Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: - Симонэ Л.В. - по доверенности от 15.05.2006г., паспорт серии 75 98 № 100086, выдан УВД Курчатовского района г. Челябинска 10.02.1999г.; Сапожникова Т.А. - по доверенности от 16.05.2006г., паспорт серии 75 04 № 332387, выдан УВД Ленинского района г. Челябинска 29.07.2004г.; Меркурьева И.П. - по доверенности от 12.10.2004г., паспорт серии 75 02 № 683121, выдан ОВД г. Чебаркуля Челябинской области 18.02.2002г.; Горелов В.В. - паспорт серии 75 04 № 247057, выдан Северным отделом милиции УВД г. Миасса Челябинской области 30.08.2004г.

от ответчика: - Полуэктова Е.И. - по доверенности № 04-29/13 от 30.01.2006г., служебное удостоверение УР №123323 от 08.11.2005г., Мурдасова И.Н. - по доверенности № 06 от 11.01.2006г., служебное удостоверение УР № 123366 от 07.11.2005г., Истомин С.Ю. - по доверенности № 11 от 19.01.2006г., служебное удостоверение УР № 123982 от 11.07.2005г., Сухорослова Е.Ю. - по доверенности № 11 от 19.01.2006г., служебное удостоверение УР № 12323 от 08.11.2005г.,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель ЗАО «Проектсервис» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения № 1685 от 11.07.2005г. Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Миассу Челябинской области о привлечении ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. В подтверждение привело следующие доводы:

Инспекцией ФНС России по г. Миассу Челябинской области принято два решения № 1685 от 11.07.2005 о привлечении ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений и № 14365 от 25.08.2005 о взыскании пени за счет денежных средств налогоплательщика.

Решение № 1685 от 11.07.2005 налоговый орган вынес на основании акта № 27 от 14.03.2005 выездной налоговой проверки, и акта № 86 от 14.06.2005 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Однако перечисленные акты проверок и решения налогового органа являются незаконными по следующим основаниям:

1) сотрудниками налогового органа при проведении выездной налоговой проверки были нарушены положения, установленные ст. 89, 90, 92, 99, 100, 101 Налогового кодекса РФ;

2) акты № 27 от 14.03.2005г. выездной налоговой проверки и № 86 от 14 06.2005 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля не соответствуют требованиям ст. 100 НК РФ и Инструкции о порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах, утвержденной Приказом МНС РФ от 10.04.2000 № АП-3-16/138;

3)выводы, содержащиеся в актах выездной налоговой проверки № 27 от 14.03.2005г., № 86 от 14.06.2005г. и в решении № 1685 от 11.07.2005г. о привлечении ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, основаны на субъективных предположениях проверяющих, не содержат документально подтвержденных фактов совершения ЗАО «Проектсервис» налоговых правонарушений, наличия вины;

4)при вынесении оспариваемых решений налоговым органом использовалась информация, полученная с нарушением положений Налогового кодекса РФ, не были учтены суммы НДС, уплаченные ЗАО «Проектсервис» до 11.07.2005г.;

5)при проведении выездной налоговой проверки сотрудники налогового органа совершили действия, которые свидетельствуют о злоупотреблении правами, предоставленными налоговому органу статьей 31 Налогового кодекса РФ.

Раздел I. Так, налоговый орган указал в оспариваемом решении о том, что ЗАО «Проектсервис» обязано уплатить в бюджет суммы налоговых вычетов по НДС, которые ранее были предъявлены налогоплательщиком к вычету на основании ст. 17 НК РФ

1) в размере 1 260 959 руб. «со стоимости счетов-фактур поставщиков, не предоставляющих налоговую отчетность» (решение, п. 1.2 стр. 5). При этом, по-мнению налогового органа, ЗАО «Проектсервис» нарушило подп. 1 п.1 ст. 23, п. 1, 2 ст. 169, п.1 ст. 171 НК РФ ( стр. 6 решения ИФНС);

2) в размере 6 522 271 руб. со стоимости счетов-фактур поставщиков, которые не все счета-фактуры, которые предъявили ЗАО «Проектсервис», отразили в своих Книгах продаж (п. 1.3. решения). При этом налоговый орган указал в решении, что ЗАО «Проектсервис» нарушило подп. 1 п.1 ст. 23, п. 1, 2 ст. 169, п.1 ст. 171 Налогового кодекса РФ ( стр. 8 решения ИФНС).

На эти суммы (1 260 959 руб. + 6 522 271 руб. = 7 783 230 руб.) налоговый орган начислил пени и штраф. Сумма штрафа с суммы 7 783 230 руб. составляет 1 556 646 руб. (7 783 230 руб. х 20%).

Однако оспариваемое решение налогового органа в этой части не содержит документально подтвержденных фактов совершения ЗАО «Проектсервис» налоговых правонарушений, наличия вины, поэтому является незаконным.

Так право на налоговый вычет, предоставляемое налогоплательщику пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ, налоговый орган в данном случае связывает с действиями (бездействием) иных лиц, ссылаясь при этом на подп. 1 п.1 ст. 23, п. 1, 2 с 169 НКРФ.

Однако при этом налоговый орган не указывает ни в акте выездной налоговой проверки, ни в решении о привлечении к налоговой ответственности о том, какие именно действия ЗАО «Проектсервис» не соответствуют подп. 1 п.1 ст. 23, п. 1, 2 ст. 169, п.1 ст. 171 Налогового кодекса РФ. Напротив, налоговый орган ссылается и в решении и в акте налоговой проверки на то, что ЗАО «Проектсервис» не должно было предъявлять к налоговому вычету суммы, указанные в счетах-фактурах поставщиков, только потому, что поставщики не предоставили налоговую отчетность или не внесли некоторые счета-фактуры в свою Книгу продаж.

Такие выводы налогового органа, изложенные в решении, противоречат ст. 57 Конституции РФ и п.1, п.5 ст.3, ст. 171, ст. 172 Налогового кодекса РФ.

В силу ст. 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаны предприятия, организации и индивидуальные предприниматели.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщикам предоставлено право на налоговый вычет. Пунктом 2 ст. 171 НК РФ определено, что налоговым вычетам подлежат суммы, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, и приобретаемых для перепродажи. Факт того, что ЗАО «Проектсервис» купило товары для перепродажи, ИФНС под сомнение не ставится.

Следовательно, для получения налогового вычета необходимо: во-первых являться плательщиком НДС, во-вторых, фактически произвести уплату сумм НДС продавцу, в-третьих, иметь в подтверждение такой уплаты счета-фактуры. Аналогичные положения закреплены в Методических рекомендациях по применению главы 21 НК РФ, утвержденных Приказом МНС РФ от 20 декабря 2000 г. N БГ-3-03/447.

ЗАО «Проектсервис» является плательщиком НДС, данный факт налоговый орган под сомнение не ставит. В ходе выездной налоговой проверки ЗАО «Проектсервис» предоставило сотрудникам ИФНС России по г. Миассу все вышеперечисленные документы, необходимые для получения налогового вычета. Замечаний к этим документам у ИФНС нет. Фактов неуплаты сумм НДС продавцу, либо других нарушений порядка применения налоговых вычетов, установленных ст. 172 НК РФ налоговым органом не установлено.

