Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу администрации
г. Магнитогорска (далее - администрация) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 24.08.2017 по делу № А76-11122/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2017 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

администрации - ФИО1 (доверенность от 19.09.2017
№ ОДП54/5741);

общество с ограниченной ответственностью «АС-Бюро плюс» (далее - заявитель, общество) - ФИО2 (доверенность от 28.04.2017 № 15).

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным предписания администрации
об устранении нарушений от 08.02.2017 № 01-33/01482 «О демонтаже самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции».

Решением суда от 24.08.2017 (судья Командирова А.В.) заявленные требования удовлетворены. Предписание администрации признано недействительным.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда
от 30.10.2017 (судьи Арямов А.А., Костин В.Ю., Малышев М.Б.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе администрация просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований общества, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. Выражает несогласие с утверждением судов о том, что спорная конструкция не может быть квалифицированна в качестве рекламной, так как является вывеской, и содержит в себе информацию, которая в силу закона является обязательной к размещению. Судами обеих инстанций не дана оценка в совокупности внешнему оформлению аптеки, оставлены без внимания конструкции, которые соответствуют понятию «вывеска» и расположены над спорными рекламными конструкциями. Заявитель настаивает, что спорная конструкция является именно рекламной, ее нельзя признать вывеской, так как исключительной или основной целью размещения спорных конструкций является не указание сведений о юридическом лице в соответствии с требованиями закона и обычаями делового оборота, а именно привлечение внимания неопределенного круга лиц к данному магазину, что отвечает признакам рекламы, установленным ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Таким образом, поскольку спорная конструкция является рекламной, а установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается, такая рекламная конструкция подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (п. 10 ст. 19 Закона о рекламе).

Общество представило отзыв на кассационную жалобу, в котором просит обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении спора судами установлено, что на основании договора аренды недвижимого имущества от 26.04.2016 обществом под размещение аптеки используется нежилое помещение, расположенное на первом этаже
по адресу: <...>.

В ходе проведенного осмотра места установки обществом рекламной конструкции типа «настенное панно» по указанному адресу работниками администрации по состоянию на 03.02.2017 выявлено, что рекламная конструкция в нарушение требований ст. 19 Закона о рекламе, решения Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 № 82
«Об утверждении Положения о наружной рекламе в г. Магнитогорске» (далее - решение Магнитогорского городского Собрания депутатов № 82) эксплуатируется без разрешения на установку и эксплуатацию такой конструкции и имеет следующую информацию:

1) конструкция, содержащая изображение бутылочек и колбочек, содержала информацию: «пн. вт. ср. чт. пт. сб. вс. 8-21»;

2) конструкция, содержащая изображение бутылочек и колбочек, образ человека, следующую информацию: «Аптека»;

3) конструкция, содержащая изображение бутылочек и колбочек, образ человека, следующую информацию: «пн. вт. ср. чт. пт. сб. вс. 8-21. Аптека».

Результаты осмотра отражены в акте от 03.02.2017 № 7.

Администрацией в адрес общества вынесено предписание от 08.02.2017 № 01-33/01482 об устранении выявленных нарушений, которыми заявителю предписано в течение трех дней со дня выдачи предписания удалить информацию, размещенную на самовольно установленных и (или) эксплуатируемых рекламных конструкциях, а также в срок до 08.03.2017 произвести демонтаж таких конструкций и сообщить об исполнении предписаний администрации, представив документы, подтверждающие их исполнение.

Посчитав указанное предписание незаконным, нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из доказанности в рассматриваемом случае наличия совокупности обстоятельств, свидетельствующих о недействительности оспариваемого предписания. Суды пришли к выводу о том, что размещенные на спорных конструкциях информация не является рекламой, поскольку не содержит сведений рекламного характера, подпадающих под действие Закона о рекламе. Сведения, размещенные на указанной конструкции, носят информационный характер о деятельности общества, которые не могут быть отнесены к рекламе а доводят до потребителя информацию о местонахождении заявителя.

Проверив материалы дела и обсудив доводы заявителя кассационной жалобы, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 198, ст. 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований названной статьи.

На основании ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в ч. 5, 6, 7 названной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (ч. 10 ст. 19 Закона о рекламе).

Таким образом, в силу указанных норм установка и эксплуатация рекламных конструкций осуществляется на основании соответствующих разрешений, срок действия которых не истек. В отсутствие указанных документов рекламные конструкции подлежат демонтажу на основании предписаний органов местного самоуправления.

