Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: ООО Артемовская электросетевая компания» - ФИО1, представитель по доверенности от 01.03.2017; ФИО2, представитель по доверенности от 27.10.2015 № 25АА 1750980;

от УФАС по Приморскому краю – представитель не явился;

от ИП ФИО3 – представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3

на решение от 04.04.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2017

по делу № А51-1982/2017 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья А.А. Фокина; в суде апелляционной инстанции судьи: Т.А. Солохина, Л.А. Бессчасная, Е.Л. Сидорович

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Артемовская электросетевая компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 197375, <...> (Мартыновка), 2, литер А, пом. 1-Н)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 690007, <...>)

третье лицо:индивидуальный предприниматель ФИО3

о признании незаконным и отмене предупреждения

Общество с ограниченной ответственностью «Артемовская электросетевая компания» (далее - общество, ООО «АЭСК», сетевая организация) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Управление, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) о признании незаконным предупреждения от 11.01.2017 № 122/06 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Определением суда от 08.02.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее - предприниматель).

Решением от 04.04.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2017, требования удовлетворены.

Предприниматель, не согласившись с принятыми судебными актами, обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт.

Предприниматель считает, что так как судом установлено, что сетевая организация неверно рассчитала размер платы по договору технологического присоединения, и в последующем неоднократно отказывалась привести проект договора в соответствие с требованиями законодательства, то имеет место навязывание заведомо невыгодных для потребителя электроэнергии условий договора. Такие действия сетевой организации не соответствуют требованиям пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), поэтому вынесенное антимонопольным органом в отношении общества предупреждение является законным.

Предприниматель также указывает на ошибочность вывода судов о том, что предприниматель не относится к категории лиц, указанных в пункте 12.1 Правил технического присоединения, установленных Постановлением Правительства от 27.12.2004 №861 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказание этих услуг и правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям» (далее – Правила №861).

Общество отзыв на кассационную жалобу не представило, его представители в судебном заседании суда кассационной инстанции дали пояснения по доводам жалобы и просили судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.

Управление отзыв на кассационную жалобу не представило; извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителя, как и предприниматель, в судебное заседании суда кассационной инстанции не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Суд округа, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей общества, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для её удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, принадлежащая ИП ФИО3 производственная база, расположенная по адресу: <...> технологически присоединена к электрическим сетям ООО «АЭСК» с 2004 года с разрешённой мощностью энергопринимающих устройств на момент присоединения - 15 кВт.

В соответствии с договором от 30.11.2012 № А1886 электроснабжения, заключенным между ИП ФИО3 (потребителем) и ПАО «Дальневосточная энергетическая компания» (гарантирующим поставщиком), разрешенная мощность энергопринимающих устройств составляет также 15 кВт.

В связи с производственной необходимостью в июле 2016 года предприниматель обратился в ООО «АЭСК» с заявкой (вх. № 144 от 06.07.2016) на технологическое присоединение в связи с увеличением мощности на 45 кВт (общая - 60 кВт).

В октябре 2016 года предпринимателем от общества получены договор № 296/ТП от 25.07.2016 об осуществлении технологического присоединения и технические условия (ТУ) № 631 (приложение к договору).

Согласно условиям пункта 10 договора и пункта 10.1 ТУ № 631 мероприятия по технологическому присоединению существующего объекта с разрешенной мощностью 15 кВт в связи с увеличением разрешенной мощности на 45 кВ включили обязательства сетевой организации по «Строительству ВЛИ-0,4 кВт длиной 0,21 км от РУ-0,4 кВт ТП 95 до границы земельного участка заявителя» и плату за технологическое присоединение в размере 593 029,33 руб.

Не согласившись с данными условиями договора, 13.10.2016, 24.11.2016, 16.12.2016 ИП ФИО3 в адрес Управления поданы жалобы №№ 9522, 10581, 11233 на действия ООО «АЭСК», ущемляющие, по мнению предпринимателя, его интересы путем навязывания невыгодных условий договора № 296/ТП от 25.07.2016 об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств производственной базы.

