Постановление № А66-8606/16 от 28.12.2017 АС Тверской области

Резолютивная часть постановления объявлена декабря 2017 года .

В полном объёме постановление изготовлено января 2018 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Докшиной А.Ю. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 10 по Тверской области ФИО1 по доверенности от 14.04.2017 № 447, ФИО2 по доверенности от 25.04.2017 № 457, от Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области ФИО2 по доверенности от 05.12.2017 № 07-05/37,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Строймир», Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 10 по Тверской области и Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 17 августа 2017 года по делу                            № А66-8606/2016 (судья Бачкина Е.А.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Строймир» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 170004, <...> Октябрьской ж/д 1-я, дом 2, офис 83; далее – общество, ООО «Строймир») обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 10 по Тверской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения; 170043, <...>; далее – МИФНС № 10 по Тверской области, инспекция, налоговый орган), Управлению Федеральной налоговой службы по Тверской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 170100, <...>; далее – УФНС, управление) о признании недействительным решения от 26.01.2016 № 2 в части взыскания 23 416 238 руб. 77 коп. недоимки по налогам и сборам, пеням и штрафам, в том числе неуплаты 10 832 438 руб. налога на прибыль,  2 654 404 руб. 28 коп. пеней по налогу на прибыль, 583 158 руб. штрафа по налогу на прибыль, 7 112 012 руб. налога на добавленную стоимость (далее – НДС), 1 774 889 руб. 16 коп. пеней по НДС, 353 137 руб. штрафа за неуплату НДС, а также 115 200 руб. штрафа за непредставление в установленный срок документов в соответствии со статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 17 августа 2017 года по делу № А66-8606/2016 признано недействительным решение от 26.01.2016 № 2 в части доначисления 5 752 583 руб. налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафа, 5 177 094 руб. 04 коп. НДС, соответствующих пеней и штрафа. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

ООО «Строймир» с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований в части доначисления НДС за 4-й квартал 2012 года в размере 4 480 638 руб.; восстановления НДС по хозяйственным операциям с  обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Флюгер» (далее – ООО «СК «Флюгер»), а также в части отказа в снижении штрафа за несвоевременное предоставление налоговому органу документов. В обоснование жалобы указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

МИФНС № 10 и УФНС с судебным актом не согласились и обратились с совместной апелляционной жалобой, в которой просят решение суда отменить в части удовлетворения заявленных требований, касающихся хозяйственных операций с обществами с ограниченной ответственностью «Аверс» и «ПродСтрой» (далее – ООО «Аверс» и ООО «ПродСтрой»). В обоснование жалобы ссылаются на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Полагают, что собранные инспекцией доказательства, свидетельствующие о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, судом первой инстанции не исследованы в совокупности и взаимосвязи. Ссылаясь на пункт 8 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее -  постановление № 57), полагают ошибочным и вывод суда о том, что при исчислении НДС налоговым органом должен применяться расчетный метод.

Общество в своем отзыве не согласилось с доводами налогового органа и управления, просит решение суда в оспариваемой ими части оставить без изменения.

Управление и инспекция в отзыве на жалобу общества с изложенными в ней доводами также не согласились, просят решение в соответствующей части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалована только часть решения и при этом лица, участвующие в деле, не заявили соответствующих возражений, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в оспариваемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ.

Заявитель надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в суд не направил, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266                     названного Кодекса.

Заслушав объяснения представителей налогового органа и управления, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для их удовлетворения.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной налоговым органом выездной налоговой проверки деятельности ООО «Строймир» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 27.06.2012 по 31.12.2013, налога на доходы физических лиц за период с 27.06.2012 по 24.03.2015, инспекцией составлен акт от 27.11.2015 № 97, а также принято решение от 26.01.2016 № 2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к ответственности,  предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в общем  размере 1 639 448 руб.

