Гражданский кодекс часть 1

о признании уведомления №38145 от 28.04.2015г. недействительным; обязании ФГУП "Главный радиочастотный центр" рассмотреть радиочастотную заявку №01657/15 от 08.04.2015г. провести экспертизу электромагнитной совместимости заявленных радиоэлектронных средств

при участии:

от заявителя: ФИО1 по дов. от 29.06.2015г.; ФИО2 по дов. от 25.06.2015 г.; ФИО3 по дов. от 25.06.2015 г.; ФИО4 по доверенности от 04.08.2015г.

от ответчика (заинтересованного лица): ФИО5 по дов. от 17.08.2015г.; ФИО6 по дов. от 12.02.2015 г.; ФИО7 по дов. от 11.06.2015 г.; ФИО8 по доверенности от 14.01.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Вымпел-Коммуникации" обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным Уведомления ФГУП "Главный радиочастотный центр" №38145 от 28.04.2015г. недействительным; обязании ФГУП "Главный радиочастотный центр" рассмотреть радиочастотную заявку №01657/15 от 08.04.2015г. провести экспертизу электромагнитной совместимости заявленных радиоэлектронных средств.

В судебном заседании представители истца поддержали заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении, письменных возражениях, указав на незаконность обжалуемого акта.

Представители ответчика возражали против заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12.07.2012 г. организатором конкурса Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) был проведен конкурс №1/2012 на право получения лицензий на оказание на территории Российской Федерации услуг связи с использованием радиоэлектронных средств связи стандарта LTE и последующих его модификаций в полосе радиочастот 791-862 МГЦ.

По результатам конкурса Публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее -ПАО "ВымпелКом") признано победителем по лоту №4.

Согласно конкурсной документации конкурса лотом №4 является право получения лицензии на оказание услуг связи на всей территории Российской Федерации с использованием радиочастот в полосе 813,5-821/854,5-862 МГц:

по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей

передачи голосовой информации;

по передаче данных дляцелей передачи голосовой информации;

телематических услуг связи;

подвижной радиотелефонной связи

При этом победителю конкурса выделяются полосы радиочастот 2500-2690 МГц и 720-750 МГц и 761-791 МГц в соответствии с Приложением №3 к Решению ГКРЧ от 08.09.2011 г. №11-12-02.

25.07.2012 г. ПАО "ВымпелКом" получило лицензии №№101253, 101254, 101255, 101256 на оказание услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; подвижной радиотелефонной связи; услуг по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; телематических услуг связи.

08.04.2015 г. ПАО "ВымпелКом" обратилось в ФГУП "ГРЧЦ" с Заявлением №01657/15 о выдаче заключения экспертизы о возможности использования заявленных радиоэлектронных средств стандарта LTE и об их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронных средств в полосах радиочастот 735-742,5 МГц 776-783,5 МГц.

28.04.2015 г. ФГУП "ГРЧЦ" направило ПАО "ВымпелКом" Уведомление №38145 о прекращении рассмотрения материалов обращения (заявки).

В обоснование своего решения ФГУП "ГРЧЦ" указал, что для проведения экспертизы ЭМС необходимо получение предварительного согласия вещателей осуществляющих эфирное наземное вещание на заявленных полосах радиочастот, полученное в порядке, предусмотренном Постановлением Правительства РФ от 16.12.2014 г. №1368.

ПАО "ВымпелКом" посчитав указанное уведомление незаконным и необоснованным, нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности обратилось в суд.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

На основании статьи 22 Закона "О связи" и в соответствии с Положением о Государственной комиссии по радиочастотам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 2 июля 2004 г. № 336 (далее - Положение о ГКРЧ), Государственная комиссия по радиочастотам (далее - ГКРЧ) уполномочена, кроме прочего, на выделение полос радиочастот в соответствии с Таблицей распределения полос частот между радиослужбами Российской Федерации и планом перспективного использования радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 Закона "О связи" распределение радиочастотного спектра осуществляется в соответствии с Таблицей распределения полос частот между радиослужбами Российской Федерации (далее - Таблица распределения полос радиочастот) и планом перспективного использования радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами (далее - План использования РЧС), которые разрабатываются ГКРЧ и утверждаются Правительством Российской Федерации.