Следовательно, факт неотражения третьим лицом в Книге продаж некоторых счетов-фактур, которые он выставил покупателю, либо непредставление третьим лицом в налоговый орган бухгалтерской или налоговой отчетности, не является основанием для отказа в предоставлении налогового вычета в соответствии со ст. 171 НК РФ. Обратное означало бы возложение на налогоплательщика дополнительных обязанностей, не предусмотренных Налоговым кодексом РФ. Налогоплательщик не должен отвечать за действия (бездействия) иных лиц.

Статьей 32 НК РФ на налоговый орган возложена обязанность по выявлению нарушений налогового законодательства, и он не может перекладывать эту обязанность на налогоплательщика.

Из изложенного следует, что ЗАО «Проектсервис» правомерно предъявило к налоговому вычету суммы НДС, уплаченные им при покупке товаров. Правоотношения налоговой инспекции с другими юридическими лицами не могут оказывать влияние на право налогоплательщика произвести такой вычет по НДС, если им соблюдены все требования Налогового кодекса РФ.

Аналогичная правовая позиция сформулирована Конституционным судом в Определении от 16.10.2003г. № 329-0, от 25.07.2001г. № 138-0, от 04.12.2000г. № 243-0.

Следовательно, налоговый орган принял незаконные решения о доначислении и уплате ЗАО «Проектсервис» НДС в сумме 7 783 230 руб., неправомерно начислил на эту сумму пеню 2 728 394 руб. и штраф в размере 1 556 646 руб. (7 783 230 руб. х 20%).

Кроме того, в оспариваемом решении инспекцией ФНС не указано, в чем, заключается вина ЗАО «Проектсервис» при предъявлении к вычету сумм НДС, уплаченных поставщикам. Напротив, налоговый орган указывает в решении, что это продавцы (поставщики) товара совершили налоговое правонарушение.

В статье 109 НК РФ указано, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1)отсутствие события налогового правонарушения;

2)отсутствия вины лица в совершении налогового правонарушения.

Из вышеизложенного следует, что налоговый орган без законных оснований, сославшись на подп. 1 п.1 ст. 23, п. 1, 2 ст. 169 и ст. 122 НК РФ, привлек к ответственности, в виде взыскания штрафа, ЗАО «Проектсервис» за правомерное предъявление к налоговому вычету суммы НДС в размере 7 783 230 руб., уплаченной поставщикам. Размер штрафа с суммы 7 783 230 руб. составляет 1 556 646 руб.

Раздел 2й: ЗАО «Проектсервис» в период с 01.01.2003г. по 30.09.2004г. осуществляло розничную торговлю на торговых площадях, не превышающих 150 кв.м., поэтому в этот период времени общество правомерно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД. У ЗАО «Проектсервис» в собственности нет магазинов, поэтому оно арендовало площади (не более 150 кв.м.) в торговых залах магазинов, на основании договоров аренды. На этих площадях ЗАО «Проектсервис» осуществляло розничную торговлю.

Все договоры аренды ЗАО «Проектсервис» были заключены сроком до 30.09.2004. Эти договоры аренды были переданы проверяющим ИФНС России по г. Миассу.

Однако налоговый орган не принял во внимание условия заключенных договоров и вынес решение о доначислении НДС в размере 7 327 643 руб., налога на прибыль в размере 2 755 813 руб., налога с продаж в размере 4 935 893 руб., налога на имущество в размере 149 160 руб., ЕСН в размере 333 210, пени и штраф соответственно, в связи с тем, что, по мнению налогового органа, ЗАО «Проектсервис» не имело право применять систему налогообложения в виде ЕНВД в этих магазинах, а именно:

1)в г. Миассе по ул. Степана Разина, д.12 за период с 01.08.2004г. по 01.09.2004г.;

2)в г. Миассе по ул. Макеева, д. 59 за период с 01.01.2004г. по 01.09.2004г.;

3)в г. Миассе по Тургоякское шоссе за период с 16.07.2003г. по 30.09.2004г.;

4)в г. Миассе по ул. Молодежная, д.26а за период времени с 01.01.2003г. по 01.09.2004г.;

5) в г. Златоусте по ул. Шишкина, д.9 за период времени с 01.01.2003г. по 01.09.2004г.;

6) в г. Златоуст по ул. 40 лет Победы, д.38 за период времени с 20.02.2003г. по 01.09.2004г.;

7) в г. Чебаркуле по ул. Мира, д.23 за период времени с 01.07.2004г. по 0109.2004г.;

8)в г. Чебаркуле по ул. Крупской, д.18 за период времени с 01.07.2004г. по 01.09.2004г.

9)в г. Кыштыме по ул. Республика, 6 за период с 01.01.2003г. по 01.03.2003г. и с 01.04.2003г. по 01.09.2004г.;

10) в г. Кыштыме по ул. Челюскинцев за период времени с 01.02.2003г. по 01.09.2004г.

При этом налоговый орган указал в оспариваемом решении, что в каждом из этих магазинов площадь торгового зала, используемая ЗАО «Проектсервис» для розничной торговли, превысила ограничение, установленное подп. 4 п.2 ст. 346.16 НК РФ, в выше указанный период.

Однако, такой вывод налогового органа не соответствует действительности и не доказан документально. Проверяющие не зафиксировали факт того, что ЗАО «Проектсервис» в период с 01.01.2003г. по 01.09.2004г. осуществляло розничную торговлю на торговых площадях более 150 кв.м.

В пункте 2 статьи 100 НК РФ указано, что «в акте налоговой проверки должны быть документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленных в ходе проверки, или отсутствие таковых». Однако факты осуществления ЗАО «Проектсервис» розничной торговли с площадей более 150 кв.м., изложенные в акте, не подтверждены документально, а именно:

1. Налоговый орган указал в актах налоговой проверки и в решении № 1685 от 11.07.2005г., что ЗАО «Проектсервис» осуществляло розничную торговлю в период с 01.01.2003г. по 01.09.2004г. в указанных магазинах на торговых площадях более 150 кв. м. Однако осмотр помещений произведен проверяющими в ноябре и декабре 2004 года. С учетом того, что в соответствии со ст. 346.30 НК РФ налоговым периодом по ЕНВД является квартал, то в ноябре и декабре 2004г. сотрудники ИНФС могли зафиксировать положение вещей только по состоянию на 4 квартал 2004 года. Однако согласно решению № 1281 от 18.11.2004г. о проведении выездной налоговой проверки по ЕНВД проверяемый период по этому виду налога с 01.01.2002г. по 01.10.2004г., т.е. проверкой было охвачено в 2004 году только 1, 2 и 3 кварталы. В акте выездной налоговой проверки № 27 от 14.04.2005г. также указано, что проверяющие осуществляли правильность исчисления и уплаты ЕНВД за период с 01.01.2001г. по 01.10.2004г.

2. Налоговый орган указал в актах налоговой проверки и в решении о привлечении к налоговой ответственности о том, что ЗАО «Проектсервис» осуществляло розничную торговлю в магазине в г. Кыштыме по ул. Республика, 6 и на складе по ул. Челюскинцев на торговых площадях более 150 кв.м. Однако сотрудники налогового органа не производили осмотр этих объектов торговли. Данный факт свидетельствует о злоупотреблении проверяющими полномочиями.

Следовательно, отсутствуют документально подтвержденные факты осуществления ЗАО «Проектсервис» розничной торговли на торговой площади более 150 кв.м. в период с 01.01.2003г. по 01.10.2004г..