Также ООО «Строймир»  начислены налоги в общем размере 25 714 980 руб., из них: 10 797 052 руб. НДС, 14 917 928 руб. налог на прибыль организаций, а также соответствующие пени в общем размере 6 437 498 руб.                 39 коп.

Не согласившись с решением инспекции,  ООО «Строймир» обратилось с в управление жалобой, предъявив вместе с ней копии документов (договоры, счета-фактуры, акты о приемке работ по форме № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3), в том числе по хозяйственным операциям со спорными по контрагентам ООО «ПродСтрой» и ООО «Аверс».

Решением УФНС от 16.06.2016 № 08-10/97 решение инспекции  от 26.01.2016 № 2 отменено в части начисления 4 094 490 руб. налога на прибыль, 3 685 040 руб. НДС, соответствующих сумм пеней и штрафа. При этом, оценив предъявленные с жалобой документы, что нашло свое отражение в решении  УФНС, управление согласилось с выводами налогового органа о невозможности реального осуществления хозяйственных операций для общества спорными контрагентами.

Не согласившись с решением инспекции в указанной выше части, общество оспорило его в судебном порядке.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ предъявленные в дело доказательства, а также заявленные сторонами довода, апелляционная инстанция поддерживает выводы суда по оспариваемым сторонами эпизодам и при этом исходит из следующего.

Из части 1 статьи 198 указанного Кодекса следует, что для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

При этом в силу положений  части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200                   АПК РФ обязанность доказывания законности принятого решения возлагается на соответствующий орган,  который его принял.

Основанием для доначисления обществу 5 752 585 руб. налога  на прибыль, 5 177 094 руб. 04 коп., соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ послужили выводы инспекции о том, что обществом документально не подтвержден факт выполнения работ субподрядными организациями, ввиду непредставления первичных документов (акты о приемке работ по форме № КС-2).

В решении налогового органа также отмечено, что ООО «Аверс» и               ООО «ПродСтрой» относятся к категории «подставных» организаций, в связи с тем, что отсутствуют по заявленным адресам;  имеют «массовых» учредителей и руководителей; руководители отрицают свое отношение к руководству названными обществами, названные организации не отчитываются и не предоставляют сведения в налоговые органы.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиками, которая представляет собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1 статьи 252 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 данного Кодекса, и приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, для применения вычетов по НДС и включения затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход, налогоплательщик должен располагать оформленными в установленном порядке документами, подтверждающими реальное осуществление сделки.

В свою очередь, как следует из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.12.2008 № 1072-О-О, налоговый орган должен представить доказательства в подтверждение своих доводов.

Согласно пунктам 1 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление № 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие,  в том числе получения налогового вычета. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

На основании пункта 5 постановления № 53 о необоснованной налоговой выгоде могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами выводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Таким образом, при проверке обоснованности заявленных налоговых вычетов судам необходимо учитывать как достоверность, полноту и непротиворечивость сведений, содержащихся в первичных документах, представленных налогоплательщиком, так и реальность совершения хозяйственных операций.

В соответствии со статьями 9 Федерального закона от 21.11.1996                       № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», действующего до 01.01.2013, и  в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

В рассматриваемом случае в ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде (2012-2103 годы) ООО «Строймир» заключено 20 договоров подряда с различными организациями на выполнение ремонтно-строительных работ.

Для исполнения взятых на себя обязательств обществом заключены и договора с субподрядными организациями, в том числе  с ООО «Аверс» и               ООО «ПродСтрой».

В подтверждение понесенных расходов и вычетов по НДС по хозяйственным операциям с ООО «Аверс» заявителем представлены договоры субподряда от 11.09.2013 № 76, от 12.09.2013 № 01/10-09, 20.09.2013 № 7/1, 30.09.2013 № 12/1, от 04.10.2013 № 5/13, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3; по контрагенту                                  ООО «ПродСтрой» договоры от 10.09.2012 № 04/09, от 08.09.2012 № 84/В, от 11.10.2012 № 5/1 на выполнение ремонтно-строительных работ, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3.