Согласно законодательству Российской Федерации полосы радиочастот 694-726 МГц и 726-790 МГц распределены и выделены ГКРЧ для использования РЭС радиовещательной службы для осуществления телевизионного вещания и радиовещания, и, соответственно, основания для использования ПАО "ВымпелКом" полос радиочастот 735-"42.5 МГц и 776-783,5 МГц для применения РЭС в сетях связи стандарта LTE и последующих его модификаций отсутствуют.

Указанные обстоятельства также подтверждаются положениями решения ГКРЧ от 08.092011 №11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций" (далее - решение ГКРЧ от полосы радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц выделяются ПАО "ВымпелКом" без проведения дополнительных торгов (аукционов, конкурсов) по результатам проведения ПАО "ВымпелКом" организационно-технических мероприятий по обеспечению возможности использования полосы радиочастот 694-876 МГц или по ее высвобождению, включая конверсию радиочастотного спектра, рефарминг, перераспределения радиочастот или радиочастотных каналов между пользователями и иных необходимые действий с целью высвобождения радиочастотного спектра.

Таким образом, согласно указанным условиям решения ГКРЧ от 08.09.2011 № 11-12-02, полосы радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц можно считать выделенными ПАО "ВымпелКом" только при условии проведения ПАО "ВымпелКом" технических мероприятий по высвобождению полосы радиочастот 698-790 МГц, в том числе мероприятий по перераспределению полосы радиочастот 698-790 МГц (в части полос радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц) для применения РЭС в сетях связи стандарта LTE и последующих его модификаций.

На основании изложенного, ПАО "ВымпелКом" необходимо было провести указанные выше мероприятия и действия по высвобождению радиочастотного спектра в полосе радиочастот 694-876 МГц или до 11.08.2014 обратиться в ГКРЧ с предложением о внесении соответствующих изменений в Таблицу распределения полос радиочастот (после этого ГКРЧ представляет указанные изменения в Минкомсвязь России для внесения в Правительство Российской Федерации), либо 26.12.2014, в соответствии с пунктом 8 Положение о ГКРЧ, обратиться в ГКРЧ с заявлением о перераспределении полос радиочастот 698-790 МГц (в части полос радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц) с приложением оригиналов документов, подтверждающих согласие вещателей общероссийских обязательных общедоступных телеканалов и радиоканалов и вещателей, получивших право на осуществление эфирного наземного вещания в полосе радиочастот 698-790 МГц, и оригинала документа, подтверждающего согласие ПАО "ВымпелКом" с условиями (при наличии), на которых дано предварительное согласие вещателей (без указанных прилагаемых документов заявление о перераспределении полос радиочастот рассмотрению не подлежит), для принятия ГРКЧ решения о соответствующем перераспределении полосы радиочастот 698-790 МГц (в части полос радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц).

Данное условие обусловлено Указом Президента Российской Федерации от И августа 2014 г. №561 "О гарантиях распространения телеканалов и радиоканалов на территории Российской Федерации" (вступил в силу 11.08.2014) и предусмотрено постановлением Правительства Российской Федерации от 16 декабря 2014 г. № 1368 (вступило в силу 26.12.2014), которым также утверждены Правила получения предварительного согласия вещателей общероссийских обязательных общедоступных телеканалов и радиоканалов и вещателей, получивших право на осуществление эфирного наземного вещания, на перераспределение для иных целей выделенных им полос радиочастот.

В настоящее время никакие изменения в Таблицу распределения полос радиочастот, в части распределения полосы радиочастот 694-876 МГц, не внесены и данная полоса по-прежнему распределена радиовещательной и воздушной радионавигационной службам.