В жалобах ИП ФИО3 настаивал, что мероприятия по строительству линии включены в состав платы необоснованно, и только лишь для получения возможности применить условия о «последней миле», так как необходимость её строительства при наличии ранее построенной и от которой подключен принадлежащий ИП ФИО3 производственный объект, а также 8 частных жилых домов, отсутствует.

В подтверждение своей позиции предпринимателем представлен нормативный расчет сетей на потерю и отклонение напряжения, выполненный АО «Уссурпроект», в котором отражено, что отклонение напряжения в нормальном режиме при увеличении мощности по принадлежащему ему объекту на 45 кВ (общая 60 кВ) не превышает допустимое значение согласно ПУЭ и пункту 7.23 СП 31-110-2003 и строительство новой линии не требуется.

Помимо этого, предпринимателем представлен расчет на пропуск дополнительной мощности 45кВт и отклонение напряжения в случае увеличения максимальной мощности производственной базы до 60кВт, выполненный АО «Уссурпроект» на основании замеров фактических нагрузок; данные замеры выполнены 22.12.2016 (в период зимних максимумов) электроизмерительной лабораторией ООО «ДальСтрой-Эксперт». В соответствии с расчетом по ЛЭП-0,4 кВт от ТП-95 возможен пропуск дополнительной мощности 45 кВт и отклонение напряжения у наиболее удаленных потребителей не превысит предельных значений.

Антимонопольный орган перенаправил жалобу предпринимателя для проверки правильности расчёта величины платы за технологическое присоединение в Департамент по тарифам Приморского края, который письмом от 08.11.2016 № 27/3813 сообщил, что расчет платы за технологическое присоединение произведен по стандартизированным ставкам платы, утвержденным Постановлением № 74/25 из расчета мощности в размере 60 кВт; указал, что так как технологическое присоединение объекта в соответствии с техническими условиями производится в целях увеличения максимальной мощности на 45 кВт (ранее присоединенная мощность составляет 15 кВт), необходимо производить расчет исходя из мощности 45 кВт; отметил, что при определении платы за технологическое присоединение объекта к электрическим сетям ООО «АЭСК» иным способом – по ставке за единицу максимальной мощности по мероприятиям «последней мили» - плата за присоединение с учетом строительства воздушных линий составит 462 331,69 руб. с НДС.

По результатам рассмотрения жалобы ИП ФИО3 антимонопольный орган, согласился с предпринимателем об отсутствии необходимости строительства новой ЛЭП-0,4 кВт от ТП-95 до производственной базы, установил в действиях ООО «АЭСК» наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и на основании части 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ вынес предупреждение от 11.01.2017 № 122/06 о прекращении нарушений путем:

- исключения из технических условий № 631 от 25.07.2016 строительства ВЛИ-0,4 кВ длиной 0,21 км от РУ-0,4 кВ ТП-95 до границы земельного участка ИП ФИО3;

- пересчета размера платы за технологическое присоединение энергопринимающих устройств производственной базы, расположенной по адресу: <...> (пункт 10 договора № 296/ТП от 25.07.2016 об осуществлении технологического присоединения);

- направления в адрес ИП ФИО3 проектов договора и технических условий как неотъемлемого приложения к договору.

Полагая предупреждение антимонопольного органа необоснованным и нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд, который пришел к выводу о незаконности предупреждения в виду отсутствия доказательств наличия признаков вменяемого нарушения. Апелляционная коллегия выводы суда первой инстанции поддержала.

Суд округа соглашается с судами.

В соответствии с частью 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ, предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в том числе в случае выявления признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении названной нормы Закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 № 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 № 874 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Антимонопольный орган в оспариваемом ненормативном акте указал на наличие в действиях ООО «АЭСК» признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в навязывании предпринимателю невыгодных условий договора от 25.07.2016 № 296/ТП об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств производственной базы, расположенной по адресу: <...>, и технических условий от 25.07.2016 № 631.

