Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – заявитель, Управление, антимонопольный орган, УФАС по Свердловской области) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 01.06.2023 по делу № А60-9059/2023 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2023 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

- УФАС по Свердловской области – Анисимов Р.Г. (доверенность от 15.08.2022 № 282, диплом);

- Акционерного общества «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э. Дзержинского» - Селиванова С.Г. (доверенность от 30.12.2022 № 206, диплом).

Акционерное общество «Научно-производственная корпорация «Уралвагонзавод» имени Ф.Э. Дзержинского» (далее – общество «НПК «Уралвагонзавод» имени Ф.Э. Дзержинского», общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконными решения комиссии по жалобе от 15.02.2023 № 066/01/18.1-322/2023 и предписания № 066/01/18.1-322/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «ВО «Радиоэкспорт» (далее –

общество «ВО «Радиоэкспорт»), общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Авантаж» (далее – общество «ТД «Авантаж»).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.06.2023 заявление удовлетворено. Признаны незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по жалобе от 15.02.2023 № 066/01/18.1-322/2023.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2023 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Управление просит указанные судебные акты отменить, принять новый судебный акт, ссылаясь на неверное толкование судами норм материального права и на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам.

Заявитель указывает, что Единое положение о закупке Государственной корпорации «Ростех» (далее − Положение о закупках), которым предусмотрено право устанавливать квалификационные требования к участникам торгов, начальная максимальная цена (НМЦ) которых составляет 50 млн. руб. и более вступает в противоречие с законодательством о закупках (пункт 2 части 3 Закона о закупках), что приводит к невозможности участия в проводимых обществом закупках тех хозяйствующих субъектов, которые, в силу объективных обстоятельств, не подпадают под заданные требования. Указанное противоречие привело к тому, что в спорной закупке из трех ее участников предъявляемым требованиям соответствовал только один, и фактически состоялась закупка у единственного поставщика.

Ссылаясь на судебную практику, приведенную в тексте кассационной жалобы, антимонопольный орган обращает внимание кассационного суда на недопустимость включения в документацию обременительных для большинства хозяйствующих субъектов и ограничивающих возможность их участия в закупке условий.

Управление не соглашается также с выводами судов о том, что в ходе проведения закупки возможно для заказчика направлять в адрес участника закупки дозапрос в отношении документов и сведений, требование о предоставлении которых предусмотрено документацией о закупке, и которые отсутствуют в составе поданной заявки такого участника. Полагает, что в Положении о закупке такое право заказчику предоставлено неправомерно, в нарушение норм законодательства о закупках, что приводит либо может привести к нарушению конкуренции между участниками.

Мотивированно возражая против доводов кассационной жалобы в представленном отзыве, общество просит оставить судебные акты без изменения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

При рассмотрении спора судами установлено, что 29.12.2022 на сайте оператора специализированной электронной площадки государственного оборонного заказа общества с ограниченной ответственностью «АСТ ГОЗ»

было размещено извещение и документация о закупке № 220144800812 на право заключения договора на поставку вертикально-фрезерного 3-х осевого обрабатывающего центра с ЧПУ. Закупочная процедура – аукцион в электронной форме.

К участникам закупочной процедуры № 220144800812 в соответствии с пунктами 10.4.5 и 10.4.6. (2) Единого положения о. закупке ГК «Ростех», пунктом 5.2.5. документации о закупке и пунктом 3.1. приложения № 1 к информационной карте было установлено квалификационное требование − наличие опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема.

При этом под продукцией сопоставимого характера для целей документации понимается наличие опыта поставки оборудования по группе 28.41 – Производство металлообрабатывающего оборудования (код в соответствии с вводом в эксплуатацию).

Успешной признается поставка продукции по соответствующему договору, по которому участником закупки документально подтвержден факт надлежащего исполнения своих обязательств, отсутствуют факты взыскания неустойки (штрафа, пени), судебных разбирательств, по которым участник закупки выступает ответчиком.

Под опытом успешной поставки продукции сопоставимого объема, понимается поставка продукции сопоставимого характера в количестве не менее 1 договора, стоимость каждого из которых не менее 5 % от НМЦ.

К учету будет приниматься опыт поставки продукции сопоставимого характера и объема в течение последних 5 лет, предшествующих дате размещения извещения о закупке (в любой год из заявленного периода).

Пунктом 11 Приложения № 2 установлено, что в качестве документов, подтверждающих соответствие участника закупки указанному квалификационному требованию необходимо было представить Справку о наличии опыта по форме подраздела 7.4, включая обязательные приложения к ней: − копии договоров, подписанные обеими сторонами; - копии товарных накладных (форма ТОРГ-12) и/или актов приема-передачи товара или иных документов, предусмотренных договором, в которых указан факт поставки товара, подписанные обеими сторонами; − копии актов ввода оборудования в эксплуатацию или иных документов, предусмотренных договором, в которых указан факт выполнения работ (услуг), свидетельствующих о готовности оборудования для эксплуатации, подписанные обеими сторонами.

Протокол № 220144800812-03.