Действительно, в ходе выездной проверки акты выполненных работ по форме № КС-2 предъявлены не были.

Вместе с тем, как отмечалось ранее, такие акты предъявлены обществом вместе с апелляционной жалобой  в УФНС, оценка которых нашла отражение в  его решении от 16.06.2016.

При этом о наличии пороков в оформлении документов по хозяйственным операциям с указанными контрагентами ни управление, налоговый орган в своих решениях не указывают.

Каких-либо претензий к оформлению и содержанию, в том числе и счетов-фактур, выставленных спорными контрагентами обществу, и обстоятельств, свидетельствующих о подписании первичных документов по хозяйственным операциям с обществом со стороны ООО «Аверс» и                         ООО «ПромСтрой» неуполномоченным лицом, в решении инспекции не содержится.

В подтверждение вывода о невозможности выполнения указанными организациями договоров субподряда налоговый орган в решении указал на наличие признаков недобросовестных налогоплательщиков,  а также привел  анализ движения денежных средств на расчетных счетах.

Вместе с тем, как верно отметил суд первой инстанции, материалами проверки, напротив подтверждается, что ООО «Аверс» и ООО «ПродСтрой» зарегистрированы налоговым органом как юридические лица, им были присвоены соответствующие идентификационные номера налогоплательщика, сведения о начале ликвидации данных юридических лиц отсутствовали в период заключения и исполнения договоров с заявителем.

Как усматривается из материалов дела, ООО «ПродСтрой» для общества выполнены работы по договорам: от 10.09.2012 № 04/09 на сумму                     2 300 000 руб., от 11.10.2012 № 5/1 на  18 234 635 руб., от 08.09.2012 № 84/В на 868 436 руб. 95 коп. Общая сумма выполненных работ составила                         21 403 071 руб. 95 коп. (с учетом НДС), без НДС 18 138 196 руб. 53 коп.

ООО «Аверс» произведены  работы по договорам: от 30.09.2013 № 12/1 на сумму 547 867 руб. 40 коп., от 12.09.2013  № 01/10-09 на 686 653 руб.                     42 коп., от 11.09.2013 № 76  на 1 159 000 руб., от 20.09.2013 № 7/1 на 333 652 руб., от 04.10.2013 № 5/13 на 9 810 000 руб. Общая сумма выполненных работ составила 12 537 172 руб. 82 коп. (с учетом НДС), без НДС сумма составила 10 624 722 руб. 71 коп.

Тот факт, что принятые обществом выполненные спорными субподрядчиками по названным договорам работы в дальнейшем им  переданы  заказчикам, налоговым органом не отрицается.

Факт отсутствия спорных работ налоговый орган в решении не отмечает. Из решения налогового органа следует, что объем и стоимость работ им не оспаривается, принятые обществом работы оплачены в безналичном порядке.

Ссылаясь на то, что поступившие от общества денежные средства  спорными контрагентами обналичивались, либо перечислялись на банковскую карту, а также анализируя  движения денежных средств по счетам спорных контрагентов,  инспекция при этом не установила признаков причастности к этому налогоплательщика - общества.

В ходе проверки налоговым органом также установлено, что за период хозяйственных отношений с обществом ООО «Аверс» и ООО «ПродСтрой» сдавалась налоговая отчетность, в частности последняя отчетность                           ООО «Аверс» сдана за 1-й квартал 2014 года, ООО «ПродСтрой» за 2012 год.

Будучи допрошенным в качестве свидетеля ФИО3 (протокол допроса от 27.05.2015 № 351), зарегистрированный в Едином государственном реестре юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) в качестве руководителя                      ООО «Аверс», показал, что в 2012-2013 годах являлся руководителем названной организации. При этом, обозрев предъявленные ему договоры подряда, счета-фактуры и справки о стоимости выполненных работ, пояснил, что имеющаяся на них подпись похожа на него.

