Гражданский кодекс часть 1

представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - Мехтиева В.В. по доверенности от 20.10.2020 (до объявленного перерыва), Зварычука В.В. по доверенности от 12.05.2020,

представителя общества с ограниченной ответственностью «Фрибит» - Гребенюк Е.В. по доверенности от 03.09.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Крымэнерго» на решение Арбитражного суда Республики Крым от 10.07.2020 по делу №А83-10730/2019, по заявлению Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Крымэнерго» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Фрибит», о признании незаконными решения и предписания от 11.04.2019 по делу № 05/1478-18,

установил:

Государственное унитарное предприятие Республики Крым «Крымэнерго» (далее - Предприятие, ГУП РК «Крымэнерго») обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 11.04.2019 по делу № 05/1478-18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Фрибит».

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 10 июля 2020 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, Государственное унитарное предприятие Республики Крым «Крымэнерго» (далее – заявитель, ГУП «Крымэнерго») обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на то, что выводы УФАС не соответствуют действительности и фактическим обстоятельствам. Считает, что УФАС необоснованно «сузил» границы товарного рынка, не проанализировал все имеющиеся способы размещения линий связи на различных объектах инфраструктуры, альтернативные способы размещения линий связи, являющиеся взаимозаменяемыми для данного товара. Заявитель считает, что неверно определен товар как «опоры ЛЭП», в то время как товар «услуги по предоставлению мест на опорах ВЛЭП». По мнению заявителя, антимонопольным органом не обоснован вывод о том, что предприятие занимает доминирующее положение на соответствующем рынке, а установленная им цена является монопольно высокой. Заявитель указывает, что не был ознакомлен с результатами анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке, а также на то, чторешение принято комиссией Крымского УФАС в нарушение установленного порядка при отсутствии кворума.

В судебном заседании 25.11.2020 объявлен перерыв до 02.12.2020.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (далее - Крымское УФАС России, антимонопольный орган) поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Фрибит» о наличии в действиях Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Крымэнерго» признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся в установлении, поддержании монопольно высокой цены аренды места на опорах линий электропередач.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 11.04.2019 №05/1478-18 действия юридического лица, занимающего доминирующее положение ГУП РК «Крымэнерго», признаны нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» посредством установления и поддержания монопольно высокой цены услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередач 0,4 - 10 кВ под совместную подвеску оптического кабеля в географических границах мест расположения указанных опор, используемых ООО «Фрибит» на территории г. Судак и Судакского района Республики Крым.

11.04.2019 во исполнение пункта 2 вышеуказанного решения, выдано предписание по делу №05/1366-18, которым ГУП РК «Крымэнерго» предписано:

- прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

- во исполнение пункта 1 данного предписания, прекратить злоупотребление доминирующим положением, путем внесения изменения в приказ и калькуляцию на содержание 1 места на опоре ВЛ 0,4-10 кВ в год, разделив стоимость совместного использования 1 места на опоре пропорционально количеству интернет провайдеров арендующих места на опоре.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Крым.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе путем установления и поддержания монопольно высокой цены товара (подпункт 1 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ).

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Таким образом, для выявления в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта признаков злоупотребления доминирующим положением в виде установления, поддержания монопольно высокой цены, необходимо установить то, что данный субъект занимает доминирующее положение на каком-либо товарном рынке, имеющем продуктовые и географические границы, а установленная им цена превышает сумму необходимых расходов и прибыли.

В силу пункта 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22 марта 2019 №356/19 в отношении ГУП РК «Крымэнерго» введено государственное регулирование деятельности услуг по передаче электрической энергии и предприятие включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, раздел 1 «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии», под регистрационным номером 91.1.3.

Частью 3 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлено, что в целях предупреждения создания дискриминационных условий могут устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», а также к объектам инфраструктуры, используемым этими субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности естественных монополий.

В соответствии с пунктом 2 Правил № 1284 владельцем инфраструктуры признается субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании. Под инфраструктурой для размещения сетей электросвязи понимаются специальные объекты инфраструктуры и (или) сопряженные объекты инфраструктуры. Сопряженные объекты инфраструктуры - объекты инфраструктуры, в том числе созданные для целей, не связанных с оказанием услуг электросвязи, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и к которым относятся, в том числе воздушные линии электропередачи, столбовые опоры, мосты, туннели, прочие дорожные сооружения и коллекторы.

