Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Сиблес" Хабази О.М. (доверенность от 10.01.2018), Читинской таможни Корепанова Р.С. (доверенность от 29.12.2017), Шульгиной Н.Б. (доверенность от 20.06.2018), Безызвестного В.С. (доверенность от 27.12.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сиблес" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 9 июля 2018 года по делу № А78-17769/2017 (суд первой инстанции – Судакова Ю.В.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Сиблес" (ОГРН 1040302970817, ИНН 0326020884, далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Читинской таможне (ОГРН 1027501148553, ИНН 7536030497, далее – таможня, административный орган) о признании незаконными:

1) бездействия Читинской таможни по невыдаче разрешения на убытие за пределы таможенной территории Таможенного союза железнодорожного вагона № 54233689 и находящегося в нем товара, оформленного декларацией № 10602050/280217/0001726,

2) действия Читинской таможни по таможенному контролю таможенного декларирования товаров: проверке качественных характеристик и классификации товаров по ТН ВЭД ЕАЭС после выпуска товаров, оформленных ООО «Сиблес» по декларации №10602050/280217/0001726, в виде дачи необоснованного заключения, изложенного в служебной записке от 15 мая 2017 года об изменении классификации товара на 4403 22 100 0 ТН ВЭД ЕАС,

3) бездействия Читинской таможни в виде не направления заключения о классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС в форме служебной записки о классификации товара в Бурятскую таможню для принятия решения о классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 9 июля 2018 года по делу № А78-17769/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано в связи с пропуском срока на обращение за судебной защитой.

Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме как незаконный и необоснованный по мотивам, изложенным в жалобе.

Таможня в отзыве и дополнении к отзыву с доводами апелляционной жалобы не согласилась.

Определением суда от 11.09.2018 года судебное разбирательство отложено на 09 часов 00 минут 9 октября 2018 года.

В судебном заседании 09.10.2018 объявлен перерыв до 09 час. 15 мин. 12.10.2018, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети «Интернет».

Протокольным определением суда от 12.10.2018 года судебное разбирательство отложено на 10 часов 00 минут 13.11.2018 года.

Рассмотрение дела начато в составе судей Басаева Д.В. (председательствующий), Никифорюк Е.О., Сидоренко В.А.

В связи с длительным отсутствием ввиду нахождения судьи Никифорюк Е.О. в отпуске, на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 № 7, определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2018 года судья Никифорюк Е.О. заменена на судью Желтоухова Е.В.

При таких обстоятельствах в силу части 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение дела проведено с самого начала.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 17.08.2018, 12.09.2018, 10.10.2018, 13.10.2018. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на жалобу,проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 09.03.2017 для получения разрешения на убытие товаров с таможенной территории Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС), перевозчиком ОАО «РЖД» на таможенный пост ЖДПП Забайкальск Читинской таможни представлены документы на товары, перемещаемые по декларации на товары (далее - ДТ) №10602050/280217/0001726, и следующие в железнодорожном вагоне №54233689, по накладной № 22953552 с товаросопроводительными документами: спецификация б/н, счет-фактура №6502/37 от 28.02.2017, фитосанитарный сертификат №156030602200217055.

В ДТ №10602050/280217/0001726, выпуск товаров по которой осуществлял таможенный пост Улан-Удэнский (ЦЭД) Бурятской таможни, заявлены товары двух наименований:

Товар №1 - пиломатериалы хвойных пород сосна обыкновенная, распиленные вдоль, не строганные, не обтесанные, не шлифованные, не имеющие соединений в шип, сорт 1, всего объем с учетом номинальных размеров 90,22 м. куб., объем с учетом предельных отклонений от номинальных размеров 94,96 м. куб, в количестве 960 шт. (код товара согласно гр. 33 ДТ 4407119300).

Товар №2 - пиломатериалы хвойных пород из лиственницы сибирской, распиленные вдоль, не строганные, не обтесанные, не шлифованные, не имеющие соединений в шип, брус, сорт 1, всего объем с учетом номинальных размеров 4,70 м. куб., объем с учетом предельных отклонений от номинальных размеров 4,95 м. куб, в количестве 50 шт. (код товара согласно гр. 33 ДТ 4407199800) Отправитель и декларант товара - ООО «Сиблес» (ИНН 0326020884, КПП 1 032601001), адрес: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Мерецкова, д. 34.

