Гражданский кодекс часть 1

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Андросова Е.И., в суде апелляционной инстанции судьи: Сидорович Е.Л., Бессчасная Л.А., Пяткова А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Альта-К» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 690065, <...>), индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Инфо-Сервис» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 690105, <...> б)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 690007, г.Владивосток, ул.1-я Морская, 2)

третьи лица: Публичное акционерное общество «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 191002, <...>), Государственное бюджетное учреждение «Хозяйственное управление администрации края» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 690110, <...>)

о признании незаконным решения

Общество с ограниченной ответственностью «Альта-К»обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 04.05.2018 по делу №16/06-2017 (дело № А51-14281/2018).

С заявлениями о признании незаконным этого же решения от 04.05.2018 обратились ИП ФИО2 (дело №А51-15239/2018) и ООО «ИНФО-СЕРВИС» (дело № А51-16452/2018).

Определениями от 20.08.2018, от 03.09.2018 дела объединены, с присвоением делу № А51-14281/2018.

Решением суда от 04.12.2018, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2019, в удовлетворении требований заявителям отказано.

ООО «Альта-К» не согласившись с судебными актами, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, неполное установление фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой предлагает решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы, поддержанные представителем общества в судебном заседании суда кассационной инстанции, сводятся к тому, что дело рассмотрено судами формально, материалами дела не доказано наличие антиконкурентного соглашения между заявителями: фактические обстоятельства проведения аукциона подтверждают самостоятельность действий каждого участника, то есть исключительно в собственном экономическом интересе. Считают, что выводы судов об отсутствии экономической выгоды в ценовых предложениях, предположения о единой инфраструктуре связи для участия в аукционе и не проведение управлением анализа состояния конкуренции на рынке, привели к необоснованному вменению заявителям нарушения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Кроме того полагают, что допущенное управлением при рассмотрении дела в антимонопольном органе и арбитражными судами при вынесении судебных актов, процессуальное нарушение (не привлечение к участию в деле лица, о правах и обязанностях которого приняты решения, а именно: прежнего директора ООО «ИНФО-СЕРВИС» ФИО4), существенно повлияло на оценку обстоятельств спора, привело к принятию необоснованных судебных актов.

ООО «ИНФО-СЕРВИС» в отзыве и его представитель в суде округа с доводами подателя кассационной жалобы согласились, также предлагая судебные акты отменить, требования заявителей удовлетворить.

УФАС по Приморскому краю в отзыве доводы кассационной жалобы отклонило, считая судебные акты подлежащими оставлению без изменений.

Иные лица, участвующие в деле отзывы не представили, извещенные в установленном порядке о начале судебного процесса с их участием, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, в судебное заседание явку представителей не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Суд округа, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для её удовлетворения.

Судами установлено, что ГБУ «Хозяйственное управление администрации края» 03.04.2017 (далее – учреждение, заказчик) разместило на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru извещение №0320200009217000077 и закупочную документацию о проведении электронного аукциона на поставку и установку оборудования системы контроля управления доступом в государственное бюджетное учреждение «Хозяйственное управление администрации края».

Согласно извещению начальная (максимальная) цена договора - 7 800 000 руб., обеспечение заявки - 1% от начальной (максимальной) цены договора (78 000 руб.), обеспечение исполнения договора - 10% от начальной (максимальной) цены договора (780 000 руб.).

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 11.05.2017 на участие в электронном аукционе подано восемь заявок, из которых 2 отозваны, 1 заявка не допущена.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 17.05.2017 в аукционе приняло участие четыре участника: ООО «ИНФО-СЕРВИС» (№4), ИП ФИО2 (№6), ООО «Альта-К» (№2) ПАО «Ростелеком» (№7).

По результатам проведения торгов начальная (максимальная) цена снижена на 46,22% до 3 605 538,46 руб. (ценовое предложение ООО «ИНФО-СЕРВИС»).

Наименьшие ценовые предложения поступили от участников: ООО «ИНФО-СЕРВИС» (№4), ИП ФИО2 (№6), в дальнейшем вторые части их заявок отклонены: участники не представили декларации о соответствии участника электронного аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных или муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Победителем электронного аукциона признано ООО «Альта-К» (ценовое предложение - 7 299 999,99 руб.), второе место заняло ПАО «Ростелеком» (ценовое предложение - 7 371 000 руб.).

ПАО «Ростелеком» обратилось в УФАС по Приморскому краю о наличии в действиях участников электронного аукциона признаков нарушения антимонопольного законодательства.

03.08.2017 управлением издан приказ №230 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО «Альта-К», ИП ФИО2, ООО «ИНФО-СЕРВИС» Закона о защите конкуренции, а именно: о заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

По результатам рассмотрения жалобы ПАО «Ростелеком» управлением вынесено решение, которым признан факт нарушения ООО «Альта-К», ИП ФИО2, ООО «ИНФО-СЕРВИС» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ, выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах при поставке и установке оборудования системы контроля управления доступом в государственное бюджетное учреждение «Хозяйственное управление администрации края».

Заявители, полагая, что решение от 04.05.2018 не соответствует фактическим обстоятельствам их участия в аукционе и нарушает их права, обратились с заявлениями о признании его недействительным в арбитражный суд, который, отказывая в удовлетворении требований, пришел к выводу о законности оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа считает, что суды обоснованно исходили из следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации регулируются положениями Закона № 135-ФЗ.

Соблюдение основ защиты конкуренции обеспечивается должностными лицами уполномоченного на это органа, в порядке, предусмотренном Законом, в том числе путем рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, принятием решений и выдачей предписания.

В статье 4 Закона № 135-ФЗ даны определения, используемые в Федеральном законе, во избежание их неверного понимания и толкования.