Пунктами 3 и 5 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» предусмотрено, что организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами. Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 № 3660/12 и 07.06.2012 № 1009/11, при квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением достаточным является установление его доминирующего положения на том рынке, находясь и пользуясь рыночной властью на котором, в том числе в совокупности с иными обстоятельствами, он мог оказывать и оказывал негативное влияние как на рынок доминирования, так и на иной рынок (смежный). При этом отрицательные последствия, предусмотренные статьей 10 Федерального закона № 135-ФЗ, могут быть выявлены как на одном и том же рынке (рынке доминирования), так и на ином рынке вследствие тех же действий.

Как можно установить из оспариваемого решения антимонопольного органа, последний пришел к выводу о том, что действия ГУП РК «Крымэнерго», занимающего доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, повлекли нарушение прав иных хозяйствующих субъектов на ином смежном рынке - рынке оказания услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи для размещения кабелей связи (кабелей интернет-провайдеров). Основания для переоценки указанного вывода у суда отсутствуют.

Кроме того, антимонопольным органом был проведен анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке в порядке, установленном приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220). Результаты анализа отражены в соответствующем отчете и оспариваемом решении от 11.04.2019 по делу № 05/1478-18.

Согласно пункту 1.3 Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых и географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 данного Порядка; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

При этом в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; географические границы товарного рынка представляют собой территорию, в границах которой покупатели приобретают или имеют экономическую, техническую или иную возможность либо целесообразность приобрести товар и не имеют такой возможности либо целесообразности за ее пределами.

Временной интервал исследования товарного рынка определен антимонопольным органом как 2018 год, что соответствует пункту 2.1. Порядка №220.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, которая включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (пункт 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место (пункт 3.7 Порядка № 220).

Согласно представленному в материалы дела анализу состояния конкурентной среды (т.2 л.д. 132-136) и решению от 11.04.2019 по делу №05/1478-18, предварительно товар был определен в соответствии с предметом договоров, заключенных с интернет-провайдером, в том числе с ООО «Фрибит», а именно - как услуга по предоставлению в пользование места на опорах линий электропередач, что относится к использованию воздушно-кабельных переходов.

К свойствам товара, определяющим выбор приобретателя, антимонопольным органом отнесены:

- наличие опор линий электропередач в необходимом для оператора связи направлении, например, вдоль улиц, на которых находятся физические и юридические лица - потребители услуг связи;

- цена товара, а именно приемлемая плата за услугу по предоставлению в пользование места на опорах линий электропередач, позволяющая оператору связи конкурировать по цене предоставления услуг связи с другими операторами.

Оценивая наличие взаимозаменяемых товаров, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что услуги по предоставлению мест для размещения кабельных коммуникаций связи в линейно-кабельных сооружениях - телефонной канализации и на опорах линий электропередач, уличного освещения не могут быть равноценными и взаимозаменяемыми. При этом антимонопольным органом учитывался ряд целый ряд факторов, таких как более высокая стоимость прокладки кабеля в телефонной канализации; более развитая сеть опор ЛЭП по сравнению с сетями телефонной канализации; сложность устранения аварийной ситуации при размещении кабеля в сетях канализации и т.п. Согласно имеющемуся в материалах дела ответу Администрации города Судака на запрос Крымского УФАС России, услуги по аренде мест на опорных линиях электропередач в городе Судак предоставляет ГУП РК «Крымэнерго». Услуги по аренде мест кабельной канализации в городе Судак предоставляет АО «Крымтелеком». Согласно ответу ГУП РК «Крымтелеком», для размещения кабелей в линейно-кабельных сооружениях связи необходимо получить соответствующие технические условия, разработать проектно-сметную документацию, согласовав ее с ГУП РК «Крымтелеком» либо иным собственником кабельной канализации. Стоимость и сроки проведения работ зависят от выполнения указанных выше условий. Из ответа ООО «Судак-Нет» на запрос Крымского УФАС следует, что перенос кабелей, размещенных в подвесным способом (на опорах), в линейно-кабельные сооружения связи требует совершения комплекса дополнительных действий, включающих в т.ч. оценку существующих ЛКСС, получение технических условий, проведение проектно-изыскательских работ и т.п.

С учетом того, что качественные и технические характеристики, цена сравниваемых товаров (услуг) отличаются в значительной мере, товарный рынок, на котором ГУП РК «Крымэнерго» осуществляет свою дополнительную деятельность, определен антимонопольным органом как рынок услуг по предоставлению операторам связи (интернет-провайдерам) во временное пользование опор воздушных линий электропередач для подвеса кабелей связи на территории городского округа Судак.