На основании зонального профиля риска 09.03.2017 принято решение о проведении таможенного досмотра, на основании чего было выдано поручение на таможенный досмотр №10612120/090317/000075.

В период с 09.04.2017 по 13.04.2017 проведен таможенный досмотр, по результатам которого 13.04.2017 был составлен акт таможенного досмотра № 10612120/130417/000075.

При проведении таможенного досмотра пиломатериалов из лиственницы сибирской не установлено. Общий фактический объем пиломатериалов из сосны обыкновенной, перемещаемых в вагоне № 54233689 составил 106,58 +/- 1,06 куб. м (с учетом приписанной МВИ ФР 1.27.2014.17136 относительной погрешности +1 -1% при вероятности 0,95).

В ходе проведения таможенного контроля в отношении товаров, задекларированных по ДТ №10602050/280217/0001726, в адрес ЭКС - филиала ЦЭКТУ (г. Новосибирск) направлено решение о назначении таможенной экспертизы от 14.04.2017 и запрос о командировании эксперта.

Письмом от 14.04.2017 №46-03-20/02807 «О направлении уведомления и требований», ООО «Сиблес» уведомлено о том, что в отношении пиломатериалов, перемещаемых в ж/д вагоне №54233689 назначена первичная таможенная экспертиза.

Согласно заключению таможенного эксперта №12408080/0015079 от 12.05.2017, поступившего на таможенный пост ЖДПП Забайкальск, представленный к исследованию по ДТ 10602050/280217/0001726 товар идентифицирован как:

1) пиломатериалы хвойных пород из сосны обыкновенной установленных размеров в количестве 203 единицы с одинаковыми размерами по длине, ширине и толщине в пределах допускаемых отклонений, первой группы геометрических особенностей пилопродукции (фактическим объемом 19,738 м);

2) пиломатериалы хвойных пород из сосны обыкновенной в количестве 856 единиц, имеющие признаки грубобрусованности, имеющие дефекты, недопустимые по ГОСТу 8486-86 для экспортных пиломатериалов, требующие дальнейшей обработки, второй, третьей и четвертой группы геометрических особенностей (фактическим объемом 84,789 куб. м). Кроме того, по пятому вопросу экспертом в заключении сделан вывод: 856 единиц пилопродукции имеют признаки грубобрусованности, а именно: превышают допустимые предельные отклонения при толщине более 100мм ( ±3 мм), по длине более +50 мм, плоско-параллельные пласти отсутствуют, размеры имеют случайные значения (не имеют установленных размеров). Пилопродукция получена в результате продольного деления бревен, которые грубо отпилены так, что их поперечное сечение имеет прямоугольную форму (грубо окантованы на четыре канта), и в результате поперечного деления полученных частей, что требует дальнейшей обработки для получения пиломатериалов, имеют дефекты, недопустимые по ГОСТ 8486-86 для экспортных пиломатериалов, требуют дальнейшей обработки.

По результатам проведенного таможенного контроля, с учетом заключения таможенного эксперта №12408080/0015079 от 12.05.2017, таможенным органом 10.05.2017 перевозчику ОАО «РЖД» станции Забайкальск вручено требование о погрузке в вагон № 54233689 пиломатериалов в количестве 203 единиц объёмом 19,74 куб. м.

С разрешения таможенного органа товар, задекларированный в ДТ №10602050/280217/0001726, в количестве 203 единиц объёмом 19,74 куб.м. убыл 10.05.2017 с территории Евразийского экономического союза.

Таможенным органом установлено, что в ж/д вагоне № 54233689 перемещался незадекларированный в ДТ №10602050/280217/0001726 товар, а именно: пилопродукция хвойных пород из сосны обыкновенной со случайными размерами и являющаяся грубо брусованным лесоматериалом в количестве 856 единиц, объемом 84,789 куб.м, классифицируемая в товарной подсубпозиции 4403 22 100 0 ТНВЭДЕАЭС.

По выявленному факту недекларирования по установленной форме товара, подлежащего таможенному декларированию, 16.05.2017 в отношении ООО «Сиблес» возбуждено дело об административном правонарушении № 10612000-1120/2017 по ч. 1 ст. 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Предмет правонарушения - пилопродукция хвойных пород в количестве 856 единиц, объемом 84,789 куб.м, изъят 16.05.2017 по протоколу изъятия вещей и документов.

Решение по классификации товаров Читинской таможней не выносилось.