Кроме того, полоса радиочастот 470-790 МГц решениями ГКРЧ от 06.06.2005 № 05-06-02-001, от 19.08.2009 №09-04-01 и от 16.03.2012 №12-14-07 по-прежнему выделена для осуществления аналогового телевизионного и цифрового эфирного телевизионного вещания - на территории Российской Федерации.

Между тем, в соответствии с указанным выше действующим нормативным правовым регулированием, в настоящее время оформление выделения ПАО "ВымпелКом" полос радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц возможно только посредством принятия ГКРЧ решения о перераспределении полос радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц для применения РЭС в сетях связи стандарта LTE и последующих его модификаций, принимаемым ГКРЧ по заявлению ПАО "ВымпелКом" о перераспределении указанных полос радиочастот с приложением оригиналов документов, подтверждающих предварительное согласие вещателей, осуществляющих или получивших право осуществлять вещание телеканалов и радиоканалов в полосе радиочастот 694-876 МГц, принятом, в свою очередь, на основании письменного заключения оператора связи, осуществляющего или получившего право осуществлять вещание телеканалов и радиоканалов, о наличии технической возможности и условиях осуществления эфирной наземной трансляции в полосе радиочастот 694-876 МГц с учетом планируемого перераспределения (пункт 3 Правил получения предварительного согласия вещателей).

В связи с тем, что условия выделения и использования полос радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц, определенные решением ГКРЧ от 08.09.2011 № 11-12-02, ПАО "ВымпелКом" не соблюдены, то выделение ПАО "ВымпелКом" полос радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц отсутствует, то есть, в настоящее время отсутствует вступившее в силу решение ГКРЧ о выделении предполагаемых к использованию ПАО "ВымпелКом" полос радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц.

В соответствии с изложенным, руководствуясь статьей 22.1 Закона "О связи", и на основании пункта 11 Порядка проведения экспертизы ЭМС, у ФГУП "ГРЧЦ" отсутствовали законные основания для проведения экспертизы ЭМС по радиочастотной заявке ПАО "ВымпелКом" в отношении полос радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц, и осуществленный ФГУП "ГРЧЦ" возврат ПАО "ВымпелКом" указанной радиочастотной заявки является правомерным, так как основан на требованиях действующего нормативного правового регулирования.

Однако ФГУП "ГРЧЦ", принимая во внимание длительность административных процедур по принятию решений ГКРЧ о перераспределении полос радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц для применения ПАО "ВымпелКом" РЭС в сетях связи стандарта LTE и последующих его модификаций, готово было начать рассмотрение радиочастотной заявки ПАО "ВымпелКом" при условии представления ПАО "ВымпелКом" предварительного согласия вещателей, содержащего заключение о наличии технической возможности и о конкретных условиях осуществления эфирной наземной трансляции в полосе радиочастот 694-876 МГц с учетом планируемого перераспределения, так как без указанных сведений оказание ФГУП "ГРЧЦ" услуги по проведению экспертизы ЭМС не представляется возможным, поскольку данные сведения имеют существенное значение для проведения экспертизы ЭМС и могут существенно повлиять на результаты проведенной экспертизы ЭМС.

В соответствии с п. 2 ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон "О связи") выделение полосы радиочастот - разрешение в письменной форме на использование конкретной полосы радиочастот, в том числе для разработки, модернизации, производства в Российской Федерации и (или) ввоза в Российскую Федерацию радиоэлектронных средств или высокочастотных устройств с определенными техническими характеристиками.

Согласно п. 17 ст. 2 Закона "О связи" присвоение (назначение) радиочастоты или радиочастотного канала - разрешение в письменной форме на использование конкретной радиочастоты или радиочастотного канала с указанием конкретного радиоэлектронного средства, целей и условий такого использования.