Согласно Протоколу от 26.01.2023 № 220144800812-03 заявка участника − общества «ВО «Радиоэкспорт» с идентификационным номером № 97501 была отклонена от участия в закупке на основании пункта 4.15.12 (1) документации о закупке в связи с непредставлением в составе заявки документов и сведений, предусмотренных приложением № 2 к информационной карте и пункта 4.15.12 (2) документации о закупке в связи с

несоответствием участника процедуры закупки, требованиям, установленным в разделе 5 и пунктами 15-17 информационной карты, а именно, Участник процедуры закупки заявил опыт поставки продукции сопоставимого характера и объема в отношении 1 (одного) договора. Договор не может быть принят к зачету по причине несоответствия по сопоставимому характеру (предмет договора не соответствует коду ОКПД2 − 28.41).

Таким образом, по мнению закупочной комиссии, участник закупки не подтвердил соответствие требованию о наличии опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема.

В антимонопольный орган поступила жалоба общества «ВО «Радиоэкспорт» (от 03.02.2023 вх. № 2212-ЭП/23) с информацией о нарушении заказчиком в лице общества «НПК «Уралвагонзавод», его закупочной комиссией Федерального закона № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (по тексту также – Закон о закупках) при проведении процедуры одноэтапного закрытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку вертикально-фрезерного 3-х осевого обрабатывающего центра с ЧПУ c начальной (максимальной) ценой договора 387 300 000 руб.

Жалоба общества «ВО «Радиоэкспорт» рассмотрена комиссией Управления в порядке статьи 18.1 в порядке статьи 18.1 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), жалоба признана обоснованной, по результатам рассмотрения принято решение от 15.02.2023 № 066/01/18.1-322/2023, которым в действиях заказчика в лице общества «НПК «Уралвагонзавод» выявлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Комиссия пришла к выводу о неправомерности установления квалификационного требования к участникам аукциона о наличии опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема, поскольку данное требование неправомерно ограничивает участников закупочной процедуры, не обладающих таким опытом выполнения работ или поставки. Отсутствие же у участника закупки такого опыта еще не может свидетельствовать о ненадлежащем исполнении таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам данного аукциона. Комиссия установила также, что осуществление дозапроса информации и документов у участников закупки до подведения итогов закупки Законом о закупках не предусмотрено, в связи с чем является незаконным.

УФАС по Свердловской области выдано предписание от 15.02.2023 № 066/01/18.1-322/2023.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении и предписании, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из наличия совокупности оснований для признания решения и предписания антимонопольного органа недействительными.

Выводы судов первой и апелляционной инстанции являются верными.

Согласно положениям части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

На основании пункта 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

На основании положений части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке (пункт 2); требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (пункт 9); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 12) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 13).

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки. При этом оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются комиссией заказчика четко в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

Действующим законодательством о закупках не определен исчерпывающий перечень критериев, подлежащих оценке при рассмотрении и сопоставлении заявок, что свидетельствует о том, что выбор таких критериев является усмотрением самого организатора закупочной процедуры в зависимости от его потребностей, однако такой выбор не должен становиться способом произвольного и безосновательного начисления поданным заявкам баллов с тем, чтобы обеспечить победу конкретному участнику закупки.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Судами установлено, что в рассматриваемом случае документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является Единое положение о закупках Государственной корпорации «Ростех», утвержденное протоколом заседания Наблюдательного совета ГК «Ростех» (в редакции с изменениями, утв. решением Наблюдательного совета ГК «Ростех» от 26.09.2022 № 7).

Пунктами 10.4.5 и 10.4.6. (2) Единого положения о закупке ГК «Ростех» предусмотрено, что при закупке, НМЦ которой составляет 50 000 000 руб.

с НДС и более, заказчик вправе установить следующие квалификационные требования, предусмотренные пунктом 10.4.5. Единого положения о закупке ГК «Ростех»: (1) наличие материально-технических ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору; (2) наличие опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема; (3) наличие кадровых ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору; (4) наличие

финансовых ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору; (5) наличие действующей системы менеджмента качества (управления, обеспечения и контроля качества).

К участникам закупочной процедуры № 220144800812 в соответствии с пунктами 10.4.5 и 10.4.6. (2) Единого положения о закупке ПС «Ростех», пунктом 5.2.5 документации о закупке и пунктом 3.1 приложения № 1 к информационной карте были установлены следующие квалификационные требования: наличие опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема.

Под продукцией сопоставимого характера для целей документации понимается наличие опыта поставки оборудования по группе 28.41 − Производство металлообрабатывающего оборудования (код в соответствии с ОК 034-2014 (КПЕС 2008) Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности с вводом в эксплуатацию.

Также принимаются к зачету договоры, включающие в себя большие объемы поставки оборудования, выполнения работ, оказания услуг, при условии выделения в таких договорах продукции сопоставимого характера и объема; договоры, в которых в качестве конечной работы (услуги) предусмотрены иные (отличные от ввода в эксплуатацию) работы, свидетельствующие о готовности оборудования для эксплуатации.