ООО «Сиблес» не согласившись с действиями, бездействием Читинской таможни, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, руководствуясь положениями части 4 статьи 198, частями 3, 4 статьи 113, частью 2 статьи 114, частями 1, 2 статьи 117 АПК РФ, исходил из того, что обществом пропущен трехмесячный срок на обращение в суд, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ, и отсутствуют уважительные причины его пропуска.

Как установлено судом и следует из материалов дела, таможенным органом 10.05.2017 перевозчику ОАО «РЖД» станции Забайкальск вручено требование о погрузке в вагон № 54233689 пиломатериалов в количестве 203 единиц объёмом 19,74 куб. м.

То есть, еще 10.05.2017 с разрешения таможенного органа товар, задекларированный в ДТ №10602050/280217/0001726, в количестве 203 единиц объёмом 19,74 куб. м. убыл с территории Евразийского экономического союза.

По остальному товару таможенным органом установлено, что в ж/д вагоне № 54233689 перемещался товар, незадекларированный в ДТ №10602050/280217/0001726, а именно пилопродукция хвойных пород, из сосны обыкновенной, со случайными размерами и являющаяся грубо брусованным лесоматериалом в количестве 856 единиц, объемом 84,789 куб.м, классифицируемая в товарной подсубпозиции 4403 22 100 0 ТНВЭДЕАЭС.

В связи с чем, 16.05.2017 в отношении ООО «Сиблес» определением возбуждено дело об административном правонарушении № 10612000-1120/2017 по ч. 1 ст. 16.2 КоАПРФ, которое было направлено обществу 16.05.2017 по юридическому адресу и получено 25.05.2017 (л.д.145, т.2).

В данном определении (на странице 2) таможенным органом указывается, что на основании служебной записки от 15.05.2017 товар должен классифицироваться в товарной подсубпозиции 4403 22 100 0 ТН ВЭД ЕАЭС.

Суд первой инстанции посчитал, что еще в мае 2017, обществу стало известно о нарушении его прав и законных интересов оспариваемыми действиями, бездействием.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что срок для оспаривания бездействия Читинской таможни по не выдаче разрешения на убытие товара, предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ, истек 11.08.2017, срок для оспаривания действия Читинской таможни в виде дачи необоснованного заключения, изложенного в служебной записке от 15.05.2017 об изменении классификации товара, а также бездействия в виде же не направления заключения о классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС в форме служебной записки в Бурятскую таможню для принятия решения о классификации товара, истек 26.08.2017.

Вместе с тем заявление об оспаривании действия и бездействий Общество направило в Арбитражный суд Забайкальского края лишь 24.11.2017, то есть с нарушением (пропуском) установленного законом срока.

Отклоняя довод общества о том, что заявителем срок на обжалование бездействия таможни по невыдаче разрешения на убытие товаров не пропущен, суд первой инстанции исходил из того, что уже 10.05.2017 общество знало о том, что таможенным органом был выпущен только задекларированный в ДТ №10602050/280217/0001726 товар в количестве 203 единиц, объёмом 19,74 куб. м., то есть именно с этого момента ООО «Сиблес» знало о нарушении его прав и законных интересов.

По остальным требованиям ООО "Сиблес" заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу заявления, которое судом оставлено без удовлетворения, поскольку отсутствие решения по идентификации товара на момент возбуждения дела об административном правонарушении и назначение идентификационной и товароведческой экспертизы не препятствует обжалованию данных действий, бездействий таможенного органа в судебном порядке.

Довод о том, что до момента вынесения протокола об административном правонарушении было преждевременно ставить вопрос о нарушении прав и интересов общества, судом отклонен, поскольку указанное не свидетельствует об уважительности причин пропуска хозяйствующим субъектом.

По мнению суда первой инстанции, каких-либо иных причин пропуска срока, которые могли бы быть признаны уважительными, заявителем не приведено, в связи с чем основания для признания причин пропуска срока уважительными у суда отсутствуют. В данном случае объективных причин, которые препятствовали заявителю обратиться с настоящим требованием в арбитражный суд в установленный срок не установлено. Соблюдение процессуального срока для подачи настоящего заявления находилось в пределах контроля заявителя, процессуальный срок пропущен им не в силу каких-либо объективных причин, а исключительно по вине самого Общества. Общество имело возможность обжаловать действия и бездействия таможенного органа в судебном порядке в пределах срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 АПК РФ, однако, не проявило должную степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него в рассматриваемой ситуации.

