Гражданский кодекс часть 1

в открытом судебном заседании рассмотрел дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Столица» (г. Москва), о признании незаконными действия Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области по изъятию компьютерных терминалов ООО «Столица» в количестве десяти штук 21.08.2009г. и об обязании ИФНС России по г. Орску вернуть обществу изъятые 21.208.2009г. компьютерные терминалы.

В судебном заседании приняли участие представители сторон

от заявителя: ФИО1 – представитель (доверенность от

от налогового органа: ФИО2 – главный специалист-

эксперт юридического отдела (доверенность от 05.06.2009г., № 05-13/37,

постоянная).

В порядке, предусмотренном ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в судебном заседании объявлялся перерыв с 11.11.2009 г. до 18.11.2009 г. После перерыва представители сторон не присутствовали.

УСТАНОВИЛ:

Сотрудниками Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области 21 августа 2009г. на основании распоряжения и.о. начальника инспекции № 4 от 21.08.2009г. была проведена проверка Интернет клуба, расположенного по адресу: <...>, принадлежащего ООО «Столица», юридический адрес: <...> по вопросу соблюдения организаторами азартных игр, требований, установленных Федеральным законом № 244-ФЗ от 29.12.2006г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В ходе проверки было установлено, что в помещении по указанному адресу

общей площадью 88 кв.м., на площади 10 кв.м. находится компьютерное

оборудование, размещенное в зале «Интернет клуб» с признаками проведения

азартных игр с использованием сети «Интернет» в количестве 10 единиц. На момент

начала проверки компьютерное оборудование, размещенное в зале «Интернет клуб»

с признаками проведения азартных игр с использованием сети «Интернет»

находилось во включенном рабочем состоянии. В помещении находились один

посетитель, консультант и администратор заведения. Документы на компьютерное

оборудование и организацию ООО «Столица» не представлены.

Данные факты зафиксированы в протоколе осмотра и изъятия вещей и

документов, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному

предпринимателю (л.д. 15-20)

Сотрудниками налогового органа, проводившими осмотр, произведено изъятие компьютерного оборудования подключенного к сети «Интернет» в количестве 10 штук, о чем составлен протокол осмотра и изъятия вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю б/н от 21.08.2009г.

Указанный протокол составлен с участием консультанта Интернет клуба ФИО3. С документами, составленными в ходе проверки, ее ознакомили в присутствии двух понятых ФИО4 и ФИО5, но подписать она их отказалась.

В ходе осмотра налоговым органом производилась видеосъёмка, что отражено в протоколе осмотра и изъятия вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю б/н от 21.08.2009 г. При проведении проверки были отобраны письменные объяснения: - б/н от 21.08.2009 г. у консультанта Интернет клуба ФИО3, в которых она указала, что занимает должность консультанта, в ее обязанности входит регистрация клиентов и порядок в зале; - б/н от 21.08.2009 г. у ФИО6, в которых она пояснила, что ФИО8 пришел в гости по адресу: ул. Станиславского 52Б, у нее с ним дружеские отношения, по данному адресу находится «Интернет – клуб»; - б/н от 21.08.2009 г. у ФИО7, где он указал, что 21.08.2009 г. зашел в «Интернет-клуб», расположенный по адресу: <...> с целью поиграть в игровые автоматы, положил на пластиковую старт-карту денежную сумму в размере 100 рублей, подошел к игровому автомату (шестому по счету от входа) и начал игру. В момент игры к нему подошли сотрудники интернет-клуба и попросили закончить игру в связи с техническими неполадками; - б/н от 21.08.2009 г. у ФИО8, который пояснил, что находится здесь в гостях у своей знакомой бармена по адресу: ул. Станиславского 52Б, данный объект не охраняет.

Заявитель, просит согласно уточненным требованиям (л.д. 80), признать незаконными действия налогового органа по изъятию компьютерных терминалов ООО «Столица» в количестве десяти штук считая, что Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области не имела полномочий

проводить проверку соответствия деятельности ООО «Столица» требованиям Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006г. Налоговым органом проведено изъятие компьютерных терминалов, не являющихся орудиями или предметами совершения правонарушения. Считает, что незаконные действия налогового органа по изъятию оборудования при отсутствии протокола об административном правонарушении нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, поскольку действия по изъятию оборудования привели к фактическому прекращению законной деятельности общества, направленной на получение прибыли, до настоящего времени изъятое оборудование обществу не возвращено.