Географические границы товарного рынка согласно пункту 4.1. Правил №220 определяются как границы территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами.

В настоящем случае географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом как границы г. Судак и Судакского района, поскольку приобретатель покупает рассматриваемую услугу для оказания услуг потребителям, находящимся в г. Судак и Судакском районе.

По мнению заявителя жалобы, антимонопольным органом неверно определены географические границы товарного рынка, поскольку в ст. 1 Закона Республики Крым от 5 июня 2014 г. №15-ЗРК «Об установлении границ муниципальных образований и статусе муниципальных образований в Республике Крым» муниципальное образование Судакский район отсутствует.

Фактически из материалов дела следует, что географические границы определены антимонопольным органом как территория муниципального образования городской округ Судак, на которой, помимо собственно города Судак также расположен целый ряд населенных пунктов (сел и поселков), не являющихся муниципальными образованиями согласно Уставу муниципального образования городской округ Судак. Ошибочное указание в оспариваемом решении на Судакский район в настоящем случае не может служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

С учетом географических границ рынка, включающих в себя не только территории населенных пунктов, но и межгородские, межпоселковые территории, также обоснованным является вывод антимонопольного органа об отсутствии взаимозаменяемых товаров (услуг по предоставлению мест в кабельной канализации, услуг по подвесу кабелей связи с использованием фасадов, иных конструктивных частей зданий и сооружений и т.п.).

Согласно пункту 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, отнесены к письменным доказательствам по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Такие результаты сами по себе не предопределяют установление факта нарушения антимонопольного законодательства, являясь одним из доказательств по делу, они оцениваются антимонопольным органом наряду с другими доказательствами, с учетом которых и делается вывод о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в деятельности конкретного лица. Соответственно, наличие отдельных недостатков анализа состояния конкурентной среды само по себе не может служить основанием для признания незаконным соответствующего решения антимонопольного органа.

Как указано в решении Верховного Суда РФ от 22.05.2017 N АКПИ17-182, оставленном без изменения апелляционным определением Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 14.09.2017 N АПЛ17-290, объем анализа состояния конкуренции может быть различен по делам, возбужденным по признакам разных нарушений. При этом положения Порядка № 220, устанавливая обязательность определенных этапов анализа, не ограничивают деятельность антимонопольного органа при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, который в зависимости от конкретных обстоятельств, включая мнения, пояснения и ходатайства лиц, участвующих в деле, и в соответствии с требованиями части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции вправе проводить анализ состояния конкуренции в необходимом для конкретного дела объеме.

Согласно п. 3.27 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339, при рассмотрении заявления определяется наличие документов, позволяющих установить признаки нарушения антимонопольного законодательства и нормы, которые подлежат применению.

На основании п. 3.39 административного регламента от 25.05.2012 №339 в ходе рассмотрения заявления антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении.

В соответствии с указанными пунктами административного регламента от 25.05.2012 № 339 антимонопольным органом с целью принятия законного и обоснованного решения по делу № 05/1478-18 были направлены соответствующие запросы, в т.ч. в Администрацию городского округа Судак относительно лиц, предоставляющих услуги по предоставлению мест на опорах ЛЭП, либо по размещению кабелей иным способом (в т.ч. в кабельной канализации).

Оценив собранные по делу материалы и доказательства, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ГУП РК «Крымэнерго» занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередач 0,4-10 кВ под совместную подвеску оптического кабеля в географических границах мест расположения указанных опор, используемых ООО «Фрибит» на территории г. Судак и Судакского района Республики Крым.

Судом первой инстанции также обоснованно учтено, что согласно пункту 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Между тем доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа ГУП РК «Крымэнерго» представлено не было. Не были представлены такие доказательства и при рассмотрении настоящего дела судом первой и апелляционной инстанции.

Вывод антимонопольного органа об установлении ГУП РК «Крымэнерго» монопольно высокой цены на товар обоснован следующим.

Согласно пункту 38 Правил №1284 тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли. В состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 указанных правил.