В соответствии с п. 4 ст. 2 Закона "О связи" использование радиочастотного спектра -обладание разрешением на пользование и (или) фактическое пользование полосой радиочастот, радиочастотным каналом или радиочастотой для оказания услуг электросвязи и других не запрещенных федеральными* законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации целей.

На основании изложенного, суд считает мнение ПАО "ВымпелКом" о его праве на использование полос радиочастот 735-742,5 Мгц и 776-783,5 Мгц лишь по результатам проведенных в соответствии с решением ГКРЧ от 08.09.2011 №11-12-02 (далее - решение ГКРЧ № 11-12-02) торгов и на основании выданных лицензий на оказание услуг связи является несостоятельным, поскольку право на использование радиочастотного спектра возникает исключительно на основаниях, указанных в ч. 1 ст. 24 Закона "О связи", то есть посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов.

Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается.

Ссылки ПАО "ВымпелКом" об исполнении решения ГКРЧ № 11-12-02 государственными органами и ПАО "ВымпелКом" не имеет отношения к рассматриваемому спору, так как предметом настоящего спора является оспаривание ПАО "ВымпелКом" конкретного решения ФГУП "ГРЧЦ", а именно уведомление ФГУП "ГРЧЦ" от 28.04.2015 № 38145, вынесенного в отношении конкретной радиочастотной заявки ПАО "ВымпелКом", поданной для проведения экспертизы электромагнитной совместимости конкретных радиоэлектронных средств ПАО "ВымпелКом", планируемых к использованию в конкретных полосах радиочастот (735-742.5 МГц и 776-783.5 МГц).

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензия - специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом.

Таким образом, лицензия подтверждает наличие у ПАО "ВымпелКом" права на осуществление конкретного вида деятельности (возмездное оказание услуг связи), которая не может рассматриваться в качестве документа, разрешающего использование радиочастотного спектра.

Оказание услуг ПАО "ВымпелКом" на основании выданных лицензий и внесение платы за пользование радиочастотным спектром не являются предметом рассмотрения дела.

В соответствии с п. 3 постановления Правительства Российской Федерации 16.03.2011 №171 "Об установлении размеров разовой платы и ежегодной платы за использование в Российской Федерации радиочастотного спектра и взимания такой платы" (далее - Постановление "Об установлении размеров платы за пользование радиочастотного спектра") размеры разовой платы и ежегодной платы для радиотехнологий стандартов GSM (кроме GSM-R), UMTS, IMT МС-450, LTE и их последующих модификаций (далее - радиотехнологии сотовой связи), используемых радиоэлектронными средствами гражданского назначения, устанавливаются Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) применительно к полосе радиочастот, выделенной решением ГКРЧ или указанной в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи с использованием радиочастотного спектра (далее - лицензия), по каждому субъекту (части субъекта) Российской Федерации, указанному в решении ГКРЧ о выделении полос радиочастот или лицензии.

Таким образом, плата за пользование полосой радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц осуществляется ПАО "ВымпелКом" применительно к полосе радиочастот, указанной в лицензии на осуществлении деятельности в области оказания услуг связи, то есть за право оказания услуг связи.

Само по себе использование ПАО "ВымпелКом" выделенных полос радиочастот 2500-2690 Мгц не является доказательством права на использование полос радиочастот 735-742,5 МГц и 776- 783,5 МГц, так как указанный вопрос выходит за рамки предмета рассмотрения спора и не имеет отношения к возврату спорной радиочастотной заявки.

Вопреки мнению ПАО "ВымпелКом", ФГУП "ГРЧЦ" в настоящее время не оспаривается законность решения ГКРЧ№ 11-12-02.

В соответствии с пп. "в" п. 5 постановления Правительства Российской Федерации от 02.07.2004 № 336 "Об утверждении Положения о Государственной комиссии по радиочастотам" (далее - Положение о ГКРЧ) ГКРЧ обладает полномочиями по выделению полос радиочастот в соответствии с Таблицей распределения полос частот между радиослужбами Российской Федерации и планом перспективного использования радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами, а также установление условий использования полос радиочастот для радиоэлектронных средств, используемых в конкретных радиотехнологиях.