Кроме того, заявитель утверждает, что он не является организатором азартных игр, а предоставляет посетителям доступ к сети Интернет (дополнение к заявлению – л.д. 76).

Налоговый орган требования не признает, считает действия инспекции правомерными и обоснованными, просит суд отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований, считая, что при проведении проверки налоговым органом не превышены пределы полномочий, а доказательства, представленные в дело, подтверждают факт проведения азартных игр.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения исполняющего обязанности начальника ИФНС России по г. Орску от 21.08.2009г. № 4 сотрудниками отдела оперативного контроля инспекции совместно с сотрудником администрации г. Орска и оперуполномоченным ОРЧ по НП МД г. Орск, помощником прокурора Ленинского района г. Орска поручено провести проверку соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных Федеральным законом от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», проверку соблюдения организаторами, операторами и распространителями лотереи требований, установленных Федеральным законом от 11.11.2003г. № 138- ФЗ «О лотереях» (л.д. 66).

При этом, указанным распоряжением сотрудникам налогового органа предписывается проводить проверку на основании Закона от 21.03.1991г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» и Постановления Правительства РФ от 30.09.2004г. № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

На основании пунктов 3, 3.1 статьи 7 Закона от 21.03.1991г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» налоговым органам предоставляется право осуществлять налоговый контроль путем проведения налоговых проверок, а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, а также в целях осуществления налогового контроля производить осмотр (обследование) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых организациями и гражданами для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно ст. 92 НК РФ, должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Осмотр производится в присутствии понятых.

Таким образом, из п. 1 ст. 92 НК РФ следует, что сотрудники налогового органа наделены правом проведения осмотра территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится выездная налоговая проверка.

Причем, в силу п. 2 ст. 92 НК РФ вне рамок выездной налоговой проверки допускается проведение осмотра документов и предметов, то есть вне рамок проведения выездной налоговой проверки законодательство о налогах и сборах не наделяет налоговый орган правом фиксации сведений об осматриваемом помещении и территории, используемой налогоплательщиком.

При этом, в порядке, установленном ст. 92 НК РФ фиксируются сведения в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты налоговой проверки. В соответствии с п. 2 ст. 87 НК РФ, целью выездной налоговой проверки является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах. Пунктом 2 ст. 89 НК РФ установлено, что предметом выездной налоговой проверки является налог, правильность исчисления и уплаты которого подлежит проверке.

В рассматриваемом случае в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 21.08.2009г. налоговым органом указано, что выявлено административное правонарушение в области налогов и сборов, а также области законодательства о защите прав потребителей.

Однако, как установлено судом, заявитель не является плательщиком налога на игорный бизнес, более того, правильность исчисления налога на игорный бизнес в рамках проводимых налоговым органом контрольных мероприятий не проверялась.

Суд считает необходимым отметить, что действующее законодательство не предусматривает ограничений возможности осуществления налогового контроля по сбору и анализу информации о финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика посредством осмотра помещений (территорий), куда налогоплательщиком осуществляется публичный доступ (допускается неограниченный круг лиц).

Вместе с тем, полученные в указанном порядке контролирующим органом сведения подлежат фиксации в качестве доказательства только в порядке, установленном п. 1 ст. 92 НК РФ, то есть при проведении выездной налоговой проверки.

Таким образом, протокол осмотра и изъятия вещей и документов от 21.08.2009, является недопустимым доказательством, поскольку получен в нарушение порядка, предусмотренного ст. 92 НК РФ.

Кроме того, в соответствии с п. 3, 4 ст. 98 НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица, не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов. Пятым пунктом указанной статьи предусмотрена гарантия достоверности зафиксированных в протоколе сведений, а именно, в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

Приказом ФНС РФ от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах" установлены обязательные реквизиты протокола осмотра в части сведений, касающихся идентификации понятых. В указанной части должны содержаться сведения, в том числе, о месте жительства, данные о паспорте или ином, удостоверяющем личность документе.