Согласно пункту 30 Правил № 1284 владелец инфраструктуры при предоставлении инфраструктуры в пользование обязан: а) обеспечить соответствие указанных в договоре объектов инфраструктуры требованиям к инфраструктуре, установленным в соответствии с пунктами 5 и 6 указанных правил; б) в порядке и сроки, которые установлены договором, информировать пользователя инфраструктуры об аварийных ситуациях, ремонтных и профилактических работах, влияющих на исполнение обязательств по договору; в) обеспечить на безвозмездной основе беспрепятственный доступ уполномоченного персонала пользователя инфраструктуры к указанной в договоре сети электросвязи, в том числе к ее отдельным элементам, в соответствии с правилами внутреннего распорядка (при их наличии) на объектах инфраструктуры, на которых такие отдельные элементы сети электросвязи размещены.

Как установлено Крымским УФАС России, Приказом ГУП РК «Крымэнерго» №233 от 22.03.2018 года были утверждены, в т.ч. калькуляции на содержание 1 места на опорах ВЛ, дифференцированные по нескольким основаниям: вид опоры ВЛ (0,4 и 6-10 кВ.), местность (город и сельская местность). Также тарифы на опоры ВЛ в сельской местности незначительно дифференцируются по численности населения населённых пунктов (до 2 тыс. человек и свыше 2 тыс. человек). Кроме того, имеется дифференциация в зависимости от количества операторов, использующих одну опору.

При анализе структуры платы антимонопольным органом установлено, что при одновременном использовании опоры двумя лицами каждое из них оплачивает в составе тарифа 52,5% от итоговых затрат на содержание одной опоры в год, что в сумме составляет 105% от затрат. Если же опора ВЛ используется пятью лицами - каждое лицо оплачивает в составе тарифа 51% от затрат, что в сумме составит 255% от затрат. Соответственно, в данном случае предприятие в составе платы за оказание услуг по предоставлению места на опорах ЛЭП получает от пользователей не только полную стоимость содержания опоры, но и извлекает сверхприбыль в размере 155% от суммы затрат. Также в структуру расходов одновременно включены и амортизация опоры ВЛ и замена опоры, что противоречит друг другу.

Кроме того, в калькуляцию включены расходы на замену опор, расходы на транспортировку при том, что согласно пояснениям ГУП РК «Крымэнерго», стоимость затрат на обслуживание опор также включена в тариф на оказание услуг по передаче электрической энергии.

На основании вышеизложенного антимонопольный орган пришел к выводу о том, что тарифы на услуги по предоставлению в пользование опор линий электропередач 0,4-10 кВ под совместную подвеску кабеля установлены ГУП РК «Крымэнерго» на уровне, превышающем сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, что противоречит положениям пунктов 30, 38 Правил №1284 и отвечает признакам монопольно высокой цены, установленным частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции. Доказательств, свидетельствующих об обратном, в деле не имеется.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что Комиссия УФАС законно признала жалобу обоснованной, установив в действиях юридического лица, занимающего доминирующее положение ГУП РК «Крымэнерго», нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» посредством установления и поддержания монопольно высокой цены услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередач 0,4 - 10 кВ под совместную подвеску оптического кабеля в географических границах мест расположения указанных опор.

Довод заявителя жалобы о том, что он не был ознакомлен с результатами анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке не может быть признан основательным. Так, из материалов антимонопольного дела следует, что ГУП РК «Крымэнерго» были заявлены ходатайства об ознакомлении с материалами дела, в т.ч. от 24.01.2019, 24.04.2019, которые были удовлетворены (т. 2 л.д. 106, 148). Также результаты проведенного антимонопольным органом анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке отражены заключении по обстоятельствам дела, с которым заявитель был ознакомлен и им были представлены соответствующие пояснения по заключению (т.2 л.д.129).

Также апелляционным судом отклоняется довод заявителя о том, что решение принято комиссией антимонопольного органа с нарушением установленного порядка при отсутствии кворума.

Согласно части 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Согласно ч. 2 ст. 40 Закона № 135-ФЗ комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

Комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии (часть 6 статьи 40 Закона № 135-ФЗ).

В настоящем случае оспариваемое решение принято комиссией Крымского УФАС России в составе членов комиссии Мехтиева В.В., Сарафановой В.Р., Хасанова И.Р. В деле имеются соответствующие приказы антимонопольного органа об утверждении состава членов комиссии, нарушений порядка формирования комиссии судом не установлено, требования ст. 40 Закона № 135-ФЗ не нарушены.

Учитывая изложенное, суд пришел к обоснованному выводу о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю соответствует требованиям действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, отказал в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с пунктом 2 статьи 22, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения, в том числе в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (на основании решения по делу) комиссия выдает предписание ответчику по делу.