Протоколы осмотра (обследования), приложенные к акту выездной налоговой проверки не соответствуют фактическим обстоятельствам, которые имели место в период с 01.01.2002г. по 01.10.2004г. Следовательно, выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении и актах выездной налоговой проверки, не подтверждены документально. Это является существенным нарушением п. 3 ст. 101 НК РФ и п. 2 ст. 100 НК РФ и в соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ является основанием для признания оспариваемого решения незаконным.

Кроме того, статьей 89 НК РФ установлено, что уполномоченные должностные лица налогового органа, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить осмотры (обследования) складских, торговых и иных помещений в порядке, установленном ст. 92 НК РФ. Однако осмотры (обследования) нежилых помещений были произведены должностными лицами налогового органа с грубыми нарушениями ст. 92 НК РФ.

Так, все протоколы осмотра, в нарушение п. 3 ст. 92 НК РФ, составлены в отсутствие представителя налогоплательщика и поэтому не подписаны им.

ЗАО «Проектсервис» является юридическим лицом, поэтому на основании п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса РФ осуществляет свои права и обязанности через органы, действующие в соответствии с законом и учредительными документами. Пунктом 1 ст. 27 НК РФ также установлено, что законным представителем налогоплательщика - организации признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или её учредительных документов.

В соответствии с уставом ЗАО «Проектсервис» единоличным исполнительным органом общества является директор. В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ директором ЗАО «Проектсервис» является Горелов В.В.

Кроме директора общества представлять интересы ЗАО «Проектсервис» в налоговых правоотношениях могут уполномоченные представители. На основании п. 3 ст. 29 НК РФ уполномоченный представитель налогоплательщика организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности.

Ни одно из вышеперечисленных лиц не участвовало в осмотрах, т.к. налоговый орган не уведомил налогоплательщика о том, что будут проводиться осмотры торговых площадей в магазинах. Кроме того, налоговый орган не предложил законному или уполномоченному представителю ЗАО «Проектсервис» подписать указанные протоколы осмотра, по этой причине ни один из протоколов не подписан налогоплательщиком.

Допущенные грубые нарушения положений Налогового кодекса РФ при составлении протоколов осмотра магазинов, дают основания признать эти протоколы недопустимыми доказательствами по налоговому спору, лишают такие доказательства юридической силы и делают невозможным использование их при принятии решения (п. 4 ст. 89 НК РФ).

Следовательно, налоговый орган без законных оснований указал в решении № 1685 от 11.07.2005г. о том, что ЗАО «Проектсервис» не имело право применять систему налогообложения в виде ЕНВД в следующих объектах торговли:

1)в г. Миассе по ул. Степана Разина, д. 12 за период с 01.08.2004г. по 01.09.2004г.;

2)в г. Миассе по ул. Макеева, д. 59 за период с 01.01.2004г. по 01.09.2004г.;

3)в г. Миассе по Тургоякское шоссе за период с 16.07.2003г. по 30.09.2004г.;

4) в г. Миассе по ул. Молодежная, д.26а за период времени с 01.01.2003г. по 01.09.2004г.;

5) в г. Златоусте по ул. Шишкина, д.9 за период времени с 01.01.2003г. по 01.09.2004г.;

6)в г. Златоуст по ул. 40 лет Победы, д.38 за период времени с 20.02.2003г. по 01.09.2004г.;

7)в г. Чебаркуле по ул. Мира, д.23 за период времени с 01.07.2004г. по 01.09.2004г.;

8)в г. Чебаркуле по ул. Крупской, д. 18 за период времени с 01.07.2004г. по 01.09.2004г.;

9)в г. Кыштыме по ул. Республика, 6 за период с 01.01.2003г. по 01.03.2003г. и с 01.04.2003г. по 01.09.2004г.;

10) в г. Кыштыме ул. Челюскинцев за период времени с 01.02.2003г. 01.09.2004г. Следовательно, являются незаконными решения № 1685 от 11.07.2005г. о привлечении ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности и № 14365 от 25.08.2005г. о взыскании пени. Следовательно, налоговый орган незаконно доначислил:

НДС в размере 7 327 643 руб.;

налога на прибыль в размере 2 755 813 руб.;

налога с продаж в размере 4 935 893 руб.;

налога на имущество в размере 149 160 руб.;

ЕСН в размере 333 210 руб.;

пеню в размере 8 417 830,07 руб. (пеня по НДС- 2 862 645 руб., пеня по НСП- 1 592 926 руб., пеня по налогу на прибыль - 3 868 479 руб., пеня по имуществу- 39 557 руб., пеня по ЕСН - 54223,07 руб.);

штраф в размере 3 100 343,80 руб. с (7 327 643 + 2 755 813 + 4 935 893 +149 160 + 333 210^15.50-1719 х 20%).

Раздел III. Пунктом 4 статьи 82 НК РФ императивно установлено, что при осуществлении налогового контроля не допускается сбор и использование информации о налогоплательщике, полученной в нарушение Налогового кодекса.

Однако, при организации и проведении выездной налоговой проверки ЗАО «Проектсервис» налоговым органом были допущены грубые нарушения главы 14 Налогового кодекса РФ. Результат таких нарушений - вынесение незаконных решений о привлечении ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности и взыскании налогов, пени, штрафов.

1. Так, статей 89 НК РФ установлено, что выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя налогового органа.

Руководителем Инспекции ФНС России по г. Миассу Челябинской области 6ыло принято два решения о проведении двух выездных налоговых проверок:

-первое решение № 1121 от 05.10.2005г. о правильности исчисления и уплаты налогов по общему режиму налогообложения;

-второе решение № 1281 от 18.11.2004г. о правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого налога на вмененный налог.

Постановлением о продлении срока проведения выездной налоговой проверки № 14-18/000909 от 02.12.2004г. срок проведения проверки по общему режиму налогообложения продлен с 05.12.2004г. по 04.01.2005г.

Однако, по результатам двух выездных налоговых проверок сотрудниками ИФНС по г. Миассу были составлены: одна справка о проведении выездной налоговой проверки от 14.01.2005г. и один акт выездной налоговой проверки № 27 от 14.03.2005г. Данный факт свидетельствует о том, что сотрудники ИФНС по г. Миассу нарушили:

во-первых, срок проведения проверки, установленный ст. 89 НК РФ, Постановлением № 14-18/000909 от 02.12.2004г. о продлении срока выездной налоговой проверки, вынесенным заместителем руководителя Управления МНС РФ по Челябинской обл. (срок окончания проверки - 04.01.2005г., справка составлена 14.01.2005г.);

во-вторых, порядок проведения выездной налоговой проверки, установленный ст. 89 НК РФ, и порядок оформления результатов налоговой проверки, установленный п. 1 ст. 100 НК РФ. В соответствии с указанными нормами НК РФ и двумя решениями о проведении двух выездных налогов проверок, следовало составить две справки об окончании двух налоговых проверок, два акта выездных налоговых проверок и соответственно вынести два решения.

Следовательно, составление одного акта проверки и вынесения одного решения по результатам двух выездных налоговых проверок осуществлено налоговым органом в нарушение ст. 100, 101 НК РФ.

2. Проведение двух выездных налоговых проверок в один и тот же период времени, одним и тем же составом проверяющих привело к тому, что при проведении проверки, оформлении актов проверок и других документов, вынесении решения сотрудниками налогового органа были допущены многочисленные ошибки и существенные нарушения положений Налогового кодекса РФ и других подзаконных актов.