Почерковедческая экспертиза инспекцией в ходе проверки не проводилась.

Тот факт, что отдельные детали хозяйственной деятельности                               за 2012-2013 годы при допросе в 2015 году он не смог пояснить, не может свидетельствовать об отсутствии реальной хозяйственной деятельности по выполнению работ субподряда, заключенными с обществом.

При допросе в качестве свидетеля ФИО4 (протокол допроса от 06.07.2015 № 408), зарегистрированный в ЕГРЮЛ в качестве руководителя ООО «ПродСтрой» с 27.06.2012 по 11.11.2013, действительно отрицал свое причастие к руководству названной организации.

Вместе с тем, доказательств того, что предъявленные обществом в обоснование понесенных расходов и права на налоговый вычет по НДС по взаимоотношениям с ООО «ПродСтрой» подписаны неуполномоченным лицом, и общество должно было об этом знать или достоверно знало налоговым органом не предъявлено

О том, что спорные работы могли быть выполнены обществом самостоятельно, решение налогового органа от 26.01.2016 вывода не содержит.

Но при этом заявленный инспекцией такой довод правомерно отклонен судом, поскольку из представленных в материалы дела справок по форме КНД 1110018 (сведения о среднесписочной численности работников за 2012, 2013) следует, что в штате общества работников со специальностью «строитель» не имелось.

Количество сотрудников общества по состоянию на 01.01.2013 составляло 3 человека, а именно директор, заместитель директора, помощник бухгалтера. По состоянию на 01.01.2014 численность сотрудников составила 6 человек, из них: директор, заместитель директора, бухгалтер, помощник бухгалтера, специалист по снабжению (технический директор), менеджер по персоналу.

Помимо этого, согласно справке, выданной конкурным управляющим общества ФИО5 на основании бухгалтерского баланса, в период с 01.01.2012 по 01.01.2014 у заявителя отсутствовали транспортные средства, самоходные средства и иная строительная техника.

Доказательств, свидетельствующих о наличии у общества достаточного количества квалифицированных работников для производства необходимых работ, инспекцией в нарушение положений статей 65 и 200 АПК РФ не представлено.

Таким образом, в рассматриваемом случае инспекцией в ходе проверки не получены достоверные доказательства выполнения спорных работ исключительно силами самого общества.

В связи с этим апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что инспекция бесспорных доказательств наличия в действиях сторон согласованности, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, совершения обществом недобросовестных действий не представила,  как не доказала и факт создания обществом и его контрагентами замкнутых денежных потоков без цели фактического осуществления сделок, выполнения предусмотренных договором субподряда работ иными лицами, а не                         ООО «Аверс» или ООО «ПродСтрой», не установила и факта сговора общества с каждым из этих обществ, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды.

В связи с этим апелляционная инстанция поддерживает вывод суда о том, что у налогового органа не имелось оснований для доначисления обществу 5 752 585 руб. налога  на прибыль, 5 177 094 руб. 04 коп., соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Вывод суда первой инстанции о том, что при исчислении НДС налоговый должен был применить положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ является ошибочным, поскольку в пункте 8 постановления № 57 разъяснено, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Вместе с тем, данный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения.

Иные доводы, приведенные управлением и налоговым органом в апелляционных  жалобах, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, так как не опровергают правомерность его выводов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

В связи с этим оснований для отмены решения суда в указанной части не имеется.

В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу и  отразил в своем решении (пункт 2.3.3), что общество неправомерно в нарушение положений статьи 170 НК РФ не восстановило в 4-м квартале 2012 года 167 797 руб. НДС, ранее принятого к вычету в отношении частичной оплаты в счет выполнения предстоящих строительно-ремонтных работ в связи с расторжением договорных отношений с ООО «СК «Флюгер».