В настоящем случае оспариваемое предписание выдано антимонопольным органом в пределах своей компетенции на основании решения от 11.04.2019 по делу № 05/1478-18.

Исходя из системного толкования ст. 22, 39, 41, 50 Закона о защите конкуренции выдаваемые антимонопольным органом предписания должны быть направлены на устранение выявленных нарушений, отраженных в решении антимонопольного органа.

Предписанием на ГУП РК «Крымэнерго» возложена обязанность прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; прекратить злоупотребление доминирующим положением, путем внесения изменения в приказ и калькуляцию на содержание 1 места на опоре ВЛ 0,4-10 кВ в год. В указанной части предписание соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что оспариваемое предписание не может быть признано законным в части обязания ГУП РК «Крымэнерго» разделить стоимость совместного использования 1 места на опоре пропорционально количеству интернет провайдеров арендующих места на опоре в связи со следующим.

Из пунктов 19, 26, 38 Правил № 1284 следует, что размер платы за пользование инфраструктурой устанавливается в договоре исходя из тарифов на доступ к инфраструктуре, которые в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли. Владелец инфраструктуры вправе дифференцировать тарифы на доступ к инфраструктуре в зависимости от количества объектов инфраструктуры или их части, к которым предоставлен доступ, сроков их использования, а также технологических особенностей размещения сети электросвязи или ее отдельных элементов (пункт 40 Правил № 1284).

Таким образом, законодательством предоставлено владельцам инфраструктуры право дифференцировать тариф, однако требование о том, что при совместном использования 1 места на опоре такая стоимость подлежит разделению пропорционально количеству интернет-провайдеров, арендующих места на опоре, нормативными актами не установлено.

Как указано в пункте 5 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 30, антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), обязан принять меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Таким образом, содержание предписаний, выдаваемых антимонопольными органами, должно обеспечивать прекращение соответствующих нарушений и обеспечение условий конкуренции, для чего в настоящем случае достаточным является выполнение предприятием следующих указанных в пункте 2 предписания действий - внесение изменений в приказ и калькуляцию на содержание 1 места на опоре ВЛ 0,4-10 кВ в год.

Антимонопольному органу не предоставлено право на ограничение предпринимательской деятельности хозяйствующего субъекта, в том числе относительно установления конкретных мер (мероприятий), позволяющих устранить нарушение требований действующего законодательства. Вмешиваться в деятельность хозяйствующего субъекта, который по своему усмотрению вправе выбирать способ, обеспечивающий соблюдение требований законодательства, антимонопольный орган не вправе. Указанная правовая позиция также нашла отражение в Определении Верховного Суда РФ от 17.02.2017 № 308-КГ17-282 по делу № А32-9772/2016.

С учетом изложенного, в указанной части требования ГУП РК «Крымэнерго» о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 11.04.2019 по делу № 05/1478-18 являются законными и подлежат удовлетворению. В остальной части оснований для удовлетворения заявленных требований судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат взысканию с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю в пользу Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Крымэнерго» в сумме 4500,00 руб. (3 000,00 руб. - за подачу заявления в суд первой инстанции, 1 500,00 руб. - за подачу апелляционной жалобы).

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы в соответствии со ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации Государственному унитарному предприятию Республики Крым «Крымэнерго» следовало уплатить государственную пошлину в размере 1500,00 руб., фактически уплачено 3000,00 руб., излишне уплаченная государственная пошлина по платежному поручению № 233601 от 05.08.2020 в размере 1500,00 руб. подлежит возврату Государственному унитарному предприятию Республики Крым «Крымэнерго» из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

Апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Крымэнерго» удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 10.07.2020 по делу №А83-10730/2019 изменить.

Требования Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Крымэнерго» удовлетворить частично. Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 11.04.2019 по делу № 05/1478-18 в части следующего указания: «разделив стоимость совместного использования 1 места на опоре пропорционально количеству интернет провайдеров арендующих места на опоре».

В остальной части в удовлетворении заявленных требований Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Крымэнерго» отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю в пользу Государственного унитарного предприятия Республики Крым «Крымэнерго» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4500,00 руб.

Возвратить Государственному унитарному предприятию Республики Крым «Крымэнерго» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1500,00 рублей, перечисленную по платежному поручению № 233601 от 05.08.2020.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий А.С. Яковлев

Судьи А.Ю. Карев

Н.А. Ольшанская