Суд апелляционной инстанции полагает выводы суда о пропуске срока на обжалование ошибочными, поскольку судом первой инстанции отклонены без должной оценки первоначальные доводы заявителя о том, что о нарушении своих прав оспариваемыми действиями и бездействием общество узнало с момента составления 16 ноября 2017 г. протокола об административном правонарушении №10612000- 1120/2017 по ч.1 ст. 16.2 КоАП РФ.

Указанные доводы заслуживают внимания по следующим мотивам.

В соответствии с требованиями статьи 163 ТК ТС для убытия товаров с таможенной территории Таможенного союза перевозчик обязан представить таможенному органу таможенную декларацию либо иной документ, допускающий их вывоз с таможенной территории таможенного союза, а также документы и сведения, предусмотренные статьи 159 ТКТС.

Независимо от вида транспорта, на котором осуществляется перевозка, для убытия товаров с таможенной территории Таможенного союза таможенному органу представляются документы, подтверждающие соблюдение запретов и ограничений, в соответствии с п. 1 статьи 152 ТК ТС.

Разрешение таможенного органа на убытие товаров с таможенной территории Таможенного союза оформляется путем проставления на таможенной декларации либо ином документе, допускающем их вывоз с таможенной территории Таможенного союза, и транспортных (перевозочных) документах соответствующих отметок таможенного органа (пункт 4 статьи 163 ТК ТС).

09.03.2017 для получения разрешения на убытие товаров с таможенной территории Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС), перевозчиком ОАО «РЖД» на таможенный пост ЖДПП Забайкальск Читинской таможни представлены документы на товары, перемещаемые по ДТ №10602050/280217/0001726, следующие в железнодорожном вагоне №54233689 по накладной № 22953552 с товаросопроводительными документами: спецификация б/н, счет-фактура №6502/37 от 28.02.2017, фитосанитарный сертификат №156030602200217055.

Как следует из материалов дела, выпуск товаров по ДТ №10602050/280217/0001726 осуществлял таможенный пост Улан-Удэнский (ЦЭД) Бурятской таможни.

На накладной СМГС № 22953552 под штампом выдачи из ПЗТК проставлено количество и объем фактически погруженных в вагон товаров. После постановки вагона в состав поезда 3050 перевозчик представил документы на получение разрешения на убытие с таможенной территории и товары убыли в количестве (203 единицы) и объеме 19,74 куб.м.

С разрешения таможенного органа товар, задекларированный в ДТ №10602050/280217/0001726, в количестве 203 единиц объёмом 19,74 куб. м. убыл 10.05.2017 с территории Евразийского экономического союза.

В соответствии с пунктом 61 Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, совершающих таможенные операции при международной перевозке товаров железнодорожным транспортом, утвержденной приказом ФТС России от 01.06.2011 N 1157 (далее - Инструкция № 1157) "Об утверждении Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, совершающих таможенные операции при международной перевозке товаров железнодорожным транспортом», решение о запрещении вывоза товаров с таможенной территории Таможенного союза принимается в случае обнаружения признаков нарушения таможенного законодательства Таможенного союза, законодательства Российской Федерации о таможенном деле и международных договоров Российской Федерации, контроль за исполнением которых возложен на таможенные органы Российской Федерации.

В случаях выявления товаров, вывоз которых с таможенной территории Таможенного союза запрещен в соответствии с законодательными актами Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации в отношении лиц, перемещающих товары, принимается решение о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 63 Инструкции № 1157)

Таможенный орган полагает, что поскольку в данном случае в части 856 единиц грубобрусованной пилопродукции имеет место недекларирование товаров, постольку таможенной декларации на 856 единиц грубобрусованной пилопродукции таможенному органу не представлено и, следовательно, разрешение на убытие в части недекларированных товаров таможенным органом не допускается, что соответствует нормам права Евразийского экономического союза и таможенного законодательства Российской Федерации о таможенном деле.

Таким образом, ответчик считает, что необходимых для выдачи разрешения на убытие спорной части товаров с таможенной территории в соответствии со ст. 163 ТК ТС документов заявителем не представлено.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что основанием для фактического непринятия решения о классификации спорного товара, как это следует из пояснений ответчика по делу, явился установленный таможенным органом факт недекларирования по установленной форме товара, подлежащего таможенному декларированию.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с такой квалификацией обстоятельств с учетом следующего.

