Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

на решение от 21.01.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2019

по делу № А59-6191/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Киселев С.А., в апелляционном суде судьи: Бессчасная Л.А., Пяткова А.В., Солохина Т.А.

по заявлению Муниципального казенного учреждения «Пассажирский транспорт города Южно-Сахалинска» (ОГРН 1166501054301, ИНН 6501283505, место нахождения: 693000, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Курильская, д. 41, оф. 15)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, место нахождения: 693007, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, пр-т Победы, д. 24)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Карго Лидер ДВ» (ОГРН 1132801006788, ИНН 2801187450, место нахождения: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Лазо, д. 2, оф. 635), общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточный центр спутникового мониторинга» (ОГРН 1102721007025, ИНН 2721179742, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Демьяна Бедного, д. 23а, оф. 1)

о признании недействительным решения

Муниципальное казенное учреждение «Пассажирский транспорт города Южно-Сахалинска» (далее – заявитель, учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным решения от 24.07.2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган) по делу №08-01/2018 о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 51 АПК РФ определением суда от 15.10.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО «Карго Лидер ДВ» и ООО «Дальневосточный центр спутникового мониторинга» (далее - ООО «ДВЦСМ»).

Решением от 21.01.2019, оставленным без изменений постановлением Пятого арбитражного апелляционного суд от 10.04.2019 требования заявителя удовлетворены: оспариваемый ненормативный акт признан незаконным.

Не согласившись с принятыми по делу решением суда первой инстанции, постановлением апелляционного суда, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просил судебные акты отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, нарушение процессуальных норм, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Доводы жалобы, поддержанные представителем управления в судебном заседании суда кассационной инстанции, проведенном в порядке статьи 153.1 АПК РФ посредством организации видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области, сводятся к несогласию с выводами судов об отсутствии в действиях организатора торгов при поведении электронного аукциона нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ). Настаивают, что установление в закупочной документации требования о предоставлении победителем аукциона сертификата, подтверждающего совместимость поставляемого товара с информационной системой «ВСК-Навигация»: Пассажирский транспорт» заказчика, привело к созданию преимущественных условий для второго лица после победителя и в итоге к заключению контракта с ним. Считают достаточной доказательственную базу, собранную при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в управлении, и несостоятельными выводы судов об обратном.

ООО «ДВЦСМ» в отзыве доводы жалобы отклонило, ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Учреждение, ООО «Карго Лидер ДВ» отзывы не представили, извещенные в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на неё, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не установил оснований к отмене принятых по делу судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 07.09.2017 учреждением на официальном сайте http://zakupki.gov.ru размещено извещение №0161300000117001007 и документация о проведении аукциона в электронной форме по предмету: «Приобретение электронно-информационных табло для остановочных пунктов общественного транспорта муниципального образования городской округ «Город Южно-Сахалинск». Начальная (максимальная) цена контракта 5 385 749,85 руб.

Согласно протоколу подведения итогов от 04.10.2017 аукционной комиссией рассмотрены вторые части заявок двух участников: ООО «Карго Лидер ДВ» и ООО «ДВЦСМ» на их соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и сведениям, содержащимся в реестре аккредитованных участников. По результатам оценки и сопоставления заявок победителем электронного аукциона признано ООО «Карго Лидер ДВ», предложившее наименьшую цену контракта.

Заказчиком 20.10.2017 в адрес победителя аукциона направлен проект контракта. В установленный законом срок (до 25.10.2017) победитель проект контракта на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) не разместил и не подписал.

Заказчик составил протокол о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта на основании части 13 статьи 70 Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ) и 03.11.2017 подписал контракт со вторым участником - ООО «ДВЦСМ».

07.11.2017 от заказчика в антимонопольный орган поступило обращение о включении сведений о победителе аукциона - ООО «Карго Лидер ДВ», в том числе сведений об учредителе и директоре - Андреевой Т.Г. в реестр недобросовестных поставщиков в связи с его уклонением от заключения контракта.

В свою очередь ООО «Карго Лидер ДВ» обратилось в управление с жалобой от 18.10.2017, с учетом дополнений от 19.10.2017, от 20.10.2017 на действия заказчика считая, что им нарушен пункт 5 части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, что выразилось во включении в проект контракта пункта 3.1.2 - условия о предоставлении сертификата о совместимости поставляемого товара от ООО «Автоматизированные системы контроля».

Приказом от 15.01.2018 №14 управлением возбуждено дело №08-01/2018 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам части 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Управление провело анализ состояния конкуренции на электронном аукционе в соответствии с Порядком проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, составило заключение от 27.02.2018, в выводах которого отразило, что временной интервал исследования определен периодом с 07.09.2017 (дата начала подачи заявок) по 31.12.2017 (дата исполнения обязательств по муниципальному контракту); предмет торгов соответствует коду 27.90.20.110 по ОКПД; состав хозяйствующих субъектов, которые являлись между собой конкурентами на право заключения контракта – ООО «Карго Лидер ДВ» и ООО «ДЦСМ».

