань,

третье лицо: ФИО3,

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Мобильные Телесистемы» (далее – заявитель, ПАО «МТС») обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 01.08.2017 по делу №08-127/2017 (т.1 л.д.3-6).

Определением суда первой инстанции, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен – ФИО3 (далее – третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.02.2018 по делу №А65-34275/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано (т.1 л.д.137-141).

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, указывая, что реклама «4G LTE Молниеносный интернет в Заинске» не содержит каких-либо сравнительных характеристик, оказываемых ПАО «МТС» услуг, с продукцией и услугами иных операторов связи. Определение «молниеносный» относится к самой технологии 4G LTE, которая предоставляет пользователям более высокую скорость передачи данных, а также более высокое качество голосовой связи.

Соответственно, при отсутствии в рекламе каких-либо сведений, которые можно было бы определить, как сведения о преимуществах, автоматически отпадает второе условие -признание их не соответствующими действительности.

Исполнение рекламы (включая размер шрифта) в сочетании с местом размещения рекламной конструкции, не препятствует ее восприятию потребителями, не приводит к искажению смысла рекламы и не вводит потребителей в заблуждение. Способ и форма размещаемой на рекламной конструкции информации обеспечивает ее восприятие с дальнего расстояния без затруднений и особых усилий (подойти, подъехать).

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что при приближении к рекламной конструкции на максимально близкое расстояние, использованный ПАО «МТС» прием подачи информации в виде сноски не позволял воспринять весь текст рекламы в полном объеме. Доказательства того, что существенная информация, указанная в рекламе, не могла быть воспринята потребителем, либо вводит потребителей в заблуждение, в материалах дела отсутствует (т.2 л.д.4-7).

Антимонопольный орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представитель антимонопольного органа отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на рассмотрение поступило обращение гражданина по факту распространения рекламной информации в РТ, г.Заинске рекламы с текстом: «4G LTE Молниеносный интернет в Заинске…», которая содержит признаки нарушения пункта 1, 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

По результатам рассмотрения обращения, Татарстанским УФАС России возбуждено дело №08-127/2017 от 23.06.2017 (т.1 л.д.100-102).

Антимонопольным органом, исходя из анализа содержания рекламы установлено, что в ней сообщается, что в г.Заинске 4G LTE Молниеносный интернет от МТС.

По результатам изучения материалов дела, антимонопольным органом установлено, что рассматриваемая реклама размещена на стене здания (где осуществляет свою торговую деятельность оператор связи ПАО «МТС»).

Как указал антимонопольный орган, из представленных ПАО «МТС» фотоматериалов следует, что в рассматриваемой рекламной информации сообщалось (в нижней части рекламной конструкции), что «ознакомиться с зоной покрытия LTE 4G можно на сайте оператора сотовой связи…».

Антимонопольным органом, в целях выяснения всех обстоятельств, на основании фотоматериалов представленного заявителем и информации размещенной в сети Интернет на сайте www.mts.ru проанализированы зоны покрытия LTE 4G.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу, что потребитель вводится в заблуждение сообщением в рекламе – «4G LTE Молниеносный интернет в Заинске 100%», ведь слово молниеносный можно толковать как стремительный, мгновенный, а в действительности «молниеносным» всегда не может быть.

Ответчик пояснил, что существенная информация о рекламируемом товаре (работе, услуге) должна быть доведена до всеобщего сведения неопределенного круга лиц способами и в форме, которые позволяют каждому из неопределенного круга лиц воспринимать существенную информацию наравне с иными привлекательными для потребителей сведениями.

По мнению антимонопольного органа, то обстоятельство, что нормами Закона о рекламе не установлен размер шрифта, не свидетельствует о том, что размер шрифта может быть любым, поскольку как следует из положений статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть достоверной и добросовестной и не должна вводить в заблуждение потребителей.

В вышеуказанной рекламной информации сведения о преимуществах объекта рекламирования, выделяются на фоне остальной информации более крупным шрифтом, а информация, указанная в нижней части рекламной конструкции (с учетом зимнего времени года), затрудняет возможность ознакомления с нею при восприятии рекламы потребителем.

Комиссия Татарстанского УФАС России пришла к выводу, что данный способ распространения рекламируемого продукта в сочетании с характером и особенностями размещения рекламы (на стене здания) и то обстоятельство, что в зимнее время года существенная информация указанная в нижней части рекламной конструкции закрыта сугробами снега, не позволяют потребителю понять и уяснить с равной степенью концентрации внимания всю совокупность изложенных в рекламе условий предоставления услуг МТС, искажает действительный смысл информации, размещенной читаемым шрифтом.