Инспекцией установлено, что во исполнение заключенных с ООО «СК «Флюгер» договора субподряда от 10.09.2012,  договора от 11.10.2012  обществом платежными поручениями  от 14.09.2012 № 25, от 25.09.2012 № 33, от 11.10.2012 № 49,  от 11.10.2012  внесло в качестве предоплаты                                      1 100 000 руб., в том числе 167 797 руб. НДС.

Названная сумма НДС с произведенной предоплаты обществом предъявлена к вычету. Однако в ходе проверки обществом не предъявлены счета-фактуры, выставленные ООО «СК «Флюгер».

В нарушение условий договоров спорный контрагент не приступил к выполнению работ в указанные договором сроки, в связи с этим общество обратилось в арбитражный суд с заявлениями о расторжении договоров и взыскании денежных средств (дела № А66-14334/2012, А66-14333/2012,                   А66-14335/2012).

Общество полагает, что у него отсутствовала обязанность по восстановлению суммы НДС, ранее принятого к вычету с перечисленного аванса, в связи с расторжением договоров субподряда с ООО «СК «Флюгер», и при этом НК РФ не содержит норм, обязывающих налогоплательщика восстановить НДС, принятый к вычету с сумм аванса, если в установленный срок аванс не был возвращен.

Нормы подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ предусматривают обязанность организации по восстановлению НДС, принятого к вычету с суммы аванса, только при одновременном соблюдении двух условий: аванс должен быть возвращен, а договор, на основании которого аванс был уплачен, должен быть расторгнут или изменен.

В материалах дела действительно отсутствуют сведения о том, что контрагент общества – ООО СК «Флюгер» - возвратил обществу авансовые платежи по договорам от 11.10.2012 и от 10.09.2012.

Однако одновременно, с учетом прав, отмеченных в пункте 81 постановления № 57,  УФНС в своем решении от 16.06.2016 дополнительно указало, указанный вывод инспекции не влияет на правомерность доначисления НДС за 4-й квартал 2012 года в сумме 167 797 руб., поскольку в ходе проверки налогоплательщиком не представлены счета-фактуры на сумму аванса, которые в силу пункта 1 статьи 169 НК РФ являются документом, служащим основанием для принятия покупателем к вычету НДС, предъявленного продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Согласно пункту 12 статьи 171 НК РФ налогоплательщики-покупатели имеют право заявлять «входной» НДС к вычету не только в момент принятия к учету приобретенных товаров (работ, услуг), но и по факту перечисления предоплаты в счет предстоящей поставки товаров (работ, услуг), имущественных прав.

При этом данные вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм (пункт 9 статьи 172 НК РФ).

Таким образом, в силу прямых норм закона, необходимым условием для вычета «авансового» НДС является наличие у покупателя счета-фактуры, выставленного продавцом, договора с обязательным условием о предоплате (полной или частичной), и платежного поручения, которое подтверждает фактическое перечисление сумм предоплаты.

Однако счета-фактуры, выставленные от имени ООО «СК «Флюгер», в ходе проверки не представлены, что свидетельствует о невыполнении требований и условий, установленных пункта 9 статьи 172 НК РФ.

Кроме того, в соответствии с условиями договора от 10.09.2012 размер предоплаты составляет 100 000 руб. (пункт 5.1 договора). Вместе с тем обществом принят к вычету НДС с суммы 600 000 руб., то есть не соблюдено еще одно условие (наличие договора с обязательным условием о предоплате в размере 600 000 руб.).

Доводы, приведенные обществом по указанному эпизоду, были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Иного обществом не приводится. Оснований для удовлетворения жалобы в указанной части апелляционная инстанция не усматривает.

Как при рассмотрении дела судом первой инстанции, так и в апелляционной жалобе общество ссылается на то, что  к суммам доначислений по налогу на прибыль и по НДС за 4-й квартал 2012 года подлежит применению срок давности привлечения к ответственности, установленный статьей 113 НК РФ, в связи с этим доначисления за указанный период  являются неправомерными.