Так конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации; конкурентная цена финансовой услуги - цена, по которой финансовая услуга может быть оказана в условиях конкуренции; признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации. Под соглашением понимается - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Для признания действий субъектов нарушающими требования указанной нормы необходимым условием является установление фактов наличия соглашения или согласованности действий этих субъектов и наступления (возможности наступления) определенных в этой норме последствий.

В силу положений статьи 8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данные принципы защиты конкуренции нашли отражение в положениях Закона № 44-ФЗ, в статье 8 которого закреплено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу части 2 данной статьи конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В рассматриваемом случае управление, и в дальнейшем суды, установили, что при проведении открытого аукциона участникаи торгов подавали свои заявки и заявляли ценовые предложения с одних IP-адресов: 5.143.124.14, принадлежащего абоненту ФИО5 (ООО «ИНФО-СЕРВИС», ООО «АЛЬТА-К»), с IP-адреса 46.37.156.115, принадлежавшего ИП ФИО2 (ИП ФИО2 и ООО «ИНФО-СЕРВИС»).

Проанализировав хронологию подачи заявок на участие в аукционе и действия участников в процедуре подачи ценовых предложений, суды признали обоснованными утверждения антимонопольного органа о том, что действия названных участников свидетельствуют о том, что другой участник аукциона - ПАО «Ростелеком» прекратил подачу ценовых предложений в связи с экономически невыгодной ценой предлагаемого к заключению контракта, снижение которой активными действиями ИП ФИО2 и ООО «ИНФО-СЕРВИС» после открытия процедуры аукциона составило 46,22% от начальной максимальной цены.

Также установлено, что ООО «АЛЬТА-К» на последних секундах аукциона (времени, отведенного Законом о контрактной системе на переторжку) подало ценовое предложение немного ниже последнего предложения добросовестного участника - ПАО «Ростелеком».

При этом завершились торги ценовым предложением, сделанным ООО «АЛЬТА-К» с IP-адреса адреса 46.37.156.115, принадлежавшего ИП ФИО2, после завершения аукциона в «шаговом» порядке в последнюю минуту отведенного периода подачи окончательных предложений (07 ч 38 м - время МСК).

Вместе с этим у ООО «ИНФО-СЕРВИС» и ИП ФИО2 выявлены одинаковые нарушения в ходе рассмотрения аукционной комиссией заказчика вторых частей заявок участников и их заявки отклонены в связи с отсутствием требуемых документов.

Установленные антимонопольным органом при рассмотрении дела в управлении действия участников электронного аукциона определены как известная мошенническая схема «таран», которая используется на аукционных торгах, в том числе и при государственных закупках. Цель схемы - заставить добросовестных участников аукциона, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от конкурентной борьбы и дать возможность одному из участников сговора заключить контракт по максимально возможной цене. Реализация стратегии снижения цены возможна только при наличии не менее чем двух участников сговора на аукционе (на практике это, как правило, три участника), осуществляющих согласованные действия, поскольку самостоятельно один участник аукциона не может снизить цену ниже собственного предложения в пределах «шага аукцион» (5%).

Кроме описанных действий реализации схемы участия в электронном аукционе, суды учли неопровержимо установленные антимонопольным органом дополнительные признаки соглашения между указанными выше лицами, а именно:

- факт совместного использования сервера HP ProLiant DL360, принадлежащего ИП ФИО2 (личное заявление ИП ФИО2) всеми тремя участниками торгов - ООО «АЛЬТА-К» (подавало ценовые предложения), ИП ФИО2 и ООО «ИНФО-СЕРВИС» (подавали заявки на участие в торгах).

- факт использования электронной цифровой подписи, выданной торговой электронной площадкой ЗАО «Сбербанк-АСТ» на flesh-носителях путем физического подключения к вышеуказанному серверу ИП ФИО2

ЭЦП ООО «АЛЬТА-К» и ЭЦП ООО «ИНФО-СЕРВИС» физически находились у ИП ФИО2 во время подачи заявок для участия в торгах и во время торгов, будучи подключенными к серверу ИП ФИО2 вместе с ЭЦП ИП ФИО2

Установленные обстоятельства позволили судам прийти к выводу о том, что своими активными и необоснованными действиями (при отсутствии намерения заключить контракт) ИП ФИО2 и ООО «ИНФО-СЕРВИС» в результате подачи ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены контракта более чем на 40% устранили иных потенциальных добросовестных участников рынка, обеспечив заключение контракта ООО «АЛЬТА-К», и поэтому все участники, допустившие недобросовестное поведение на электронных торгах, правомерно признаны управлением нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В связи с чем, оспариваемое решение антимонопольного органа верно признано соответствующим действующему законодательству и не нарушающим права и законные интересы заявителей.

Доводы кассационной жалобы о процессуальных нарушениях, допущенных управлением при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (не привлечение бывшего директора ООО «ИНФО-СЕРВИС» ФИО4, отсутствие возможности ознакомления с заключением об обстоятельствах дела), мотивировано отклонены судами.

Оснований для утверждения о несоответствии выводов судов материалам дела, как и полномочий для переоценки, у суда округа, в силу предоставленных полномочий, не имеется.

Также правильно отклонен апелляционным судом довод кассационной жалобы о нарушении управлением процедуры рассмотрения дела, поскольку в соответствии с пунктом 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 №220, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке не проводится.

Выводы судов соответствуют материалам дела и подлежащим применению к спорной ситуации нормам материального права.

Таким образом, доводы кассационной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела в суде округа, следовательно, оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы, не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.12.2018, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2019по делу №А51-14281/2018 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья И.М. Луговая

Судьи С.Ю. Лесненко

А.И. Михайлова