Согласно постановлению Забайкальского районного суда от 29 июня 2018 года (вступило в законную силу 13 августа 2018 года) по делу об административном правонарушении действия общества переквалифицированы с ч.1 ст. 16.2 КоАП РФ на ч.2 ст. 16.2 КоАП и оно признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 сг. 16.2 КоАП РФ - заявление декларантом либо таможенным представителем при таможенном декларировании товаров недостоверных сведений об их классификационном коде по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, сопряженное с заявлением при описании товаров неполных, недостоверных сведений об их количестве, свойствах и характеристиках, влияющих на их классификацию, либо об их наименовании, описании, о стране происхождения, об их таможенной стоимости, либо других сведений, если такие сведения послужили или могли послужить основанием для освобождения от уплаты таможенных пошлин, налогов или для занижения их размера и привлечено к административной ответственности в виде конфискации 856 единиц товара объемом 84,789 куб. метров.

Таким образом, суд в рамках административного производства установил, что общество указало весь товар в декларации, но указало неверный код по ГП ВЭД ЕАЭС и неточно описало качественные характеристики товара, влияющие на его классификацию.

Суд апелляционной инстанции в данном случае также отмечает, что согласно правовой позиции, изложенной в пункте 27 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.03.2018, заявление декларантом либо таможенным брокером (представителем) при таможенном декларировании товаров недостоверных сведений о качественных характеристиках товаров при условии полного декларирования этих товаров по количественным характеристикам подлежит квалификации по ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1-3 статьи 52 ТК ТС товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности. Проверку правильности классификации товаров осуществляют таможенные органы. В случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров по форме, определенной законодательством государств - членов таможенного союза. Решения таможенных органов по классификации товаров могут быть обжалованы в соответствии со статьей 9 настоящего Кодекса.

Следовательно, в данном случае должно было быть принято решение о классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС и оснований утверждать о том, что заявитель не задекларировал спорный товар у таможенного орган не имелось, как и не имелось оснований для отказа в разрешении на убытие в части «недекларированных», по мнению таможенного органа, товаров.

Более того, пунктом 4 Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, осуществляющих классификацию товаров и таможенный контроль при проверке правильности классификации товаров по единой товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического Союза, утвержденной приказом ФТС России Приказом ФТС России №1940 от 15.10.2013 (далее-Инструкция), установлено, что должностные лица таможенных органов классифицируют товары:

а) в случае выявления неверной классификации товаров;

б) по заявлениям о принятии предварительных решений, поданным в таможенный орган в соответствии с порядком, определенным статьями 53 - 56 Кодекса и законодательством Российской Федерации о таможенном деле;

в) по заявлениям, поданным в ФТС России в соответствии с порядком, определенным статьей 107 Закона;

г) в иных случаях, предусмотренных правовыми актами Российской Федерации.

В пунктах 32-42 Инструкции предусмотрен порядок действий таможенных органов при выявлении неверной классификации товара после его выпуска.

В соответствии с п.42 Инструкции если таможенный орган, проводивший таможенную проверку, не является таможенным органом, в регионе деятельности которого производился выпуск товара, то должностным лицом Подразделения принимается заключение о классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС и направляется в виде служебной записки в подразделение таможенного органа, в функции которого входит проведение таможенных проверок.

Должностное лицо Подразделения, в регионе деятельности которого производился выпуск товаров, информирует подразделение таможенного органа, проводившего проверку, о принятом Решении по классификации товара либо о несогласии с представленным заключением.

В случае несогласия с полученным заключением должностное лицо Подразделения таможни, в регионе деятельности которой производился выпуск товара, направляет свою мотивированную позицию с комплектом документов и сведений, влияющих на классификацию товара, в Подразделение вышестоящего таможенного органа для урегулирования вопроса по классификации спорного товара и принятия таможней, в регионе деятельности которой производился выпуск товара, решения по классификации товара или заключения об отсутствии признаков неверной классификации товара в срок, установленный отдельным правовым актом ФТС России, определяющим порядок и организацию проведения таможенного контроля в форме таможенной проверки.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается то обстоятельство, что заключение, оформленное в виде служебной записки отдела товарной номенклатуры, происхождения товаров и торговых ограничений Читинской таможни от 15.05.2017 г. №19-16/0924 не направлено в Бурятскую таможню для принятия решения о классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС.

На момент рассмотрения настоящего дела такого решения также принято не было.