В силу ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно Положению о наружной рекламе в г. Магнитогорске, утвержденным решением Магнитогорского городского Собрания депутатов
№ 82, к полномочиям администрации отнесено, в том числе, осуществление контроля соблюдения порядка распространения и размещения наружной рекламы в городе, а также выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций. В случае самовольной установки вновь рекламной конструкции администрация направляет лицу, осуществившему самовольную установку, предписание о ее демонтаже. Демонтаж самовольно установленной рекламной конструкции осуществляется лицом, установившим конструкцию.

Требованиями к внешнему архитектурному облику города Магнитогорска, утвержденными постановлением администрации от 22.11.2013 № 15845-П, устанавливающими, в том числе, требования к устройству и оборудованию вывесок и указателей, не содержащих рекламного характера, а также рекламных конструкций на территории г. Магнитогорска, установлено, что под вывеской понимается информационный указатель, имеющий своей целью информирование неопределенного круга лиц о месте входа в занимаемое помещение, фирменном наименовании организации, месте ее нахождения (адресе) и режиме ее работы. Вывеска также может содержать коммерческое обозначение организации (п. 28). Вывеска должна размещаться непосредственно рядом с входом в организацию и указывает на него. При наличии нескольких входов, вывеска размещается непосредственно рядом с главным входом (п. 29). Для организаций, размещающихся на первых и в цокольных этажах жилой городской застройки, вывеска должна размещаться в пределах участка фасада здания, используемого данной организацией (п. 30). Запрещается распространение наружной рекламы вне рекламной конструкции, установленной на основании разрешения, выдаваемого администрацией города в соответствии с законодательством (п. 35). Установка рекламных конструкций осуществляется на основании разрешения, выдаваемого администрацией города в соответствии с законодательством (п. 36).

Вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»).

Как следует из обжалуемых судебных актов, суды, делая вывод о том, что спорная конструкция не может быть квалифицирована в качестве рекламной,
а является вывеской, исходили из того, что указанные конструкции содержат подлежащую отражению на вывесках информацию о времени работы торговой точки заявителя и о направленности деятельности, осуществляемой в этой торговой точке (надпись «Аптека»). Размещение на конструкции фрагмента принадлежащего заявителю товарного знака, зарегистрированного, в том числе, для вида деятельности, осуществляемого в торговой точке, равно как и размещение изображения полок с медицинскими аптечками, банками и бутылками также преследует цель информирования потребителей
об осуществляемой в этой торговой точке деятельности. Отражение товарного знака соответствует сложившимся обычаям делового оборота применительно к содержанию вывесок, а потому само по себе не свидетельствует о рекламном характере размещенной на конструкции информации. Конструкции размещены непосредственно в месте нахождения торговой точки (на фасадах магазина, расположенного на первом этаже здания), призваны известить неопределенный круг лиц о фактическом местонахождении торговой точки и о виде ее деятельности, а также обозначить место входа в торговую точку.

Между тем, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 1, 2 постановления Пленума
от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», п. 1 ст. 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна, в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.
К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст. 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 9, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1
«О защите прав потребителей».

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе, товарного знака).

Поскольку в данном случае вывеска с надписью «Аптека Живика» уже имеется, она расположена над спорными конструкциями, то сами конструкции в виде настенных панно из полимерной пленки, размещенные на фасаде здания, занимающие всю часть фасада, приходящуюся на занимаемое аптекой помещение первого этажа, иначе, чем рекламными, назвать нельзя, поскольку изображения на них направлены только на формирование, поддержание интереса и привлечение внимания неограниченного круга лиц к аптеке.

При этом указание времени работы аптеки большими цветными буквами на белом фоне самостоятельной информационной табличкой не является, представляя собой часть полотна из полимерной пленки, с изображением полок с реализуемым аптекой товаром.

Таким образом, вывод судов о том, что спорная конструкция является вывеской, а не рекламной конструкцией, является ошибочным, поскольку исключительной или основной целью размещения спорных конструкций является не указание сведений о юридическом лице в соответствии с требованиями действующего законодательства и обычаями делового оборота, а привлечение внимания неопределенного круга лиц к аптеке «Живика».

Доказательств размещения рекламных конструкций с разрешения администрации материалы дела не содержат, судами не установлены.

С учетом изложенного, вынесенное администрацией в адрес общества предписание об устранении нарушений от 08.02.2017 № 01-33/01482 «О демонтаже самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции» является законным, соответствующим требованиям действующего законодательства.

При указанных обстоятельствах, суд кассационной инстанции пришел к выводу о неправильном применении судами в рассматриваемом случае норм материального права, в связи с чем решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене с принятием нового судебного акта - об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, кассационная жалоба администрации - удовлетворению.

Руководствуясь ст. 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 24.08.2017 по делу
№ А76-11122/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2017 по тому же делу отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Е.А. Поротникова

Судьи О.Л. Гавриленко

Т.П. Ященок