Вместе с этим в ходе рассмотрения дела управление установило, что принадлежащее заказчику программное обеспечение, подтвердить совместимость с которым при поставке электронно-информационных табло должен был победитель аукциона, было разработано ООО ТД «АСК», которое и является обладателем прав на программу. Информационно-технологическими партнерами обладателя прав на программу, которые могут также изготовить уличные светодиодные табло, являются: ООО «ДВЦСМ» (г. Хабаровск), ООО «АСК» (г. Кемерово), ООО «Информационные системы и сервисы» (г. Новосибирск). Указывая на то, что возможностью подключения табло к интерфейсу ПО «АСК - Мониторинг транспорта» с целью извлечения информации обладают только лица, являющиеся информационно-технологическими партнерами ООО ТД «АСК», и один из них (ООО «АСК») в выдаче сертификата совместимости победителю отказал, при этом подключение без соглашения и сертификата недопустимо и является незаконным, антимонопольный орган пришел к выводу, что условие пункта 3.1.2 договора могло обеспечить победу только конкретного участника - ООО «ДВЦСМ», поскольку ООО «Карго Лидер ДВ» не было партнером ООО «ТД «АСК». В этой связи считая, что данное условие договора является ничтожным, поскольку его исполнение зависит от воли третьих лиц, не являющихся стороной контракта, управление сочло действия заказчика устраняющими конкуренцию.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган вынес решение от 24.07.2018, которым, исходя из установленных обстоятельств, переквалифицировал действия учреждения и признал в них нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, что выразилось в создании преимущественных условий для ООО «ДВЦСМ».

Не согласившись с решением управления, учреждение обратилось с заявлением в арбитражный суд, который требования заявителя удовлетворил, сочтя незаконным оспариваемый ненормативный правовой акт.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа соглашается с судами, которые приняли во внимание следующее.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, установлены Законом № 135-ФЗ.

В соответствии с определениями основных понятии, используемых в Законе, товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно пункту 17 данной статьи признаками ограничения конкуренции могут быть - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, определяющей антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Содержание приведенных положений Закона №135-ФЗ позволило судам прийти к заключению о том, что утверждать о создании дискриминационных (преимущественных) условий можно в том случае, если установлено, что соответствующие действия либо акты уполномоченных лиц изменяют условия доступа на товарный рынок таким образом, что одни хозяйствующие субъекты ставятся в неравное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами на том же самом товарном рынке, и доказано, что эти действия либо акты приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Исследовав вопрос о создании преимуществ одному из хозяйствующих субъектов в спорных торгах – ООО «ДВЦСМ», суды рассмотрели содержание аукционной документации на предмет её соответствия требованиям статьи 33 Закона о контрактной системе, определяющей общие правила и исключения в описании заказчиком объекта закупки, и пришли к выводу о том, что если положения документации не нарушают прямых запретов, установленных Законом и направлены на более точное определение потребностей заказчика, то такие положения не могут быть признаны нарушающими законодательство.

В рассматриваемой ситуации суды указали, что Закон № 44-ФЗ не обязал учреждение отражать в документации такие характеристики товара, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам и моделям. Заказчик был вправе при формировании технического задания сформировать требования к товарам таким образом, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара с требуемыми ему характеристиками, с другой стороны, не ограничить количество возможных участников закупки при указании более точных технических характеристик.

Суды установили, что действия заказчика при описании предмета закупки, не нарушили установленные законом правила, при этом были направлены на обеспечение его потребностей, исходя из специфики его деятельности и способствовали достижению одной из целей Закона №44-ФЗ – эффективности расходования бюджетных средств. Иными словами, суды согласились с тем, что у заказчика имелась объективная необходимость в том, чтобы поставляемый товар был технологически совместим с ранее приобретенным и установленным у заказчика программным продуктом.

Вместе с этим судами установлено, что управлением надлежащим образом не доказана потенциальная невозможность участия в торгах иных, помимо двух обществ, лиц и также невозможность предоставления сертификата соответствия от указанного в документации лица. При этом суды отметили, что анализ конкуренции, проведенный управлением по его утверждению в достаточном объеме, не подтвердил предоставление конкретному лицу преимуществ в торгах, поскольку и в том числе информации о возможностях предоставления услуг по выдаче так называемых «сертификатов совместимости» иными лицами, данный документ не содержит.

Кроме того, по обоснованным замечаниям судов, обстоятельства и выводы антимонопольного органа о проведении иных торгов с участием иных обществ с нарушениями, правовым основанием для вывода о признании спорной закупки проведенной заказчиком вне соблюдения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при установленном факте допуска к участию в торгах обоих обществ и признания ОО «Карго Лидер ДВ» победителем закупки, являться не могут.

С учетом изложенного, требования учреждения удовлетворены правомерно.

Таким образом, и поскольку нарушений либо неправильного применения арбитражными судами норм материального и процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену оспариваемых судебных актов (часть 4 статьи 288 АПК РФ), кассационной инстанцией не установлено, оснований для отмены обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда и удовлетворения кассационной жалобы, у суда округа не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.01.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2019по делу № А59-6191/2018 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья И.М. Луговая

Судьи С.Ю. Лесненко

А.И. Михайлова