Протокол осмотра и изъятия вещей и документов от 21.08.2009 (л.д. 58-61) не содержит сведений о паспортных данных понятых, соответственно, налоговым органом не доказано соблюдение установленных п. 3, 4 ст. 98 НК РФ требований при составлении указанного документа.

В соответствии с частью 3 статьи 3 и частью 3 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту - Закон № 244-ФЗ) проверка технического состояния игрового оборудования и контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Таким органом, согласно постановления Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе», является Федеральная налоговая служба, осуществляющая свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (п. 5.1.9).

Таким образом, Федеральная налоговая служба в лице своих территориальных органов является уполномоченным органом исполнительной власти в сфере осуществления контроля за соответствием технического состояния игорного оборудования и соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ.

Вместе с тем, суд не может принять во внимание довод заявителя о том, что налоговым органом при проведении осмотра и изъятия оборудования нарушены нормы Федерального закона от 26.12.2008г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ), по следующим основаниям.

Согласно п. 3 ст. 1 положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются, в

том числе, к действиям государственных органов при проведении административного расследования. При этом, под административным расследованием следует понимать любые процессуальные действия, совершаемые в рамках производства по делу об административном правонарушении на стадии возбуждения дела об административном правонарушении с целью сбора и фиксации доказательств.

Кроме того, из толкования вышеуказанной нормы следует, что воспользоваться положениями Закона № 244-ФЗ могут только органы власти, установившие ограничения к ведению игорного бизнеса в своем регионе, но не имеющие правового механизма проверки соблюдения ограничений и привлечения к ответственности.

Таким образом, налоговые органы к таким органам не относятся.

Частью 2 ст. 15.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение установленного срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе или органе государственного внебюджетного фонда сопряженное с ведением деятельности без постановки на учет в налоговом органе или органе государственного внебюджетного фонда.

Вместе с тем, из определения от 21.08.2009г. о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования не усматривается, что в ходе проверки проверялся и был установлен факт нарушения установленного срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Из части 3 ст. 28.3 КоАП РФ следует, что помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Названная норма является бланкетной и отсылает к другим нормативным правовым актам, устанавливающим полномочия федеральных органов исполнительной власти и иных государственных органов.

Частью 3 статьи 16 Закона N 244-ФЗ установлено, что контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 данной статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Между тем, согласно п. 5.3.4 Положения о Федеральной налоговой службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 506, Федеральная налоговая служба осуществляет лицензирование в соответствии с законодательством Российской Федерации деятельности в области производства

и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также лицензирование других видов деятельности, отнесенных к компетенции Службы.

Таким образом, Положение о Федеральной налоговой службе не предусматривает иных полномочий ФНС России в области лицензирования.

Постановлением Правительства РФ от 26.01.2006 года № 45 утвержден Перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование (далее – Перечень).

В данном перечне указано, что ФНС России осуществляет лицензирование: - деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино); - деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Однако, Постановлением Правительства РФ от 03.09.2007 года № 556 из компетенции Федеральной налоговой службы исключено лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме букмекерских контор и тотализаторов). Указанное Постановление вступило в силу 15.09.2007г.

Следовательно, с 15.09.2007г. Федеральная налоговая служба не уполномочена осуществлять лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме букмекерских контор и тотализаторов).

Кроме того, суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон № 128-ФЗ) лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу пп. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона № 128-ФЗ (в ред., действующей до 30.06.2009г.) лицензированию подлежала деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Однако, с 30.06.2009г. указанный пункт признан утратившим силу на основании Федерального закона от 08.11.2007 № 258-ФЗ.

Согласно п. 5 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ со дня вступления в силу настоящего Федерального закона выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Таким образом, налоговый орган не вправе в отношении субъекта предпринимательской деятельности составить протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, если он не является организатором азартных игр в букмекерской конторе или тотализаторе.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента

составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 КоАП РФ.

В части 2 статьи 27.10 КоАП РФ установлено, что изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 КоАП РФ.

