Гражданский кодекс часть 1

от общества с ограниченной ответственностью "Ульяновский областной водоканал", третьего лица представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 1 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергоремсервис" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10 июля 2023 года по делу №А72-6001/2023 (судья Страдымова М.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Энергоремсервис" (ИНН 6321204984, ОГРН 1086320002163) к обществу с ограниченной ответственностью "Ульяновский областной водоканал" (ИНН 7728778215, ОГРН 1117746565551) о признании недействительными итогов закупки,

третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энергоремсервис" (далее- истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ульяновский областной водоканал" о признании недействительными итогов закупки 32312092660, оформленные в протоколе подведения итогов по закупочной процедуре (итоговый протокол) № 324 от 13.03.2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной Антимонопольной Службы по Ульяновской области.

Решением от 10.07.2023 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Истец не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования оставить без удовлетворения.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что суд необоснованно оставил без удовлетворения его ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения, рассмотрел дело в отсутствие представителя истца, чем нарушил его процессуальные права.

По существу спора по результатам преддоговорных переговоров состоявшихся между представителями заказчика и подрядчика были выявлены дополнительные работы, неучтенные в ведомости объемов работ и локальном сметном расчете

Подрядчик уведомил заказчика о необходимости согласования дополнительных работ, неучтенных первоначальной сметной документацией с приложением локального ресурсного сметного расчета, однако, письмом исх. № 0629 от 21.03.2023 заказчик отказал в согласовании данных работ.

Направленный истцом протокол разногласий от 28.04.2023 ответчиком был отклонен письмом исх. № 0981 от 10.05.2023.

Данные обстоятельства также являются нарушением требований части 6 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года №223-Ф3 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", поскольку создают для подрядчика реальное препятствие к производству работ, нарушает его законные права и интересы, однако, несмотря на указанное суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в заявленном предмете спора судом не установлены влекущие нарушение прав истца обстоятельства, что противоречит материалам дела.

В пункте 10.3 технического задания установлено требование об укомплектованности подрядчика квалифицированным персоналом.

После подведения итогов закупки, заказчик предъявил подрядчику требования, не включённые в действующую редакцию закупочной документации.

На момент рассмотрения вторых частей заявок ответчик располагал сведениями о том, что заявка истца не соответствует требованиям закупочной документации в той мере, в которой не предполагается проведение дезинфекции с использованием хлорных составов.

Действия ответчика являются явным проявлением недобросовестного поведения, сопряженного с злоупотреблением доминирующим положением на рынке подобного вида услуг, что как следствие нарушает права и законные интересы истца, как участника закупок и лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность в сфере обслуживания инженерных коммуникаций, который, в свою очередь, по независящим от него обстоятельствам лишается того, на что рассчитывал при участии в спорной закупке.

Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Представители ответчика и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, с учетом мнения представителя истца и в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

Ответчик и третье лицо представили отзывы на апелляционную жалобу.

Ответчик указал на необоснованность приведенных в жалобе доводов, просил обжалуемое решение оставить без изменения.

Третье лицо, просило разрешить жалобу на усмотрение суда.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывами ответчика, третьего лица, выслушав представителя истца, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из материалов дела, в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) 06.02.2023 были опубликованы извещение и документация конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, № 32312092660, наименование объекта закупки – "Очистка резервуара чистой воды (6000 м3) с дезинфекцией" (начальная (максимальная) цена договора - 1 304 701 руб. 00 коп.)

06.02.2023 истец обратился с запросом на разъяснение документации к процедуре, а именно просил разъяснить какое именно СРО требуется допуск к производству работ, указать в какой конкретно области аттестации по промышленной безопасности должен быть аттестован персонал.

13.02.2023 были опубликованы разъяснения положений извещения и документации, согласно которым пункты о наличии допуска СРО и аттестации персонала о промышленной безопасности будут исключены из технического задания

13.02.2023 в извещение и документацию были внесены изменения.

Согласно протоколам рассмотрения первых частей заявок на участие в закупке № 32312092660-01 от 28.02.2023 и рассмотрения вторых частей заявок на участие в закупке № 32312092660-02 от 06.03.2023 на участие в указанной закупке поступило 5 заявок, одна из заявок была отклонена.

В соответствии с протоколом подачи ценовых предложений от 10.03.2023 № 32312092660-03 предложения поступали от 2 участников закупки.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона № 32312092660-04 от 13.03.2023 ранжированы ценовые предложения участников и определен победитель ООО "Энергоремсервис".

Письмом исх. №64 от 16.03.2023 истец обратился к ответчику с предложением увеличения цены договора, в связи с тем, что истцом обнаружен объём работ не включенный в условия контракта, стоимость дополнительных работ составит 2 571 547 руб.

Ответчик письмом исх. № 0629 от 21.03.2023 направил истцу отказ в согласовании дополнительных видов работ, а также сообщил истцу о необходимости подписать договор на выполнение работ по очистке резервуара чистой воды с дезинфекцией и предоставить всю документацию, необходимую для проведения предусмотренных договором работ, а также подтверждающую квалификацию персонала.