Так, акт выездной налоговой проверки № 27 от 14.03.2005г. содержит множество ошибок, неверных расчетов доначисленных налогов, пеней и штрафов, описания фактических обстоятельств, которые не соответствуют действительности. Об этом представители ЗАО «Проектсервис» сообщили проверяющим, и 28 марта 2005 года в акт выездной налоговой проверки сотрудниками налогового органа были внесены изменения и дополнения на 23 листах по всем видам проверенных налогов и сборов.

Составление такого документа - дополнения и изменения к акту выездной налоговой проверки, не предусмотрено Налоговым кодексом РФ. Следовательно, этот документ не может рассматриваться как часть акта выездной налоговой проверки. Тем более, что оформлен этот документ за пределами двухмесячного срока, установленного п.1 ст. 100 НК РФ для составления акта выездной налоговой проверки, и через две недели после того, как акт выездной налоговый проверки был передан налогоплательщику.

Однако этот документ свидетельствует о недействительности акта выездной налоговой проверки № 27 от 14.03.2005г., т.к. этот акт содержит ошибки, которые изложены на 23 листах в изменениях и дополнения к этому акту. В силу указанных причин акт выездной налоговой проверки не может использоваться налоговым органом в качестве доказательств. Следовательно, оспариваемое решение налогового органа о привлечении ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности, вынесенное на основании такого акта, является незаконным, т.к. не соответствует п. 3 ст. 101 НК РФ.

3. На основании абз. один ст. 89 НК РФ и п. 1.10.2 Инструкции от 10.04.200* № 60, утв. Приказом МНС РФ от 10.04.2005 № АП-3-16/138, датой начала проверки является дата предъявления руководителю проверяемой организации решения о проведении выездной налоговой проверки. Решение № 1281 о проведении выездной налоговой проверки правильности начисления, полноты и своевременности уплаты ЕНВД принято руководителем налогового органа 18.11.2004, и в этот же день передано директору ЗАО «Проектсервис».

Следовательно, проверяющие имели право осуществлять выездную налоговую проверку по ЕНВД только с 18.11.2004г., но не ранее. Однако, проверяющие приступили к выездной налоговой проверке в ЗАО «Проектсервис» по данному виду налога с 05.10.2004 и в незаконном составе. Данный факт подтверждается актом выездной налоговой проверки № 27 от 14.03.2005г. на страницах 1-2 которого указано, что проверяющими «проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления ... единого налога на вмененный налог ...». «Проверка проводилась с 5 октября 2004 года по 14 января 2005 года». На странице 12 акта также указано, что Ходаковская Р.И., Полуэктова Е.П., Окунев СВ., Ипполитова Е.А. с 5 октября 2004г. по 14 января 2005 года осуществляли проверку по единому налогу на вмененный доход.

Указанные обстоятельства свидетельствуют: во-первых, о злоупотреблении сотрудниками налогового органа своими полномочиями, во-вторых, о незаконности проведения проверки по ЕНВД с 05.10.2004г. Это нарушение привело к недействительности акта выездной налоговой проверки в части доначисления налогов при переводе ЗАО «Проектсервис» с системы ЕНВД на общий режим налогообложения. Нельзя использовать информацию о налогоплательщике, полученную в нарушение положений Налогового кодекса РФ.

Следовательно, незаконно решение Инспекции ФНС Росси по г. Миассу о привлечении ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности и взыскании:

НДС в размере 7 327 643 руб.;

налога на прибыль в размере 2 755 813 руб.;

налога с продаж в размере 4 935 893 руб.;

налога на имущество в размере 149 160 руб.;

ЕСН в размере 333 210 руб.;

пени в размере 8 417 830 ,07 руб. (пеня по НДС- 2 862 645 руб., пеня по НСП- 1 592 926 руб., пеня по налогу на прибыль - 568 479 руб., пеня по имуществу- 39 557 руб., пеня по ЕСН - 54223,07 руб.);

штрафа в размере 3 100 343,80 руб. с (7 327 643 + 2 755 813 + 4 935 893 +149 160 + 333 210=15 501 719x20%).

4. Решением № 1121 от 05.10.2004г. о проведении выездной налоговой проверки установлены перечень, проверяемых налогов, и состав сотрудников ИФНС, которые уполномочены осуществлять эту выездную налоговую проверку Ходаковская Р.И., Окунев С.В., Ипполитова Е.А. не включены в состав проверяющих. Следовательно, эти лица не вправе осуществлять в ЗАО «Проектсервис» проверку правильности исчисления налога на добавленную стоимость и налога с продаж.

Однако эти лица в период с 5 октября 2004 года по 14 января 2005 года осуществляли в ЗАО «Проектсервис» проверку правильности исчисления и уплаты НДС, налога с продаж.

Данный факт подтверждается актом № 27 от 14.03.2005г. выездной налоговой проверки, на странице 12 которого указано: «Проверка по единому налогу на вмененный доход, налогу на добавленную стоимость, налогу с продаж и акцизам проводилась Ходаковской Р.И., Полуэктовой Е.П., Окуневым СВ., Ипполитовой Е.А. 5-8 октября 2004, 11-15 октября 2004 г.».

Следовательно, факты, изложенные в этом акте относительно правильности исчисления и уплаты НДС, налога с продаж, получены проверяющими незаконно. На основании п. 4 ст. 82 НК РФ акт выездной налоговой проверки в части доначисления сумм НДС и налога с продаж являться недопустимым доказательством. Недопустимые доказательства не могут применяться при принятии решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. Недопустимые доказательства на основании п.1 ст. 64 и ст. 68 АПК РФ не могут использоваться налоговым органом в споре по данному делу.

Следовательно, решение налогового органа о привлечении ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности и взыскании НДС в сумме 18 482 058руб., налога с продаж в сумме 4 935 893 руб., пени 7 599 009,07 руб., штрафов в сумме 4 683 590,20 руб. является незаконным.

5. Руководитель ИФНС по г. Миассу, рассмотрев акт выездной налоговой проверки от № 27 от 14.03.2005 и возражения ЗАО «Проектсервис» на этот акт, принял решение № 364 от 12.04.2005г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Этот факт свидетельствует о том, что руководитель налогового органа, рассмотрев материалы проверки, не счел их достаточными для принятия решения о привлечении ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности.

Однако, при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля сотрудники налоговой инспекции вышли за пределы полномочий, предоставленных им решением № 364 от 12.04.2005г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля:

-направили запросы лицам, которые не были указаны в этом решении – ООО «Стройлюкс», ООО «Вавилон», Челябинский филиал ЗАО «Сибирская страховая компания», ГУ ОВО при УВД г. Кыштыма, ГУ ОВО при УВД г. Златоуста, Управление архитектуры и градостроительства г. Чебаркуля, ЗАО «Камнестрой», Межрайонной ИНФС № 3 Челябинской области и т.д.;

-получили объяснения от лиц, не указанных в этом решении - от Золотухина С.П., Максимовой А.В. , Гославской и т.д. Эти лица не являются ни сотрудниками ЗАО «Проектсервис», ни арендаторами площадей в проверяемых магазинах.

По результатам проведения мер дополнительного контроля проверяющими был составлен акт № 86 от 14.06.2005г.

Однако сотрудники налогового органа не включили в этот акт объяснения свидетелей, которые подтверждают доводы налогоплательщика, и отражают действительное положение вещей. Это показания Полякова В.М, Черной Е.Б., Чепур Н.В., Шипуновой Т.П., Русецкой Н.П., Еловиковой и т.д. Этот факт в очередной раз доказывает, что проверяющие злоупотребляли своими полномочиями при проведении выездной налоговой проверки в ЗАО «Проектсервис».