Следовательно, меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде изъятия вещей и документов вправе применить лица, уполномоченные осуществить доставление, задержание, либо на составление протокола об административном правонарушении.

В связи с исключением из компетенции Федеральной налоговой службы лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме букмекерских контор и тотализаторов), должностные лица налогового органа с 15.09.2007 утратили право на основании ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено только должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях.

Следовательно, меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде изъятия вещей и документов вправе применить только лицо, уполномоченное составить протокол об административном правонарушении (а так же указанные в ст.ст. 27.2, 27.3 КоАП РФ лица).

Поскольку должностные лица налогового органа не уполномочены составлять протоколы об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, действия инспекции по изъятию в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении спорного оборудования следует признать незаконными.

По этим же основаниям, протокол осмотра и изъятия вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу от 21.08.2009 (л.д. 58-61), является недопустимым доказательством.

Вступившим в силу с 01.01.2007г. Федеральным законом от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ) определены правовые основыгосударственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления этой деятельности.

Пунктом 5 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ определено, что организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Из п. 11 указанной статьи следует, что игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в

том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Частью 6 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ установлено, что деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 01 июля 2007 года.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от № 244-ФЗ под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Из вышеизложенного следует, что организация и проведение азартных игр возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, в связи с чем, в рассматриваемом случае, ответчик обязан предоставить доказательства того, что деятельность общества по предоставлению пользователям доступа к сети «Интернет» одновременно является деятельностью по организации азартных игр в смысле, придаваемомназванному понятию нормами Федерального закона № 244-ФЗ.

Как усматривается из материалов дела, в интерактивном клубе ООО «Столица» имеются интернет-терминалы, предназначенные для пользования информационно-телекоммуникационной сетью, а также для осуществления доступа к ресурсам сети «Интернет». Доступ в сеть «Интернет» может осуществлять любой гражданин, достигший совершеннолетия, обратившийся к оператору ООО «Столица».

Судом установлено, что помещение под интернет-клуб арендуется обществом на основании договора субаренды № 01/08/09-с от 01.08.2009г. (л.д. 33-36).

Также из материалов дела следует, что обществом заключен договор купли- продажи ценных бумаг № R242377036819 WMID № 372956089247 от 11.06.2008г., согласно которому продавец – ООО «Столица» обязуется передавать в собственность покупателя – ООО «Гарантийное агентство» ЭЧП – чек в электронном виде на предъявителя (WMR), выданные чекодателем посредством и в формате учетной системы «WebMoney Transfer», и гарантирующий оплату денежной суммы, указанной в ЭЧП, при предъявлении ЭЧП к оплате. Получение и передача ЭЧП удостоверяется с помощью средств программно-аппартного комплекса «WebMoney Transfer» путем оформления актов приема-передачи, которыми стороны признают записи о транзакциях.

Таким образом, данный договор гарантирует доступ клиентов ООО «Столица» к использованию возможностей платежной системы WebMoney для расчетов в сети «Интернет».

Пунктом 4 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ установлено, что выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Вместе с тем, судом установлено и материалами дела подтверждается, что в интерактивном клубе ООО «Столица» установлены интернет-терминалы, а не игровые автоматы в смысле, придаваемом ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ.

В ходе проверки налоговым органом не установлено, что действия общества по предоставлению услуг доступа в сеть «Интернет» направлены на заключение с посетителями зала соглашений о выигрыше по установленным правилам, на установление правил проведения азартных игр, на выплату выигрыша посетителям.

Кроме того, материалы дела не содержат доказательств того, что общество осуществляет самостоятельную, целенаправленную предпринимательскую деятельность по организации азартных игр и получает систематическое извлечение прибыли от указанной деятельности.

Таким образом, факт выплаты обществом лицу, использующему оборудование общества, выигрыша в виде денежных средств, иного имущества или неимущественных прав ответчиком не доказан.

Кроме того, суд приходит к выводу, что налоговым органом нарушены нормы ст. 28.7 КоАП РФ, согласно которым решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.

Из определения о возбуждении дела об административном правонарушении от 21.08.2009г. (л.д. 57) следует, что дело возбуждено по признакам административных правонарушений, предусмотренных п. 2 ст. 14.1, п. 2 ст. 15.3 КоАП РФ.