Общество, как профессиональный участник внешнеэкономической деятельности, не могло не знать о приведенном правовом регулировании, о чем неоднократно указывало в своих пояснениях, и в данном случае обоснованно полагало, что служебная записка отдела товарной номенклатуры №19-16/0924 «О направлении информации» (т.1 л.д.147), согласно которой товар (пилопродукция в количестве 856 единиц) на основании заключения эксперта должен классифицироваться в товарной подсубстанции 4403 22 100 0 ТН ВЭД ЕАС, не является ненормативным правовым актом, которое общество могло бы обжаловать.

На основании данной служебной записки таможенным органом в лице таможенного поста ЖДПП Забайкальск было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении по ч.1 ст. 16.2 КоАП РФ.

16 ноября 2017 г. составлен протокол об административном правонарушении №10612000-1120/2017 по ч.1 ст.16.2 КоАП РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает обоснованной первоначальную позицию заявителя о том, что общество узнало о нарушении своих прав и интересов оспариваемыми действиями и бездействием таможенного органа с момента вынесения протокола об административном правонарушении, так как в силу ст.28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении является тем процессуальным документом, где фиксируется противоправное деяние лица, в отношении которого возбуждено производство по делу, формулируется вменяемое данному лицу обвинение с указанием нормы Кодекса об административных правонарушениях и описывается событие административного правонарушения.

Следовательно, срок на обращение за судебной защитой заявителем пропущен не был, до составления протокола об административном правонарушении у общества отсутствовали правовые основания для признания действий и бездействия таможни незаконными.

Из материалов дела следует, что предметом рассмотрения по настоящему делу являются, помимо прочего, действия Читинской таможни по таможенному контролю таможенного декларирования товаров: проверке качественных характеристик и классификации товаров по ТН ВЭД ЕАЭС после выпуска товаров, оформленных ООО «Сиблес» по декларации №10602050/280217/0001726, в виде дачи необоснованного заключения, изложенного в служебной записке от 15 мая 2017 года об изменении классификации товара на 4403 22 100 0 ТН ВЭД ЕАС.

В данном случае, принимая во внимание то, как сформулировано указанное требование заявителя, с учетом системного единства всех оспариваемых действий и бездействия, суд полагает действия по направлению (даче) заключения, изложенного в служебной записке от 15 мая 2017 года №19-16/0924 об изменении классификации товара на 4403 22 100 0 ТН ВЭД ЕАС незаконными, не соответствующими требованиям приведенного пункта 42 Инструкции.

Кроме того, как было указано ранее, служебная записка отдела товарной номенклатуры №19-16/0924 «О направлении информации» (т.1 л.д.147) основана на заключении эксперта от 12.05.2017.

В этой связи относительно доводов апеллянта о допущенных нарушениях при проведении первоначальной экспертизы от 12.05.2018 суд апелляционной инстанции с учетом ранее установленных судом общей юрисдикции обстоятельств по делу об административном правонарушении отмечает, что такие доводы заслуживают частичного внимания в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 139 ТК ТС порядок проведения таможенной экспертизы определяется решением Комиссии таможенного союза

В статье 141 ТК ТС предусмотрено право декларанта присутствовать при отборе проб и образцов таможенными органами для проведения таможенной экспертизы.

Статьей 144 ТК ТС предусмотрено, что должностные лица таможенных органов отбирают пробы и образцы товаров для проведения таможенной экспертизы в порядке, установленном законодательством государств - членов таможенного союза.

В соответствии пунктами 4 и 8 Порядка проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля, утвержденного Решением комиссии таможенного союза №258 от 20.05.2010, таможенный орган направляет пробы и образцы для проведения экспертизы в помещении таможенного органа, либо экспертиза проводится во вне, если это необходимо по характеру исследования либо в силу невозможности доставить материалы, документы, пробы и образцы на таможенную экспертизу.

Согласно Порядку отбора проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы», утвержденному Приказом ФТС России №2264 от 20.11.2014, декларант, иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, или их представители принимают участие при отборе проб и образцов товаров должностными лицами таможенных органов. Указанные лица обязаны оказывать содействие должностным лицам таможенных органов при отборе проб и образцов товаров, в том числе осуществлять за свой счет необходимые грузовые и иные операции. Пробы и образцы товаров могут отбираться таможенными органами в отсутствие декларанта, иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров, или их представителей. В таких случаях отбор проб и образцов товаров осуществляется в присутствии 2 (двух) понятых. Второй экземпляр акта подлежит вручению (направлению) декларанту, иному лицу, обладающему полномочиями в отношении товаров, или их представителям, если они установлены.