В ответ истец направил письмо (исх. № 68 от 22.03.2023), в котором просил скорректировать техническое задание с учетом указанных замечаний и локально сметный расчет.

Письмо исх. № 0664 от 27.03.2023 ответчик повторно сообщил истцу о необходимости подписать договор на выполнение работ по очистке резервуара чистой воды с дезинфекцией и предоставить всю документацию, необходимую для проведения предусмотренных договором работ, а также подтверждающую квалификацию персонала.

В письме исх. № 78 от 28.03.2023 истец сообщил об отсутствии у общества лицензии на эксплуатацию химического ОПО, а также квалифицированных и аттестованных специалистов в области промышленной безопасности. Предложил ответчику отказаться от заключения договора, либо дополнить договор с учетом выявленных дополнительных работ, допустить общество с имеющейся аттестацией сотрудников (без дополнительного обучения), без предоставления лицензии на эксплуатацию химического ОПО, но выполнения работ по нашей технологии с последующей оплатой дополнительных работ, согласно сметному расчету.

Ответчик в письме исх. № 0709 от 03.04.2023 сообщил о невозможности внесения изменений в договор в части цены. Повторно сообщил истцу о необходимости подписать договор на выполнение работ по очистке резервуара чистой воды с дезинфекцией и предоставить всю документацию, необходимую для проведения предусмотренных договором работ, а также подтверждающую квалификацию персонала.

Во исполнение предписания Ульяновского УФАС России № 3 от 21.04.2023 по делу № 073/07/3-188/2023 заказчиком 26.04.2023 в адрес ООО "Энергоремсервис" был направлен проект договора для заключения по результатам указанной закупки.

28.04.2023 заказчику поступил протокол разногласий от победителя, который включал в себя локальный-сметный расчет на дополнительные работы.

10.05.2023 заказчиком был дан ответ на указанный протокол разногласий, содержащий отказ учесть замечания и дополнения к проекту договора.

ООО "Ульяновскоблводоканал" обратилось в Ульяновское УФАС России с заявлением (вх. № 3105/23 от 26.05.2023) о включении сведений об участнике закупки ООО "«Энергоремсервис" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с не направлением подписанного проекта договора в установленный срок.

Истец обратился в суд первой инстанции с вышеуказанным иском, указав, что ответчиком нарушено действующее законодательство, в связи с отказом заказчика увеличить предусмотренную условиями закупки стоимость работ, а также, что заказчиком предъявлены требования о наличии лицензии на эксплуатацию химического ОПО и аттестации персонала подрядчика по промышленной безопасности; заявка не соответствует требованиям закупочной документации; а также победитель не отвечает требованиям закупочной документации.

Согласно статье 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом. Правила, предусмотренные статьями 448 и 449 настоящего Кодекса, применяются также к торгам, проводимым в целях заключения договоров на приобретение товаров, выполнение работ, оказание услуг или приобретение имущественных прав, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений.

Согласно статье 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчики руководствуются принципами: информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с данным законом и положением о закупке заказчика. Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме устанавливается в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с положением о закупке заказчика.

По результатам преддоговорных переговоров состоявшихся между представителями истцом были выявлены дополнительные работы, неучтенные в ведомости объемов работ и локальном сметном расчете, заключающиеся в следующем:

очистка внутренней поверхности резервуара щетками - 1584 м2. (Общая площадь внутренней поверхности резервуара составляет 3312 м2. без учета площади опорных стоек, в ведомости объемов работ указана площадь 1728 м2.);

гидроструйная очистка внутренней поверхности резервуара - 3312 м2.;

устройство и разработка инвентарных трубчатых лесов внутри резервуара двукратном исполнении работ;

перевозка мокрого ила и грязи на расстоянии 9 км.

Данные обстоятельства, в свою очередь, как указал истец, увеличивают стоимость работ на 2 571 547 руб.

Письмом исх. №64 от 16.03.2023 истец обратился к ответчику с предложением увеличения цены договора, в котором пояснил, что стоимость дополнительных работ составит 2 571 547 руб.

Ответчик письмом исх. № 0629 от 21.03.2023 направил истцу отказ в согласовании дополнительных видов работ.

При этом, ответчик считает, что истец был знаком с конкурсной документацией, с разъяснениями к заказчику конкурсной документации в указанной части не обращался, и являясь профессиональным участником спорных правоотношений должен был изначально оценивать свои предпринимательские риски.

Довод истца о том, что ответчиком предъявлены требования о наличии лицензии на эксплуатацию химического ОПО и аттестации персонала подрядчика по промышленной безопасности суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку материалами дела подтверждено, что пункты о наличии допуска СРО и аттестации персонала о промышленной безопасности были исключены из технического задания к договору.

Кроме этого, в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

Согласно пункту 3 Положения о лицензировании эксплуатации химически опасных производственных объектов, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2006 N 429, под химически опасными производственными объектами понимаются опасные производственные объекты, на которых получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются токсичные вещества, высокотоксичные вещества и другие вещества, представляющие опасность для окружающей среды, в соответствии с Федеральным законом "О промышленной безопасности опасных производственных объектов".