Под опытом успешной поставки продукции сопоставимого объема, понимается поставка продукции сопоставимого характера в количестве не менее 1 договора, стоимость которого не менее 10 % от НМЦ

( № 220144800812).

К учету принимался опыт поставки продукции сопоставимого характера и объема в течение последних 5 лет, предшествующих дате размещения извещения о закупке (в любой год из заявленного периода).

Пунктом 11 приложения № 2 к информационной карте установлены требования ко второй части заявки участника, которая должна содержать в отношении опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема: справку о наличии опыта (форма 4) по форме, установленной в подразделе 7.4., с приложением требуемых в приложении № 1 (пункт 3.1.)

к информационной карте подтверждающих документов, а именно: копии договоров, подписанные обеими сторонами; копии товарных накладных (форма ТОРГ-12) и/или актов приема-передачи товара или иных документов, предусмотренных договором, в которых указан факт поставки товара, подписанные обеими сторонами; копии актов, ввода оборудования в. эксплуатацию или иных документов, предусмотренных договором, в которых указан факт − выполнения работ (услуг), свидетельствующих о готовности оборудования для эксплуатации, подписанные обеими сторонами.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что в документации заказчика установлены квалификационные требования ко всем участникам закупки, прямо предусмотренные в Положении о закупке.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь вышеприведенными положениями Закона о контрактной системе и требованиями Единого положения о закупке, суды первой и апелляционной инстанции признали ошибочными вывод антимонопольного органа о неправомерности установления квалификационного требования к участникам аукциона о наличии опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема, так как в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Судами отмечено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

На основании изложенного в рассматриваемой ситуации суды пришли к выводу, что установленное в документации требование о наличии опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема по предмету закупки соответствует целям и потребностям проводимой заказчиком процедуры, при этом не обеспечивает победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Признавая ошибочной позицию антимонопольного органа о том, что право осуществления дозапроса информации и документов у участников закупки до подведения итогов закупки Законом о закупках не предусмотрено, судами учтено, что направление дозапроса предусмотрено Положением о закупках, закупочной документацией, а также Положением о закупке (пункт 12.8.7).

Пунктом 12.8.7 Единого положения о закупке ГК «Ростех» установлено: до принятия ЗК решения о допуске или об отказе в допуске к участию в закупке секретарь ЗК направляет участникам процедуры закупки с использованием программно-аппаратных средств ЭТП дозапрос в отношении документов и сведений, предоставление которых предусмотрено подп. 12.6.16(1), подп. 12.6.16(3), 12.6.16(4), 12.6.16(5), включая документы, подтверждающие соответствие требованию, установленному в подл. 6.7.5(2), 10.4.3(8) Положения

(при необходимости), подп. 12.6.16(6) − 12.6.16(8), 12.6.16(10), 12.6.16(11), 12.6.16(13) Положения, в случаях: (а) отсутствия в составе заявки требуемых документов и сведений.

Как верно указано судами, в силу части 2 статьи 2 Закона о закупках, Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика.

Таким образом, условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено заказчиком в полном соответствии с условиями Положения о закупке.

Также судами отмечено, что в отсутствие доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить или не допустить определенного участника к участию в закупке, сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки.

Целью установления дозапроса для заказчика являлась необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Судами верно отмечено, что подробное изложение процедуры и условий направления дозапросов исключает нарушение установленного пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношении к участникам закупки.

Таким образом суды на основании изложенного пришли к обоснованным выводам о наличии оснований для удовлетворения требований общества и признал оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа недействительными.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя довод антимонопольного органа о том, что Закон о закупках имеет большую юридическую силу, чем Положение о закупках, исходил из того, что в соответствии со статьями 1-4 Закона о закупках данный нормативно-правовой акт определяет основные требования и принципы осуществления закупочной деятельности, предлагая юридическим лицам руководствоваться, в том числе Положением о закупках, которое и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Включение данного квалификационного требования как наличие опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема соответствует законодательству Российской Федерации и направлено на обеспечение исполнения обязательств по договору. Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Закон о закупках не обязывает заказчиков

допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Таким образом, Положение о закупках при соблюдении основных требований и принципов Закона о закупках может и должно включать в себя условия, конкретизирующие требования, предъявляемые к закупке.

Учитывая изложенное, заявленные требования общества удовлетворены судами правомерно.

Доводы кассационной жалобы о несоответствии Положения о закупках требованиям Закона о закупках, а соответственно, о неправомерности действий заказчика, основанных на Положении о закупках, подлежат отклонению исходя из предмета требований, рассматриваемых в настоящем деле.

Ссылки Управления на судебную практику не могут быть приняты, поскольку в каждом деле суды исходят из конкретных обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Иные доводы кассационной жалобы правомерность выводов судов не опровергают, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств.

Нарушений и неправильного применения норм материального и процессуального права, являющихся основаниями для отмены обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного и исходя из конкретных фактических обстоятельств дела, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 01.06.2023 по делу

№ А60-9059/2023 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2023 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Е.А. Поротникова

Судьи Е.О. Черкезов

Т.П. Ященок