Суд апелляционной инстанции полагает, что права декларанта, также как и соблюдение установленного порядка, распространяются и на случаи когда отбор проб фактически проводился экспертом в виде осмотра товара по месту их нахождения.

Согласно заключению от 12 мая 2017 года на таможенную экспертизу представлены лесоматериалы, распиленные вдоль, которые находятся на грузовом дворе МЧ-5 станции Забайкальск, расположенном по адресу пгт.Забайкальск, район Северный.

Таким образом, эксперт должен был исследовать спорный товар по месту его нахождения и сделать измерения товара в присутствии декларанта.

Однако таможенный орган не уведомил декларанта о дате отбора проб (осмотра), в письме от 14.04.2017 г. №46-03-20/02807 не указан срок, когда декларант должен прибыть для осмотра. Также в нарушение указанных требований при осмотре не присутствовали понятые. Кроме того, второй экземпляр акта не был направлен декларанту.

Следовательно, такое экспертное заключение не соответствует приведенным требованиям таможенного законодательства и не могло быть положено в основу служебной записки от 15 мая 2017 года №19-16/0924.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что не усматривает достаточных оснований для признания такого экспертного заключения необоснованным по мотиву наличия конфликта интересов у эксперта К.Ф. Сахибгареева и ГГТИ Б.Ф. Сахибгареева, являющихся родными братьями.

Действительно, указанные лица состоят на государственной гражданской службе в таможенных органах.

Однако, как это следует из материалов дела, указанные лица работают в разных подразделениях, не находятся в прямом, либо косвенном подчинении друг у друга.

Более того, доказательств того, что результаты служебной деятельности одного из них оказывают или могут оказывать влияние на служебную деятельность другого заявителем в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах следует признать, что таможенный орган вопреки требованиям части 5 статьи 200 АПК РФ не привел суду убедительных аргументов, позволяющих констатировать соответствие закону установленных судом действий по направлению (даче) заключения, изложенного в служебной записке от 15 мая 2017 года №19-16/0924 об изменении классификации товара на 4403 22 100 0 ТН ВЭД ЕАС, и бездействия Читинской таможни в виде: не направления заключения о классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС в форме служебной записки о классификации товара в Бурятскую таможню для принятия решения о классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС; невыдачи разрешения на убытие за пределы таможенной территории Таможенного союза железнодорожного вагона № 54233689 и находящегося в нем товара, оформленного декларацией № 10602050/280217/000172.

Иные доводы апеллянта судом не рассматриваются, поскольку не имеет отношения к предмету заявленных требований (как они сформулированы заявителем по делу).

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного в силу пунктов 1, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 500 рублей подлежат взысканию с Читинской таможни в пользу заявителя.

Излишне уплаченная по платежным поручениям от 21.07.2017 №583, от 09.08.2018 №559 государственная пошлина в сумме 4 500 рублей подлежит возврату.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 9 июля 2018 года по делу № А78-17769/2017 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконными, как несоответствующие Таможенному кодексу Таможенного союза:

- бездействие Читинской таможни по невыдаче разрешения на убытие за пределы таможенной территории Таможенного союза железнодорожного вагона № 54233689 и находящегося в нем товара, оформленного декларацией №10602050/280217/0001726;

- действия Читинской таможни по таможенному контролю таможенного декларирования товаров: проверке качественных характеристик и классификации товаров по ТН ВЭД ЕАЭС после выпуска товаров, оформленных ООО «Сиблес» по декларации №10602050/280217/0001726, в виде дачи необоснованного заключения, изложенного в служебной записке от 15 мая 2017 года об изменении классификации товара на 4403 22 100 0 ТН ВЭД ЕАС;

- бездействие Читинской таможни в виде не направления заключения о классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС в форме служебной записки о классификации товара в Бурятскую таможню для принятия решения о классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС.

Читинской таможне устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Читинской таможни (ОГРН 1027501148553, ИНН 7536030497) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сиблес» (ОГРН 1040302970817, ИНН 0326020884) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 500 рублей.

Арбитражному суду Забайкальского края выдать исполнительный лист.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Сиблес» (ОГРН 1040302970817, ИНН 0326020884) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежным поручениям от 21.07.2017 №583, от 09.08.2018 №559 государственную пошлину в сумме 4 500 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.В. Желтоухов

В.А. Сидоренко