Вместе с тем, согласно ст. 28.3 КоАП РФ налоговые органы вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 15.3 КоАП РФ, в то время как по ст. 14.1 КоАП РФ вправе составлять протоколы должностные лица органов внутренних дел.

В определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, статья настоящего Кодекса либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение. При вынесении определения о возбуждении

дела об административном правонарушении и проведении административного расследования физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в определении.

Как усматривается из материалов дела, в определении от 21.08.2009г. не указан повод для возбуждения дела об административном правонарушении, кроме того, отсутствуют отметки о том, что законному представителю общества и иным участникам административного производства разъяснены их права и обязанности.

Согласно ст. 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 5 ст. 28.7 КоАП РФ, срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок может быть продлен на срок не более одного месяца.

Таким образом, срок проведения административного расследования истек 21 сентября 2009 года.

По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении, либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении (ч. 6 ст. 28.7 КоАП РФ).

В соответствии с ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента, в том числе:

- составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса;

- составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении;

- вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Согласно ч. 1, 1.1 ст. 29.9 КоАП РФ, по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление:

2) о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Кроме того, в выносимом по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении постановлении (судебном акте) должен быть разрешен вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом п. 1 - 4 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

Из системного анализа указанных норм следует, после изъятия спорного оборудования в качестве процессуальной меры обеспечительного характера, предусмотренной ст. 27.10 КоАП РФ, должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Таким образом, порядок производства по делу об административном правонарушении гарантирует лицу, в отношении которого в результате составления протокола о применении меры обеспечения считается возбужденным дело об административном правонарушении, что по истечении установленных процессуальных сроков производства по делу об административных правонарушениях будут разрешены вопросы об изъятых вещах.

Из материалов же дела усматривается, что фактически налоговым органом приняты обеспечительные меры в виде изъятия оборудования, при этом, ни протокол, ни постановление по делу об административном правонарушении не вынесены.

В связи с чем, удержание налоговым органом спорного оборудования не обусловлено целью обеспечения производства по делу об административном правонарушении, что нарушает права общества на своевременное разрешение вопроса об изъятых вещах и документах, принадлежащих обществу.

Все вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют, по мнению суда, о том, что фактически действия налогового органа свелись к изъятию оборудования, что в свою очередь привело к прекращению законной деятельности общества, направленной на получение прибыли.

Обратного налоговым органом не доказано.

Также суд считает необходимым отметить, что согласно положениям, сформулированным Европейским судом по правам человека на основе Протокола № 1 от 20.03.1952 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 г. (информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.1999 г. № С1-7/СМП-1341) государство (в лице его уполномоченных органов) может в исключительных случаях ограничивать частные имущественные права (в том числе путем взыскания налогов, сборов или штрафов) во имя поддержания публичного общественного порядка, но такие ограничения не должны носить фискального характера и должны иметь под собой законные основания.

Кроме того, охрана права на имущество физических и юридических лиц закреплена в ст. 35 Конституции РФ и представляет собой гарантии для владельцев имущества, позволяющие им беспрепятственно реализовывать свои права, а также защищающих их от незаконного изъятия имущества.

Вышеизложенное, по мнению суда, свидетельствует о незаконности действий налогового органа, выразившихся в изъятии 21.08.2009г. компьютерных терминалов общества в количестве 10 (десяти) штук.

При таких обстоятельствах, требования Общества с ограниченной ответственностью «Столица» (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 115487, <...>) следует удовлетворить.

Судебные расходы по государственной пошлине подлежат взысканию с налогового органа в пользу заявителя, в силу положений ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд,

Р Е Ш И Л:

Признать незаконными действия Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области по изъятию интернет-терминалов (компьютерных терминалов) общества в количестве 10 (десяти) штук 21 августа 2009г.

Исполнительный лист на взыскание судебных расходов выдать Обществу с ограниченной ответственностью «Столица» (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 115487, <...>) в порядке ст.ст. 318, 319 АПК РФ после вступления решения по настоящему делу в законную силу.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной и кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Е.Г. Цыпкина