01.08.2017 Управлением Федеральной антимонопольной службы по РТ вынесено решение №08-127/2017 в отношении ПАО «МТС», согласно принятому решению рекламная информация: «4G LTE Молниеносный интернет в Заинске 100%» признана ненадлежащей и не соответствующей пункту 1, 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», так как содержит недостоверные сведения о природе оказываемых услуг (т.1 л.д.7-12).

Не согласившись с принятым антимонопольным органом решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что реклама: «4G LTE Молниеносный интернет в Заинске 100%» не каких-либо сравнительных характеристик, оказываемых ПАО «МТС» услуг, с продукцией и услугами иных операторов связи, соответственно, при отсутствии в рекламе каких-либо сведений, которые можно было бы определить, как сведения о преимуществах, автоматически отпадает второе условие – признание их не соответствующими действительности, поскольку нельзя признать соответствующим или не соответствующим действительности то, что отсутствует. Из пояснений заявителя следует, что, целью данной рекламы было не столько рекламирование услуг связи МТС, сколько информирование жителей города Заинска о свойствах технологии 4G LTE, - о ее скорости, в том числе о том, что в их населенном пункте возможно получение услуги связи с использованием данной технологии, при этом не утверждая, что данная технология доступна повсеместно и охватывает всю территорию города Заинска.

Также, по мнению заявителя, таких утверждений, как, молниеносный интернет от МТС и молниеносный интернет 100%, реклама не содержит, а имеется лишь определение «молниеносный» относительно самой технологии 4G LTE, ведь технологии не стоят на месте. Рекламный слоган не говорит о том, что на всей территории г.Заинска действует 4G LTE, а лишь сообщает о возможности жителей г.Заинска воспользоваться данной услугой.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 5 указанной статьи предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В рассматриваемом случае, информация, размещенная в РТ, г.Заинске рекламы с текстом: «4G LTE Молниеносный интернет в Заинске…», содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена в виде наружной рекламы; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым ПАО «МТС».

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе реклама, содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недостоверной.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Предметом регулирования данной нормы являются отношения, связанные с предоставлением потребителям достоверной информации о рекламируемых товарах и рекламодателях в целях обеспечения свободы потребительского выбора и реализации потребителями прав, предусмотренных законодательством о защите прав потребителей.

Сообщаемая в рекламе информация об объекте рекламирования должна быть достоверной. Достоверность информации предполагает правдивость и соответствие содержащихся в ней сведений о товаре, рекламодателе, его правомочиях и обязательствах и пр. действительным, имеющим место в реальности во время, к которому относятся такие сведения.

Под недостоверной рекламой понимается присутствие в рекламе не соответствующих действительности сведений в отношении объектов рекламирования. Посягательства на достоверность рекламы не допускаются. Недостоверная реклама является ненадлежащей рекламой.

Пункт 1 части 3 комментируемой статьи запрещает сообщать недостоверные сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Комментируемая норма вводит ограничительные требования к рекламе, в которой делаются сравнения. При сравнении с другим товаром в рекламе не должны приводиться не обладающие достоверностью, сомнительные и искаженные сведения о качествах или свойствах, выгодно отличающих один товар от другого, о превосходстве одного товара над другими товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, о выгодах или возможностях, которые товар имеет по сравнению с другими.

Из данного положения вытекает, что допускается сравнительная реклама, носящая правдивый характер. Сравнение может носить характер позитивный (когда свой продукт так же хорош, как и чужой) и негативный (когда свой товар превозносится по сравнению с конкурирующим продуктом). Однако непременным условием соответствия такого сравнения закону должна быть истинность приводимых сведений о собственных товарах и о чужих товарах. Если сравнительная реклама способна вызвать неверные представления у потребителе по поводу предлагаемого товара, она будет рассматриваться как ненадлежащая. Необходимо, чтобы потребитель был правильно информирован и объективно имел право свободного (осознанного) выбора предлагаемых товаров и услуг.

Закон запрещает сообщать недостоверные сведения в отношении характеристик собственных товаров рекламодателя, поскольку сообщение (непосредственно или косвенно, в явной или неявной форме) о товарах других изготовителей или продавцов, в том числе конкурентов, требует оценки с позиций форм недобросовестной рекламы, закрепленных в масти 2 статьи 5 и (или) достоверности о преимуществах рекламируемого товара.