Кроме того, на основании абзаца два статьи 87 НК РФ истребование документов, информации о деятельности налогоплательщика у третьих лиц (встречные проверки) производятся только в рамках выездных или камеральных проверок.

Согласно справке о проведении выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка была окончена 14 января 2005 года. Однако в нарушение ст. 87 НК РФ сотрудники налогового органа после окончания выездной налоговой проверки (после 14.01.2005) направили третьим лицам запросы о деятельности ЗАО «Проектсервис» и их ответы отразили в акте № 86 от 14.06.2005г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Перечень лиц и объем запрашиваемой информации, полученной проверяющими в рамках дополнительных мероприятий, изложен в акте № 86 от 14.06.2005г. (лист 2 акта).

Этот факт свидетельствует о том, что указанная информация была получена в нарушение положений ст. 87 НК РФ не в период проведения выездной налоговой проверки, и на основании п. 4 ст. 82 НК РФ, п.1 ст. 64, ст. 68 АПК РФ не может использоваться в качестве доказательства.

6. Первого июля 2005 года руководитель налогового органа рассмотрел возражения ЗАО «Проектсервис» на акт № 86 от 14.06.2005г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, и 11.07.2005г. принял решение № 1685 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Однако 15.07.2005г., через четыре дня после принятия решения, сотрудники ИФНС по г. Миассу передали представителю ЗАО «Проектсервис» дополнения и изменения к акту № 86 от 14.06.2005г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Указанные дополнения и изменения свидетельствуют о том, что расчеты в приложении № 12 к этому акту составлены неверно. Это в свою очередь свидетельствует, в очередной раз, о том, что расчет доначисленных налогов, пеней и штрафов произведен сотрудниками налогового органа неправильно. Следовательно, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и взыскании налогов незаконно, т.к. налоги пени и штрафы рассчитаны неверно.

7. В основу обоих актов налоговой проверки и в основу оспариваемого решения положены объяснения физических лиц. Однако в соответствии со ст. 90 НК РФ доказательствами по делу о налоговом правонарушении являются показания свидетелей, а не их объяснения. Объяснения физических лиц, которые в нарушение п. 5 ст. 90 НК РФ перед дачей объяснений не предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, не являются доказательствами и лишены юридической силы. Налоговый орган вправе использовать в качестве доказательств только показания свидетелей, полученные в порядке, установленном статьей 90 НК РФ. Следовательно, объяснения физических лиц, получение, которых предусмотрено Налоговым кодексом на основании п. 4 ст. 82 Налогового кодекса РФ и п.1 ст. 64, ст. 68 АПК РФ не могут использоваться налоговым органом в качестве доказательств.

8. Налоговый орган в нарушение ч. 2 ст. 24 Конституции, п. 4 ст. 100 НК РФ, несмотря на неоднократные требования налогоплательщика, до настоящего времени не представил ЗАО «Проектсервис» материалы, которые являются приложениями к обоим актам проверок. Эти приложения являются необъемлемой частью обоих актов и должны передаваться налогоплательщику. Без этих документов ЗАО «Проектсервис» лишено права на свою защиту как при подготовке возражений на оба акта в порядке п. 5 т. 100 НК РФ, так и на защиту своих прав и интересов в судебном порядке.

Раздел IY. Многочисленные грубые нарушения императивных норм Налогового кодекса РФ, совершенные сотрудниками налогового органа при проведении выездной налоговой проверки и составлении актов № 27 от 14.03.2005 и № 86 от 14.06.2005; сбор и использование доказательств, полученных с нарушением положений Налогового кодекса, на основании п. 4 ст. 82 НК РФ, п.1 ст. 64, ст. 68 АПК РФ лишают эти документы (акты) доказательственной силы и делают невозможным их использование при вынесении решения по делу.

Следовательно, оспариваемое решение № 1685 от 11.07.2005 о привлечении ЗAO«Проектсервис» к налоговой ответственности вынесено в отсутствие доказательств совершения ЗАО «Проектсервис» налоговых правонарушений, что является существенным нарушением п. 3 ст. 101 НК РФ. На основании п.6 ст. 101 НК РФ это является основанием для признания судом этого решения незаконным.

В связи с тем, что решение № 1685 от 11.07.2005 о привлечении ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности является незаконным, незаконным является и решение № 14365 от 25.08.2005 о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика, т.к. оно принято на основании первого решения. Кроме того, расчет пени составлен сотрудниками налогового органа неверно: без учета уплаченных налогоплательщиком ранее сумм НДС в размере 2 136 353 руб. 06 коп. и 5 000 000 рублей.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме и пояснил следующее:

1. В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлена неуплата НДС в размере 18482058 руб., в том числе:

в результате неправомерного предъявления к налоговым вычетам НДС в сумме 3371185 руб. по поставщикам, не состоящим на налоговом учете (стр. 37-38 акта № 86),

в результате неправомерного предъявления к налоговым вычетам НДС в сумме 1260959 руб. по поставщикам, не предоставившим отчетность по месту налогового учета (стр. 38 акта № 86),

в результате неправомерного предъявления к налоговым вычетам НДС в сумме 6522271 руб. по поставщикам, не подтвердившим отношения (стр. 38-39 акта № 86),

в результате перевода предприятия на общий режим налогообложения с режима, облагаемого ЕНВД - 7327643 руб.

ЗАО «Проектсервис» не согласно с выводами налогового органа в силу следующих обстоятельств.

1.1 Сумма НДС, доначисленного в размере 3371185 руб. в результате неправомерного предъявления налоговых вычетов по поставщикам, не состоящим на налоговом учете сложилась на основании счетов-фактур поставщиков:

ООО «Альфа» - 415314 руб., 000 «Викинг» - 276498 руб., 000 «Магвторкомплект» - 538045 руб., 000 «МагПром» - 1709378 руб., 000 «Сарго» -102170 руб., 000 «Стальконструкция» - 6533 руб., 000 «Комплект» - 13463 руб., 000 «Альбатрос -М» - 183425 руб., 000 «Промстрой» - 126359 руб.

В акте проверки ИНН предприятия 000 «Альфа» не указан.

В решении налогового органа № 1685 от 11.07.2005 г. налоговый орган указывает, что поставщиком товара является ООО «Альфа» с ИНН 6662104919.

С какой целью налоговая инспекция приводит в решении данные о предприятии 000 «Альфа» с ИНН - 7446030717 ни в актах проверки, ни в решении не отражено.

Запрос, на который ссылается налоговый орган за № 12-13/26544 от 29.10.2004 г. направлен в отношении двух предприятий - 000 «Альфа» - ИНН 6662104919 и 000 «Омега 99». В ответе инспекция по Октябрьскому району г. Екатеринбурга попросила уточнить ИНН предприятия 000 «Альфа», ответ инспекции не свидетельствует о том, что ООО «Альфа» не зарегистрировано в установленном порядке и не обладает правоспособностью.

Полученные ответы из налоговых инспекций о том, что организации ООО «Промстрой», 000 «Викинг», 000 «Сарго», 000 «Стальконструкция», 000 «Магпром», 000 «Комплект», 000 «Альбатрос -М» (ИНН 7444035068) не состоят на учете в налоговых инспекциях не могу являться доказательством отсутствия регистрации указанных предприятий в установленном порядке.

По предприятию 000 «Альбатрос - М» налоговым органом указывается, что поставщиком товара является предприятие с ИНН 7444035068, которое как следует из ответа инспекции ФНС по Ленинскому району г. Магнитогорска в ЕГРН не зарегистрировано.

