_____________________________________________________________________

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ХАНТЫ-МАНСИЙСКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА

628012, Тюменская область, г.Ханты-Мансийск

ул.Ленина 54/1, тел. 3-10-34

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Ханты-Мансийск                                                                         Дело №  А-75- 8008/2006

«09» марта  2007 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 06.03.07. Полный текст постановления изготовлен – 09.03.07 г.

Арбитражный суд  Ханты-Мансийского автономного округа в составе: 

судьи, председательствующего в судебном составе      Подгурской Н.И.

судей Соловьевой О.А.., Дубининой Т.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Алешиной А.Н.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИнспекцииФедеральной налоговой службы России № 6 по ХМАО-Югре     на  решение арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от «12» декабря   2006   года по делу №  А 75-8008/2006, принятого судьей      Членовой Л.А.

  по заявлению предпринимателя ФИО1 

к   Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России № 6 по ХМАО-Югре 

о признании недействительным ненормативного правового акта налогового органа 

при участии в судебном заседании: от заявителя – ФИО1 по паспорту, ФИО2 временный управляющий

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 09.01.07 № 1

установил: индивидуальный предприниматель ФИО1  обратился в суд с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС России № 6 по ХМАО-Югре  о признании  недействительным Решения  инспекции №  22-13/29617 от 27.07.2006 г.  в части доначисления единого налога на вмененный доход, пени и взыскания  санкций и сбора на право торговли, соответствующих пени и взыскания санкций. В обоснование требований истец указывает, что в проверяемый период осуществлял облагаемую единым налогом на вмененный доход деятельность, в том числе  по адресу ул. Интернациональная, 59А в двух точках: магазин «Продукты» и кафе «Березка», включающем в себя отдел «Кулинария». По каждому объекту деятельности  представлял в налоговый орган декларацию и уплачивал налог.

Налоговый орган с заявленным требованием не согласен по мотивам, изложенным в отзыве.

Решением от 12.12.06 г. арбитражный суд требования предпринимателя ФИО1 удовлетворил частично.       Решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России № 6 по ХМАО-Югре от 27.06.2006 г. № 22-13/29617  о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности признал несоответствующим Налоговому Кодексу Российской Федерации и недействительным в части; - доначисления единого налога на вмененный доход за 2005-2006 г.г. в сумме 79 140 руб., исчисления соответствующих пени и привлечения к налоговой  ответственности;  - доначисления сбора за право торговли за 2003 год в сумме 7820 руб., начисления соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности

             В апелляционной жалобе налоговый орган  ставит вопрос об отмене решения в части признания недействительным решения    от 27.06.2006 г. № 22-13/29617  о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности  в части   доначисления единого налога на вмененный доход за 2005-2006 г.г. в сумме 79 140 руб., исчисления соответствующих пени и привлечения к налоговой  ответственности, и  принятии  в этой части нового решения.  В обосновании жалобы  указывает на   ошибочность выводов суд, поскольку осуществление   ФИО1 деятельности в 2005 г. в отделе «Кулинария» подтверждается договором аренды от 01.06.05. Также считает, что осуществление деятельности ФИО1 по указанному адресу подтверждается  книгой кассира-операционниста, в которой отражены все операции произведенные в период с 22.02.02 по 20.03.06, поскольку контрольно-кассовая машина зарегистрирована также по указанному адресу.

В судебном заседании представитель налогового органа доводы жалобы поддержал, ФИО1 и его представитель с жалобой не согласились, находят судебный акт законным и обоснованным.

            Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон,  изучив материалы дела, апелляционную жалобу,   проверив в порядке статей 266 и 268 АПК РФ законность и обоснованность решения в обжалуемой  части, не находит оснований для его отмены в связи с нижеследующим.

Судом установлено и это  следует из материалов дела, налоговый орган провел выездную налоговую проверку финансово-хозяйственной деятельности предпринимателя ФИО1 по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.03  по 21.04.06. По результатам проверки составлен Акт № 22-13/215 от 23.05.2006 г., в котором указано на занижение налогоплательщиком единого налога на вмененный доход в результате неотражения деятельности через отдел «Кулинария», торговая площадь которого составляет 31,7 кв. м.

            Решением руководителя налогового органа № 22-13/29617  от 27.06.2006 г. предпринимателю доначислен единый налог на вмененный доход в размере 164 336 руб., пени в сумме 38718 руб., сбор за право торговли за 2003 год в сумме 7 820 руб., пени в сумме 4 522 руб., и на основании п. 1 ст. 122 НК РФ наложен штраф в размере 31713 руб.  (л.д. 73-79).