Таким образом, доводы ПАО "ВымпелКом" об отсутствии полномочий у ФГУП "ГРЧЦ" по оценке вопросов выделения полос радиочастот, а так же возможности дачи разъяснений положений решения ГКРЧ № 11-12-02 и положений действующего законодательства в области связи не соответствует действительности, поскольку ФГУП "ГРЧЦ" осуществляя возврат радиочастотной заявки исходил из полномочий ГКРЧ и буквального значения (написания) содержащихся в действующем нормативно-правовом регулировании и решении ГКРЧ слов и выражений.

При этом полномочия ФГУП "ГРЧЦ" по оценке решений ГКРЧ закреплены в пп. "ч" п. 5 Положения о радиочастотной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 14 мая 2014 г. № 434.

Позиция ПАО "ВымпелКом" об отсутствии необходимости внесения изменений в Таблицу распределения радиочастот между радиослужбами Российской Федерации не имеет под собой правовых оснований.

В соответствии с п. 22 ст. 2 Закона "О связи" распределение полос радиочастот -определение предназначения полос радиочастот посредством записей в Таблице распределения полос радиочастот между радиослужбами Российской Федерации, на основании которых выдается разрешение на использование конкретной полосы радиочастот, а также устанавливаются условия такого использования.

Доводы ПАО "ВымпелКом" относительно отсутствия полномочий у ФГУП "ГРЧЦ" на осуществление контроля за осуществлением выполнения и приемки организационно-технических мероприятий являются несостоятельными и не имеют отношения к рассматриваемому спору, поскольку действия ФГУП "ГРЧЦ" по возврату спорных радиочастотных заявок не направлены осуществление контроля за проведением организационно-технических мероприятий.

В силу действующего нормативно-правового регулирования ФГУП "ГРЧЦ" осуществляет экспертизу ЭМС только в отношении выделенных полос радиочастот, распределенных (определенных для использования радиоэлектронных средств конкретных служб радиосвязи) в соответствии с Таблицей распределения частот между радиочастотными службами Российской Федерации и планом перспективного использования радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами.

В связи с тем, что мероприятия, определенные решением ГКРЧ от 08.09.2011 №11-12-02, по результатам проведения которых выделяются полосы радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц, ПАО "ВымпелКом" не проведены, то решение ГКРЧ о перераспределении и выделении ПАО "ВымпелКом" полос радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц отсутствует, то есть, в настоящее время отсутствует вступившее в силу решение ГКРЧ о выделении предполагаемых к использованию ПАО "ВымпелКом" полос радиочастот 735-742,5 МГц и 776-783,5 МГц.

Таким образом, суд приходит к выводу, что в настоящее время отсутствуют нарушения законных прав и интересов заявителя, а также возможность их восстановления с учетом предмета заявленных требований и способа восстановления нарушенного права, избранного заявителем, что в силу ст.198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

В соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах суд не находит оснований для удовлетворения требования заявителя.

Госпошлина распределяется в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя, излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 65,67,68, 150, 167-170, 181,197-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ПАО "Вымпел-Коммуникации" об оспаривании уведомления ФГУП "Главный радиочастотный центр" №38145 от 28.04.2015г., обязании ФГУП "Главный радиочастотный центр" рассмотреть радиочастотную заявку №01657/15 от 08.04.2015г. провести экспертизу электромагнитной совместимости заявленных радиоэлектронных средств, отказать полностью.

Возвратить ПАО "Вымпел-Коммуникации" из доходов федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению №14199 от 16.07.2015г. государственную пошлину 6.000 (шесть тысяч) руб.

Проверено на соответствие положениям законодательства о связи.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.В.Лапшина