Вместе с тем срок давности привлечение к налоговой ответственности и период проверки являются различными понятиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Пунктом 1 статьи  122 НК РФ установлена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего Кодекса.

В пункте 15 постановления № 57 разъяснено, что в силу пункта 1 статьи 113 НК РФ срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 Кодекса, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение.

При толковании данной нормы судам необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена статьей 122 НК РФ, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 Кодекса, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Согласно пункту 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, если иное не предусмотрено настоящей главой.

В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Решение о проведении выездной налоговой проверки принято 24.03.2015, следовательно, у налогового органа имелись полномочия проверять правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, в том числе и за   2012 год, следовательно, и за 4-й квартал 2012 года.

Как верно отметил суд первой инстанции, процедуры выявления недоимки (предъявления ее к уплате) и давностные сроки привлечения к ответственности за налоговые нарушения, вследствие которых она возникла, различны, поэтому налоговый орган, выявив недоимку за 2012 год, не привлек общество к ответственности за неуплату налогов в этом налоговом периоде, однако вправе был начислить  налогоплательщику сумму недоимки по налогам, которая выявлена в пределах проверяемых  и определяемых с учетом пункта 4 статьи 89 НК РФ налоговых периодов.  

В своей апелляционной жалобе общество указывает на то, что суд первой должен был уменьшить в два раза штрафные санкции, примененные по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо в статье 112 НК РФ, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, и устанавливать размер, в том числе и кратность снижения налоговых санкций, установленных законом, предоставлено налоговому органу и суду.

В соответствии со статьей 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять налоговому органу в случаях, предусмотренных НК РФ, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Согласно статье 93 данного Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок.

Пунктом 5 статьи 23 НК РФ предусмотрено, что за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных обязанностей налогоплательщик несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119, 129.4 и 129.6 настоящего Кодекса, а также пунктом 1.1 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый не представленный документ.

В материалах дела усматривается, что в соответствии со статьей 93                НК РФ обществу направлено требования от 31.03.2015 № 1800 о предоставлении документов.

Поскольку в установленный срок 1152 документа в налоговый орган предъявлены не были, то инспекций общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 115 200 руб.

При этом штраф налоговым органом снижен в два раза с учетом смягчающих ответственность обстоятельств. 

В материалах дела не усматривается, что в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции обществом заявлялось ходатайство о снижении размера штрафных санкций и в обоснование такого ходатайства приводились смягчающие ответственность обстоятельства.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Поскольку не установлено нарушение принципа соразмерности и справедливости при определении размера налоговых санкций, а факт соблюдения требований налогового законодательства в силу положений НК РФ является обязанностью налогоплательщика, а не его правом, то у суд первой инстанции не имелось оснований для снижения размера санкций, примененных в силу пункта 1 статьи 126 НК РФ.

Решение судом принято с учетом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства. Имеющие значение для дела обстоятельства выяснены полно и доказаны в судебном заседании.

Подателями апелляционных жалоб не приведены доводы, опровергающие решение суда, в связи с этим оснований для его отмены не усматривается.

Определением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда                            от 07 ноября 2017 года по делу № А66-8606/2016 ООО «Строймир» предлагалось в срок до 14.12.2017 представить в канцелярию суда оригинал платежного поручения от 03.11.2017 № 4885 об уплате государственной пошлины с подлинной отметкой банка о списании денежных средств.

Поскольку апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, а надлежащие доказательства уплаты государственной пошлины на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции не представлены, апелляционная коллегия, руководствуясь положениями статьи 102 АПК РФ, считает необходимым взыскать с ООО «Строймир» в доход федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

Руководствуясьстатьями 102, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 17 августа 2017 года по делу № А66-8606/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 10 по Тверской области и Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области, а также общества с ограниченной ответственностью «Строймир» – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строймир» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 170004, <...> Октябрьской ж/д 1-я, дом 2, офис 83) в доход федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                      Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.