С какой целью налоговая инспекция приводит в решении данные о предприятии ЗАО «Альбатрос - М»» с ИНН - 7446030717, с которым взаимоотношения у предприятия ЗАО «Проектсервис» отсутствуют, ни в актах проверки, ни в решении также не отражено.

В силу п. 2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации и с этого же момента в соответствии с п. 3 ст. 49 ГК РФ у юридического лица возникает правоспособность. Законодатель не связывает наличие правоспособности юридического лица от факта его регистрации в налоговом органе в качестве налогоплательщика (постановки на учет).

Соответственно, поскольку налоговым органом не доказано, что предприятия-поставщики не являются незарегистрированными, при соблюдении налогоплательщиком прочих условий возмещения НДС из бюджета, предусмотренных законом, у налогового органа не имелось оснований не принимать к вычету суммы НДС по поставщикам, не состоящим на налоговом учете и не предоставившим отчетность по месту налогового учета.

Налоговым органом не принят вычет по поставщику ЗАО «Магвторкомплект», в то время как в ответе налогового органа, которому направлялся запрос указано на предприятие ЗАО «Магвторкомплекс», как на не состоящее на учете. Заявитель считает, что в данном случае налоговым органом также не доказано отсутствие регистрации предприятия.

1.2 Сумма НДС, доначисленного в размере 1260959 руб. в результате неправомерного предъявления налоговых вычетов по поставщикам, не предоставляющим отчетность, сложилась на основании счетов-фактур поставщиков:

ООО «Омега -99» - 469588 руб., ООО «Урал-Сервис» - 643721 руб., 000 «ГазСтройГарант» - 135675 руб., 000 «Металлостройсервис» - 11975 руб.

Все указанные предприятия состоят на налоговом учете.

Факты перечисления ЗАО «Проектсервис» денежных средств организациям, не представляющим отчетность в налоговую инспекцию по месту постановки на учет и не уплачивающим налоги, в том числе НДС, не доказывает неисполнение ЗАО «Проектсервис» налоговых обязанностей. Установленные ст. ст. 171, 172 НК РФ требования, соблюдение которых предоставляет налогоплательщику право на применение налоговых вычетов по НДС выполнены. А значит, налоговые вычеты применены ЗАО «Проектсервис» правомерно.

В отношении организаций 000 «Омега 99», 000 «Металлостройсервис» указано, что операции по их расчетным счетам приостановлены. Данный факт не является свидетельством того, что деятельность организаций ООО «Омега 99», 000 «Металлостройсервис» не осуществлялась или приостановлена, так как расчеты могут осуществляться без услуг кредитных организаций - зачетом взаимных требований, в неденежной (натуральной) форме, путем передачи векселей и др.

В решении налоговым органом указывается также на то, что предприятию 000 «Урал-сервис» переданы векселя, ранее погашенные в банке другими организациями. По мнению налогового органа из этого следует, что взаимоотношения между ЗАО «Проектсервис» и 000 «Урал-сервис» отсутствовали.

Факты передачи векселей приведены на стр. 88 акта № 27, причем без указания суммы передачи векселей, суммы НДС, оплаченной векселями, охватывают период - 2001 год.

Описанные в акте факты передачи векселей не могут являться допустимыми доказательствами отсутствия взаимоотношений между ЗАО «Проектсервис» и ООО «Урал-сервис», так как не относятся к периоду проверки, не соотносятся с данными об оплате счетов-фактур в 2002 - 2004 годах.

Соответственно вывод налогового органа о необоснованном предъявлении НДС со стоимости приобретенных товаров у 000 «Урал-сервис» является несостоятельным.

Аналогично не может являться доказательством вины ЗАО «Проектсервис» факт предъявления к оплате векселей, переданных поставщику 000 «ГазСтройГарант», другими организациями. Получение спорных векселей другими организациями не может подтвердить неполучение векселей налогоплательщиком, поскольку обращение векселей свободно и не исключена возможность их приобретения несколькими лицами.

Несоблюдение поставщиками налоговых обязательств и отсутствие по юридическому адресу не свидетельствует о недобросовестности поведения налогоплательщика и не является основанием для отказа в принятии вычетов по НДС. При этом инспекцией не представлено документов, доказывающих отсутствие соблюдения налогоплательщиком условий, необходимых для предоставления вычетов по НДС, как не доказано и отсутствие факта уплаты НДС в бюджет этими поставщиками.

Товары от организаций получены, что подтверждается подписями о получении товара на склад материально-ответственными лицами.

В Определении Конституционного Суда РФ от 16.10.2003г. № 329-0 сказано, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Также отмечено, что правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков обязанности, не предусмотренные законодательством.

Довод инспекции о том, что Общество, не проявившее необходимой осмотрительности в выборе контрагента, виновно в совершении налогового правонарушения, не соответствует нормам НК РФ, поскольку каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на налоговые вычеты и возмещение НДС. Кроме того, налогоплательщик не несет ответственности за действия третьих лиц (Постановление ФАС УО от 16.03.05г. № Ф09-781/05 - АК).

Что касается отсутствия источника для возмещения НДС в бюджете, следует отметить, что именно налоговые органы обязаны в силу ст. ст. 32, 82, 87 НК РФ осуществлять налоговый контроль и вправе в порядке ст. 45-47 НК РФ решить вопрос о принудительном исполнении поставщиками товаров, являющихся самостоятельными налогоплательщиками, обязанностей, установленных Кодексом, и тем самым обеспечить формирование в бюджете источника для возмещения сумм НДС, уплаченных при осуществлении хозяйственных операций, облагаемых НДС.

В оспариваемом решении ИФНС России по г. Миассу от 11.07.2005 № 1685 о привлечении ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности руководитель налогового органа ссылается на материалы встречных проверок, которые яко бы были проведены в рамках выездной налоговой проверки. По мнению налогового органа, материалы встречных проверок подтверждают факт того, что ЗАО «Проектсервис» неправомерно предъявило к вычету суммы НДС по поставщикам, которые не стоят на налоговом учете, сведений о которых яко бы нет в ЕГРЮЛ, которые не сдают налоговую или бухгалтерскую отчетность, либо сдают нулевую отчетность, и которые не подтвердили взаимоотношения с ЗАО «Проектсервис».

Однако, доказательств того, что встречные проверки проводились, ИФНС по г. Миассу суду не представила, т.к. в материалах дела отсутствуют акты встречных проверок.

Так в п. 3 ст. 101 НК РФ указано, что в решении о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой.

При системном толковании ст. 87, 100, п. 3 ст. 101 НК РФ результаты встречных проверок должны оформляться актами.

Кроме того, на основании п. 3 ст. 100 НК РФ форма и требования к составлению акта выездной налоговой проверки устанавливается органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В соответствии в Инструкцией о порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о налоговых правонарушениях законодательства о налогах и сборах от 10.04.2000 № 60, утв. приказом МНС РФ от 10.04.200 № АП-3-16/138, указано, что к акту выездной налоговой проверки должны быть приложены акты встречных проверок, если таковые проводились (см. п. 1.12 Инструкции и п. 1.7. Приложения № 1 к инструкции).

Подтверждением этому доводу служит многочисленная судебная практика ( Постановления ФАС Уральского округа от 29.09.2005 дело № Ф09-4280/05-С2, от 20.12.2005 дело № Ф09-5765/05-С2 и т.д.).