Предписание данной нормы носит общий характер и должно соблюдаться независимо от специфических, особенных свойств, присущих рекламируемому товару.

Реклама с использованием слов «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный» и иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве, преимуществе товара, услуг, предоставляемых хозяйствующим субъектом, над услугами, оказываемыми иными субъектами рынка, не соответствующая действительности, признается недостоверной.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе») использование в рекламе подобной сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

В рассматриваемом случае, в рекламе ПАО «МТС» - «4G LTE Молниеносный интернет в Заинске…» использовано слово «молниеносный», имеющего значение быстрый, стремительный, мгновенный, неизбежно создающий у потребителя впечатление, что Интернет оператора МТС особенно быстрый, быстрее Интернета других операторов связи. Кроме того, в рекламе не указаны характеристики, параметры, которые подтверждали бы, что Интернет МТС превосходит в быстроте услуги по предоставлению Интернета другими операторами.

Таким образом, анализ содержания текста рекламы ПАО «МТС» - «4G LTE Молниеносный интернет в Заинске…» позволяет сделать вывод о том, что в ней утверждается о предоставлении оператором МТС потребителям г.Заинска возможности пользования «молниеносным» интернетом. Потребитель вводиться в заблуждение сообщением в рекламе - «4G LTE Молниеносный интернет в Заинске…», ведь слово молниеносный можно толковать как: стремительный, мгновенный, а в действительности «молниеносным» всегда не может быть.

В данном случае, рекламная информация сообщает: «4G LTE Молниеносный интернет в Заинске…», когда рекламируемый объект не является таковым по сути, но выдается за него.

Потребительское свойство товара – качество товара, проявляющееся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей (использования). Если товар не способен удовлетворять потребности потребителя, а исходя из содержания рекламной информации, должен это делать, реклама такого товара является ненадлежащей.

Как указал антимонопольный орган, оператор сотовой связи на своем официальном сайте сообщает: «Внимание! В пределах зоны радиопокрытия (в т.ч. зоны уверенного приема) радиотелефонная связь в силу естественных условий распространения радиоволн может ухудшаться, прерываться или сопровождаться помехами вблизи или внутри зданий, в туннелях, в подвалах и других подземных сооружениях, из-за локальных особенностей рельефа и застройки, метеорологических условий и иных причин».

По мнению заявителя, ни о каком введении в заблуждение не может быть речи, поскольку в рекламе доступным и читаемым текстом указано, что предоставление услуги связи по технологии 4G LTE обусловлено выполнением ряда условий. В рекламе содержится информация о том, что «Для 4G LTE от ПАО «МТС» требуется специальное абонентское оборудование. Уточняйте его необходимые характеристики, а также зоны покрытия LTE-сети ПАО «МТС» и подробности на сайте www.mts.ru». Заявитель считает, что указанная информация не ведет к искажению смысла рекламы и не вводит в заблуждение потребителей. Таким образом, текст рекламы ПАО «МТС» «4G LTE Молниеносный интернет в Заинске…» позволяет сделать вывод о том, что в ней утверждается о предоставлении оператором МТС потребителям г.Заинска возможности пользования «молниеносным» интернетом.

Вместе с тем, совокупность имеющихся материалов дела свидетельствует о том, что доступ к «молниеносному» интернету МТС в г.Заинске затруднен и ограничивается необходимостью установки, в том числе дополнительного оборудования. В то же время текст рекламы, шрифт различных ее частей, ее визуальное размещение, создает впечатление о повсеместной доступности в г.Заинске «молниеносного интернета 4G LTE».

Оценка рекламы всегда должна осуществляться с позиции обычного потребителя, который не должен и не может владеть знаниями об особенностях работы Интернета 4G LTE, современных информационных технологиях, и обращение гражданина, является тому подтверждением.

В соответствии с пунктом 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что заявленные требования общества не подлежат удовлетворению.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

При подаче заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 300 руб. для физических лиц и 3000 руб. для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 150 руб. для физических лиц и 1500 руб. для юридических лиц.

В соответствии со статьей 333.40 НК РФ суд апелляционной инстанции возвращает ПАО «МТС» из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 20.02.2018 №25309 государственную пошлину в размере 1500 руб.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12 февраля 2018 года по делу №А65-34275/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Москва, из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 20 февраля 2018 года №25309 государственную пошлину в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий В.Е. Кувшинов

Судьи Е.М. Рогалева

Е.Г. Филиппова