Из буквального толкования данного пункта Положения о лицензировании эксплуатации химически опасных производственных объектов следует, что лицензия на эксплуатацию химически опасных производственных объектов требуется в случае использования переработки, хранения, транспортировки, уничтожения только токсичных веществ, высокотоксичных веществ и других веществ, представляющие опасность для окружающей среды.

На необходимость получения лицензии на эксплуатацию химически опасных производственных объектов в случае эксплуатации объектов, на которых получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются окисляющие вещества, в пункте 3 Положения о лицензировании эксплуатации химически опасных производственных объектов, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2006 N 429, не указано.

В соответствии с положениями ГОСТ 1692-85 "Известь хлорная. Технические условия" хлорная известь применяется для дегазации, отбелки, обеззараживания питьевой воды и дезинфекции. Хлорная известь не является горючим веществом, при этом являясь сильным окислителем, при контакте с органическими продуктами может вызвать их загорание.

Доказательств того, что хлорная известь относится к токсичным, высокотоксичным веществам или веществам, представляющим опасность для окружающей среды (согласно определению, данному для таких веществ в приложении N 1 к Федеральному закону от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов") хранение которых на производственных объектах относит указанные объекты не просто опасных производственных объектов, а к категории химически опасных производственных объектов, на эксплуатацию которых требуется получение лицензии, в материалы дела не представлено.

В силу пункта 1 Информационного письма ВАС РФ №101 от 22.12.2005 лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

Применяя также по аналогии пункт 71 Постановления Пленума ВС РФ №50 от 17.11.2015, нарушения, допущенные организатором публичных торгов, признаются существенными, если с учетом конкретных обстоятельств дела судом будет установлено, что они повлияли на результаты публичных торгов и привели к ущемлению прав и законных интересов истца.

Лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

Обстоятельства, влекущие нарушение прав истца, при заявленном им предмете и основании спора судом не установлены.

В рассматриваемом случае истец не представил доказательства нарушения его прав в результате проведения аукциона, иск не обосновал, не указал как признание недействительным аукциона и его результатов может восстановить его права как участника аукциона.

Причиной обращения в суд с настоящими исковыми требованиями явилась угроза включения общества Ульяновским УФАС России в реестр недобросовестных поставщиков, что является последствием поведения участника закупки и к заявленному предмету спора отношения не имеет.

На основании изложенного, заявленные требования судом первой инстанции признаны необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины отнесены на истца по правилам статьи 110 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются как необоснованные.

Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены правильно, представленные сторонами доказательства исследованы и оценены по правилам статьи 71 АПК РФ.

Довод истца о том, что суд необоснованно оставил без удовлетворения его ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения, отклоняется как необоснованный.

Основания для оставления искового заявления без рассмотрения, предусмотрены статьей 148 АПК РФ. Отклоняя ходатайство истца об оставлении без рассмотрения заявленного требования, суд первой инстанции правильно указал, что такое основание как устранение обстоятельств, влекущих нарушение прав истца после принятия иска к производству, статьей 148 АПК РФ не предусмотрено.

Также необоснован довод истца о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В части 6 статьи 121 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Истец был надлежащим образом извещен судом первой инстанции, а его неявка в судебное заседание для суда не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Довод истца о допущении ответчиком существенных нарушений порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи, также отклоняется как необоснованный.

Из представленных в материалы дела доказательств, следует, что цена договора определена путем составления локального сметного расчета, являющегося неотъемлемой частью договора (приложение № 3). Состав работ установлен техническим заданием.

Впоследствии истец обратился к ответчику с предложением увеличения цены более, чем в 2 раза в связи с необходимостью проведения дополнительных работ. При этом замеры на объекте заказчика не проводились, необходимость увеличения площади работ ООО "Ульяновский областной водоканал" не заявлялась.

Ответчик обоснованно оставил без удовлетворения указанные предложения, поскольку истец участвуя в конкурсе должен был изучить вид и объем работ, которые должен был в последующем выполнить, поскольку условия заключаемого договора для всех участников были одинаковые.

Истец был знаком с конкурсной документацией, с разъяснениями к заказчику конкурсной документации в указанной части не обращался, и являясь профессиональным участником спорных правоотношений должен был изначально оценивать свои предпринимательские риски.

Выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем, оснований для отмены обжалуемого решения не имеется.

Представленные ответчиком в суд апелляционной инстанции документы: копии договора №УОВК-2023/06-051 от 03.07.2023, акта выполненных работ от 07.07.2023, являются дополнительными доказательствами. В отсутствии обоснования невозможности их представления в суде первой инстанции указанные документы в силу части 2 статьи 268 АПК РФ не принимаются и возвращаются ответчику.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции отмечает, что указанные документы существенного влияния на выводы суда первой инстанции не имеют и не являются основанием для переоценки выводов суда.

Представленные третьим лицом документы имеются в материалах дела, в связи с чем, основания для их повторного приобщения отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10 июля 2023 года по делу №А72-6001/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью общества с ограниченной ответственностью "Энергоремсервис" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий Е.Г. Демина

Судьи О.И. Буртасова

В.А. Морозов