Следовательно, документы, полученные от поставщиков без составления акта встречной проверки на основании ст. 68 АПК РФ являются недопустимыми доказательствами.

В рамках выездной налоговой проверки акт встречной налоговой проверки составлен только в отношении одного поставщика.

Таким образом, выводы об отсутствии взаимоотношений ЗАО «Проектсервис» с контрагентами, сделанные налоговой инспекцией на основании запросов и полученных письменных ответов от руководителей предприятий - поставщиков товара, без осуществления работниками налоговой инспекции проверки всех первичных бухгалтерских документов данных предприятий, неправомерны.

1.3 Сумма НДС, доначисленного в размере 6522271 руб. в результате неправомерного предъявления налоговых вычетов по поставщикам, не подтвердившим отношения, сложилась на основании счетов-фактур поставщиков:

ООО «Компания «Металлинвест» - 1520026 руб., ЗАО «Мет-Холдинг» - 1986656 руб., ООО «ФиС» - 286861 руб., ООО «Центр ПТО» - 1479606 руб., ООО «Уралмонтажавтоматика» - 1249122 руб.

Однако оспариваемое решение налогового органа в этой части также не содержит документально подтвержденных фактов совершения ЗАО «Проектсервис» налоговых правонарушений, наличия вины, поэтому является незаконным.

Однако при этом налоговый орган не указывает ни в акте выездной налоговой проверки, ни в решении о привлечении к налоговой ответственности о том, какие именно действия ЗАО «Проектсервис» не соответствуют подп. 1 п.1 ст. 23, п. 1, 2 ст. 169, п.1 ст. 171 Налогового кодекса РФ. Напротив, налоговый орган ссылается и в решении и в акте налоговой проверки на то, что ЗАО «Проектсервис» не должно было предъявлять к налоговому вычету суммы, указанные в счетах-фактурах поставщиков, только потому, что поставщики не внесли некоторые счета-фактуры в свою Книгу продаж.

Такие выводы налогового органа, изложенные в решении, противоречат ст. 57 Конституции РФ и п.1, п.5 ст. 3, ст. 171, ст. 172 Налогового кодекса РФ, т.к.:

Пунктом 1 статьи 171 налогоплательщикам предоставлено право на налоговый вычет. Пунктом 2 ст. 171 НК РФ определено, что налоговым вычетам подлежат суммы, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, и приобретаемых для перепродажи. Факт того, что ЗАО «Проектсервис» купило товары для перепродажи ИФНС под сомнение не ставится.

Следовательно, для получения налогового вычета необходимо: во-первых, являться плательщиком НДС, во-вторых, фактически произвести уплату сумм НДС продавцу, в-третьих, иметь в подтверждение такой уплаты счета-фактуры. Аналогичные положения закреплены в Методических рекомендациях по применению главы 21 НК РФ, утвержденных Приказом МНС РФ от 20 декабря 2000 г. N БГ-3-03/447.

Следовательно, факт неотражения третьим лицом в Книге продаж некоторых счетов-фактур, которые он выставил покупателю, не является основанием для отказа в предоставлении налогового вычета в соответствии со ст. 171 НК РФ. Обратное означало бы возложение на налогоплательщика дополнительных обязанностей, не предусмотренных Налоговым кодексом РФ. Налогоплательщик не должен отвечать за действия (бездействия) иных лиц.

Указанные доводы подтверждаются следующими обстоятельствами.

2.3.1. В оспариваемом решении № 1685 от 11.07.2005 налогового органа указано о том, что ООО «ФИС», подтвердило взаимоотношения с ЗАО «Проектсервис» по одному счету-фактуре от 22.12.2003 № 260 на сумму 146 720 руб., что эта организация относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих нулевые балансы или непредставляющих отчетность (стр. 7 решения).

Указанный вывод противоречит выводам, отраженным в акте выездной налоговой поверки № 27 от 14.03.2005 (ст. 91 акта). В акте проверки в частности указано: «Из материалов встречной проверки следует, что поставщик ООО «ФиС» счета-фактуры в книге продаж не отражал, налог на добавленную стоимость в бюджет не уплачивал, следовательно НДС со стоимости приобретенных товаров не подлежит налоговому вычету».

В приложениях к акту приобщены документы, которые не были приняты во внимание налоговым органом, но доказывают отсутствие вины ЗАО «Проектсервис».

Так, в письме ИФНС по Ленинскому району г. Магнитогорска от 17.02.2005 № 12-15а/281 ДСП указано: «ООО «ФИС» к категории налогоплательщиков, предоставляющих нулевые балансы или не предоставляющих отчетность, не относится.

В представленных предприятием ООО «ФиС» копиях счетов-фактур отсутствует ИНН покупателя - ЗАО «Проектсервис», в то время как в книге продаж ООО «ФИС» указаны две выписанные счет-фактуры от 18.03.2003 и 29.12.2002 на сумму 2000 руб. и 5000 руб. покупателю ЗАО «Проектсервис» указан ИНН - 6414006592 не соответствующий ИНН ЗАО «Проектсервис» ИНН -7415004245.

Кроме того, приложены документы, подтверждающие факт отгрузки товара в адрес ЗАО «Проектсервис»:

счет-фактура от 15.08.2003 на сумму ПО 849 руб. 40 коп.

товарная накладная от 18.03.2003 на сумму 110849-40;

счет фактура от 18.03.2003 на сумму 2000 руб.;

акт от 21.01.2003 на посреднические услуги на сумму 2000 руб. без подписи заказчика услуг;

счет-фактура от 18.03.2003 на сумму 17 815 руб. 50 коп.;

акт от 18.03.2003 на сумму 17 815 руб. 50 коп.;

счет-фактура от 30.09.2003 на сумму 559 руб.;

акт от 30.09.2003 на посреднические услуги без подписи заказчика;

счет-фактура от 18.03.2003 на сумму 488 520 руб.;

товарная накладная от 18.03.2003 на сумму 488 520 руб.;

доказательства оплаты, за полученный товар.

Перечисленные документы, подтверждающие позицию налогоплательщика о недобросовестности контрагента, оставлены налоговым органом без внимания.

При этом налоговым органом не принимаются вычеты по НДС в полном объеме в размере 286861 руб. без учета сумм НДС, подтвержденных ООО «ФиС» в размере 102951,41 руб.

2.3.2. В оспариваемом решении № 1685 от 11.07.2005 на странице 2 указано, что ООО «Уралмонтажавтоматика» с ИНН 6625019045 не состоит на учете в Едином реестре юридических лиц. Однако это предположение налогового органа опровергается Выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 13.05.2005.

Отсутствие взаимоотношений между ЗАО «Проектсервис» и ООО «Уралмонтажавтоматика» налоговым органом не доказано.

Следовательно, у налогового органа не было оснований не принимать к вычету НДС, указанный в счетах-фактурах ООО «Уралмонтажавтоматика».

2.3.3. На странице 7 оспариваемого решения, указано, что «Центр ПТО» имел взаимоотношения с ЗАО «Проектсервис». Однако счета-фактуры, предъявленные ЗАО «Проектсервис», к вычету не приняты только по той причине, что Нинаров Д.М. дал объяснения о том, что он был директором этой организации до 2002 года и ИНН у этой организации был иной, но он его не помнит. С 2002 года директором этой организации является Терехин С.А., но Терехин С.А. не допрашивался. Следовательно, в силу ст. 67,68 АПК РФ объяснения Нинарова Д.М. не могут являться относимыми и допустимыми доказательствами, так как не относятся к проверяемому периоду – 2002 - 2004 годы.