             Из материалов дела усматривается, что предприниматель  в 2003-2004 г.г.  осуществлял  деятельность по оказанию услуг общественного питания, в том числе реализацию продукции собственного производства через отдел «Кулинария»,  подпадающую под уплату ЕНВД, в арендуемом по договору аренды помещении. Согласно договору аренды  № 1 от 01.01.2003 г. ФИО1 арендовал у ЗАО «Трансторг ЛТД» помещение общей площадью 300 кв. м, в том числе торговая площадь 96 кв. м по адресу: пр. Победы, 19Б для организации общественного питания (кафе-кулинария «Березка») (т. 1 л.д. 9-12).

В 2005 г. помещение площадью 150 кв. м сдано в аренду предпринимателю  ФИО4 для организации в нем кафе (т. 1 л.д. 42-44).

В 2003-2004 г.г. предприниматель представлял в налоговый орган налоговые декларации по ЕНВД, исчисленному по данному объекту общественного питания исходя из площади зала обслуживания размером 96 кв. м (т. 2 л.д. 80-147; т. 3 л.д. 1-37). В 2005-2006 г.г. по данному объекту декларации не представлялись, налог не исчислялся и не уплачивался.

Удовлетворяя заявленные требования в обжалуемой налоговым органом части, суд исходил из положений   п. 3 ст. 346.29 НК РФ, согласного которым  для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц. При осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания  используется физический показатель – площадь зала обслуживания (в квадратных метрах).

В соответствии со  ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2003-2004 г.г.) площадь  зала обслуживания посетителей – это площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

 При этом, суд указал на то, что налоговый орган не обосновал правомерность доначисления   налога по отделу «Кулинария» в 2005-2006 г.г., поскольку не представил доказательства осуществления предпринимателем деятельности в отделе в указанный период, в частности,  не представлен договор аренды помещения, не представлены первичные бухгалтерские документы, подтверждающие осуществление деятельности по реализации продукции через отдел (накладные на получение товара, и т.п.).

Суд правомерно отклонил ссылку налогового органа  на книгу кассира-операциониста по кассовому аппарату, зарегистрированному в налоговой инспекции по отделу «Кулинария».  При этом суд правомерно исходил из того, что  сама по себе без представления иных доказательств, подтверждающих  фактическое осуществление деятельности в отделе «Кулинария» в 2005-2006 г.г., при том, что  предприниматель осуществлял деятельность с применением ККМ в  иных объектах, где мог использовать данный кассовый аппарат,  не может служить бесспорным доказательством  осуществления деятельности в отделе «Кулинария» в 2005-2006 г.г.

Суд также правильно указано на то, что не может являться доказательством   оказания  предпринимателем  услуг общественного питания через отдел «Кулинария» и то обстоятельство, что предпринимателем ФИО4 взято в аренду только помещение кафе. Поскольку данное обстоятельство может иметь значение при исчислении ЕНВД предпринимателем ФИО4, но не является основанием для доначисления налога заявителю.

 По указанным основаниям доводы налогового органа по данной части решения являются несостоятельными.

Не является основанием для отмены решения ссылка налогового органа в обоснование правомерности своих доводов на договор аренды от 01.06.05 г., заключенный между предпринимателем ФИО1 и ЗАО «Транстог ЛТД», по которому ФИО1 арендует помещение в отделе «Кулинария» сроком на 10 месяцев, поскольку указанный договор не был предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, отсутствуют о нем сведения   и в решении налогового органа. К тому же в нарушение  требований ст. 268 АПК РФ налоговый орган не представил доказательств невозможности представления данного договора в суд первой инстанции по причинам от него не зависящим.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы основаны на выводах, не соответствующих обстоятельствам дела,  направлены на переоценку выводов суда, с которыми судебная коллегия соглашается,    в связи с чем  оснований для ее удовлетворения не имеется.

Руководствуясь  статьями 266, 268, 269 п. 1, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд

                                                                       ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 12.12.06 г. по делу №А75-8008/2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу  Межрайонной ИнспекцииФедеральной налоговой службы России № 6 по ХМАО-Югре    - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, путем подачи жалобы через арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа.

 Председательствующий                                                 Н.И. Подгурская

 Судья                                                                                  О.А. Соловьева                                                    

 Судья                                                                                   Т.Н. Дубинина