Суды, проверяя утверждение Управления о наличии в действиях сетевой организации на дату возникновения спорных отношений признаков навязывания предпринимателю невыгодных для него условий договора, установили, что материалами дела такие обстоятельства не подтверждаются, правомерно принимая во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 02.12.2014 № 2109-э ООО «АЭСК» включено в Раздел I «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии» Реестра субъектов естественной монополии.

В силу пункта 12.5 Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» и статьи 5 Закона № 135-ФЗ ООО «АЭСК» как субъект естественной монополии занимает доминирующее положение на рынке по передаче электрической энергии в границах собственной технологической инфраструктуры (сетей) на территории Приморского края для потребителей, имеющих доступ (или возможность доступа) к данной технологической инфраструктуре (то есть подключение или возможность подключения к электрическим сетям общества).

Частью 1 статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон № 35-ФЗ, Закон об электроэнергетике) определено, что одним из общих принципов организации экономических отношений и основой государственной политики в сфере электроэнергетики является обеспечение бесперебойного и надежного функционирования электроэнергетики в целях удовлетворения спроса на электрическую энергию потребителей, обеспечивающих надлежащее исполнение своих обязательств перед субъектами электроэнергетики.

В соответствии с частью 1 статьи 26 Закона об электроэнергетике технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Статьей 23.2. Закона № 35-ФЗ предусмотрены особенности государственного регулирования цен (тарифов) на услуги субъектов естественных монополий в электроэнергетике и платы за технологическое присоединение к электрическим сетям.

Согласно части 2 данной статьи плата за технологическое присоединение объектов по производству электрической энергии определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации или уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, в том числе посредством применения стандартизированных тарифных ставок. Размер платы за технологическое присоединение и (или) размер стандартизированных тарифных ставок определяются исходя из расходов на выполнение мероприятий, подлежащих осуществлению сетевой организацией в ходе технологического присоединения, включая строительство, реконструкцию объектов электросетевого хозяйства.

Состав расходов платы за технологическое присоединение определяется Основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178 (далее – Основы ценообразования), в абзаце 7 пункта 32 которых указано, что расходы сетевой организации на строительство объектов электросетевого хозяйства до присоединяемых электропринимающих устройств включаются в состав платы за сетевое присоединение.

Порядок технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителя регулируется Правилами № 861.

В соответствии с пунктом 3 Правил № 861 сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании (далее - заявка), а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Пунктом 12(1) названных Правил (в редакции спорного периода) определено, что к таким лицам относятся - юридические лица или индивидуальные предприниматели в целях технологического присоединения по одному источнику электроснабжения энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 150 кВт включительно (с учетом ранее присоединенных в данной точке присоединения энергопринимающих устройств)

В рассматриваемом случае предприниматель просил сетевую организацию о заключении договора технологического присоединения и ТУ в связи с необходимостью увеличения имеющейся мощности своих энергопринимающих устройств (15 кВТ) до 45 кВТ, то есть до 60 кВТ.

Следовательно, выводы судов о том, что предприниматель не относиться к категории лиц, в отношении которых действуют правила абзаца 2 пункта 3 Порядка, ошибочны. Данное обстоятельство подтверждено пояснения представителей общества, данными в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Вместе с этим, этот вывод судов не привел к принятию незаконного решения, принимая во внимание выше приведенные положения действующего законодательства и установленные по делу обстоятельства.

Как следует из материалов дела, установили суды и подтвердили представители общества в суде округа, сетевая организация в ответ на обращение предпринимателя, подготовила проект договора об осуществлении технологического присоединения от 25.07.2016 и технические условия от 25.07.2016, согласно которым в связи с требованием потребителя увеличить ранее разрешенную мощность взяла на себя обязательства по строительству ВЛИ -0,4 кВ длиной 0,21 км от РУ-0,4 кВт ТП-95 до границы участка ИП ФИО3, рассчитав плату за технологическое присоединение по стандартизированным ставкам платы, утвержденным постановлением Департамента по тарифам Приморского края от 28.10.2015 № 45/25, используя в расчете общую мощность - 60 кВТ.

Оценив материалы дела в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ суды пришли к заключению о недоказанности Управлением факта того, что общество незаконно навязывает ИП ФИО3 условия договора, невыгодные для него, поскольку с учетом приведенных норм Закона и Правил № 861 антимонопольный орган при вынесении оспариваемого предупреждения не установил и не подтвердил соответствующими доказательствами фактическое наличие технической возможности технологического присоединения объекта предпринимателя (производственной базы) для увеличения потребления мощности ранее присоединенного объекта на 45 кВт, без строительства новой ВЛИ-0,4 кВ длиной 0,21 км от РУ-0,4 кВт ТП-95 до границы участка ИП ФИО3, учитывая необходимость соблюдения сетевой организацией критериев сохранения качества электроэнергии и надежности электроснабжения для прочих потребителей, установленных Законом № 35-ФЗ.

Суды установили, что материалы дела не содержат доказательств проведения анализа и оценки расчетов, представленных предпринимателем и обществом.

Вместе с тем, материалами дела подтверждаются доводы сетевой организации о некорректном проведении расчетов специалистами АО «Уссурпроект». В частности, при изготовлении нормативного расчета специалистом приняты к расчету данные о 7 жилых домах (бытовых потребителях).

В ходе рассмотрения Управлением жалобы предпринимателя ООО «АЭСК» пояснило, что от ВЛ 0,4 кВт фидер «Освещение поселка» ТП-95 осуществляется электроснабжение 10 многоквартирных домов.

При рассмотрении дела судами заявитель уточнил, что в 10 домах проживает 19 бытовых потребителей (9 домов по две квартиры и 1 дом из 1 квартиры).

При изготовлении расчета на основании замеров специалист использовал данные о замерах (нагрузка на опоре № 1 фидер «Коттеджи» 124,88 кВт, 79,88 кВт), предоставленные заказчиком ИП ФИО3 в письме специалисту.

Представленным в материалы арбитражного дела и Управлению протоколом проверки параметров сети № 107/1 от 22.12.2016, составленным ООО «ДальСтрой-Эксперт», подтверждается, что измерение параметров производилось на опоре № 1 фидер «Котельная», при этом, по какой фазе произведены измерения, в протоколе не указано.

При установленном, и учитывая, что в силу абзаца 7 пункта 87 Основ ценообразования лицо, которое намерено осуществить технологическое присоединение к электрическим сетям, вправе самостоятельно выбрать вид ставки платы за технологическое присоединение (чего предпринимателем на дату подачи заявки сделано не было), суд округа соглашается с обеими инстанции, что позиция антимонопольного органа по данному вопроса несостоятельна, так как эти обстоятельства на предмет их правильности и корректности проверены Управлением не были, оценка их влиянию на результаты расчетов, дана не была. Следовательно, оснований для вывода о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ и прекращении совершении действий путем исключения из технических условий строительства ВЛИ-0,4 кВ длиной 0,21 км от РУ-0,4 кВт ТП-95 до границы участка ИП ФИО3 и пересчета размера платы, у УФАС по Приморскому краю не имелось.

Таким образом, учитывая в совокупности все выше приведенные положения и разъяснения действующего законодательства, установленные по делу обстоятельства, кассационная коллегия соглашается с судами в том, что предупреждение антимонопольного органа не соответствует требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, в связи с чем является незаконным.

На основании изложенного и поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражными судами на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу судебных актов.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.04.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2017 по делу №А51-1982/2017 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО3 из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в размере 2 850 руб., излишне уплаченную по платежному поручению №437 от 28.07.2017.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья И.М. Луговая

Судьи С.Ю. Лесненко

А.И. Михайлова