Кроме того, Нинаров Д.М. указывает, что ИНН у ООО «Центр ПТО» -7453091697, в 2005 году ООО «Центр ПТО» переименовано в ООО «Стальной слон», ИНН этой организации не изменился - 7453091697.

Данный факт подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ от 14.05.2005 № 06/1697 и копией решения учредителя ООО «Центр ПТО» от 30.03.2005 о переименовании ООО «Центр ПТО» в ООО «Стальной слон».

Следовательно, у налогового органа не было оснований утверждать, что ЗАО «Проектсервис» в нарушение п. 1 ст. 171 НК РФ предъявило в вычету НДС со стоимости счетов-фактур ООО «Центр ПТО», а также то, что ООО «Центр ПТО» с ИНН 7453091697 на учете в инспекции ФНС России по Центральному району не состоит, а ИНН 7453091697 принадлежит другой организации.

Кроме того, налоговым органом не учтено то обстоятельство, что за период с 01.01.2002 г. по 04.08.2002 г. вычет по НДС предъявлен ЗАО «Проектсервис» на основании счетов-фактур поставщика товара - ООО «Центр - ПТО» с ИНН 7451085070, что подтверждается данными книги покупок, подписями материально-ответственных лиц о приеме товара на склад в товарных накладных, где ИНН также указан 7451085070.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ ООО «Центр-ПТО» с ИНН 7451085070 создан 27.12.99 г. и действует до настоящего времени.

Кроме того, как следует из акта проверки № 86 (стр. 39) Терехиным С.А. было учреждено ООО «Центр ПТО», ИНН 7453091697. «Указанное предприятие создавалось лишь для того, чтобы сохранить тех клиентов, которые работали с ООО «Центр Производственно - технологического обеспечения» (из объяснений Нинарова Д.В.)

Несмотря на то, что налогоплательщиком представлены доказательства того, что ИНН 7453091697 принадлежало ООО «Центр Производственно - технического обеспечения», переименованного 22.04.2005 г. в «Стальной Слон», в решении на стр. 8 налоговая инспекция продолжает настаивать на том, что ООО «Центр ПТО» с ИНН 7453091697 на учете в инспекции ФНС России по Центральному району не состоит, а ИНН 7453091697 принадлежит другой организации.

Представленные доказательства опровергают доводы налогового органа о том, что взаимоотношения между ООО «Центр-ПТО» с ИНН 7451085070, ООО «Центр ПТО» с ИНН 7453091697 и ЗАО «Проектсервис» не подтверждаются.

2.3.4. Налоговым органом не приняты в полном объеме вычеты по НДС, предъявленные ЗАО «Проектсервис» по поставщику ЗАО «Мет-Холдинг» на том основании, что поставщик не отразил счета-фактуры в книге продаж, не начислил и не уплатил НДС, источник для возмещения НДС отсутствует.

При этом налоговый орган не учитывает даже тот НДС, который поставщик продукции подтверждает - 80131,02 руб.

В подтверждение взаимоотношений с поставщиками продукции ЗАО «Проектсервис» представило суду следующие документы:

копии товарных накладных с отметкой работников склада о том, что товар от поставщиков был реально получен, прият на подотчет материально-ответственными лицами;

путевые листы, командировочные удостоверения, накладные Южно-Уральской ж.д., подтверждающие, что товар от этих поставщиков доставлялся автотранспортом и по железной дороге.

Аналогичная правовая позиция сформулирована Конституционным судом в Определении от 16.10.2003 № 329-0, от 25.07.2001 № 138-0, от 04.12.2000 № 243-0.

Кроме того, в оспариваемом решении инспекцией ФНС не указано в чем, заключается вина ЗАО «Проектсервис» при предъявлении к вычету сумм НДС, уплаченных поставщикам. Напротив, налоговый орган указывает в решении, что это продавцы (поставщики) товара совершили налоговое правонарушение.

1)отсутствие события налогового правонарушения;

2)отсутствия вины лица в совершении налогового правонарушения.

Из вышеизложенного следует, что налоговый орган без законных оснований, сославшись на подп. 1 п. 1 ст. 23, п. 1, 2 ст. 169 и ст. 122 НК РФ, привлек к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа, ЗАО «Проектсервис» за правомерное предъявление к налоговому вычету суммы НДС в размере 11154415 руб., уплаченной поставщикам.

Раздел II. 1. На стр. 13 акта № 27 налоговым органом зафиксировано превышение ограничения установленного подпунктом 4 п. 2 ст. 342.26 НК РФ (площади торгового зала) в нескольких объектах стационарной торговой сети (магазинах), имеющих торговые залы, а именно:

1)в г. Миассе по ул. Степана Разина, д.12 за период с 01.08.2004 по 01.09.2004;

2)в г. Миассе по ул. Макеева, д. 59 за период с 01.01.2004 по 01.09.2004;

3)в г. Миассе по Тургоякское шоссе за период с 16.07.2003 по 30.09.2004;

4)в г. Миассе по ул. Молодежная, д.26а за период времени с 01.01.2003 по 01.09.2004;

5) в г. Златоусте по ул. Шишкина, д.9 за период времени с 01.01.2003 по 01.09.2004;

6) в г. Златоуст по ул. 40 лет Победы, д.38 за период времени с 20.02.2003 по 01.09.2004;

7) в г. Чебаркуле по ул. Мира, д.23 за период времени с 01.07.2004 по 01.09.2004;

8)в г. Чебаркуле по ул. Крупской, д.18 за период времени с 01.07.2004 по 01.09.2004.

9)в г. Кыштыме по ул. Республика, 6 за период с 01.01.2003 по 01.03.2003 и с 01.04.2003 по 01.09.2004;

10) в г. Кыштыме по ул. Челюскинцев за период времени с 01.02.200301.09.2004.

В период с 01.01.2003 по 30.09.2004 торговля в розницу на площадях до 150 кв.м. и в оптовых зонах в магазинах велась в соответствии с приказами, распоряжениями и инструктивными материалами, с которыми директора магазинов ознакомлены под роспись. Схемы расположения розничных и оптовых зон доводились до директора магазина заместителем директора Поляковым В.М. также под роспись. Контроль, за выполнением указанных директивных документов и организацией торговли в магазине, возлагался на директора магазина, зам. директора Полякова В.М., начальника отдела внутреннего контроля Акшенцеву В.Н.

Директором ЗАО «Проектсервис», в период функционирования одновременно в магазине розничных и оптовых зон, было сделано все возможное, чтобы торговля в розницу велась строго в соответствии с требованиями налогового законодательства по ЕНВД, а именно:

-выпущены распоряжения «О месте осуществления розничной торговли» по каждому магазину, где создавались оптовые зоны;

-директора магазинов были обеспечены схемами размещения розничных и оптовых отделов;

-разработаны «Инструктивные материалы для торгового персонала магазинов», в которых регламентировалась деятельность персонала при обслуживании покупателей в целях выполнения требований налогового кодекса по ЕНВД;

- разработана «Инструкция «О порядке обслуживания покупателей в зонах оптовой торговли в помещениях магазинов ЗАО «Проект-Сервис»;

- доведены до сведения персонала магазинов перечисленные выше информационные и директивные материалы;

- организован многоуровневый контроль (директор магазина, начальник отдела ВК, заместитель директора) за выполнением директивных материалов.

Сам факт одновременного функционирования в магазине зон оптовой и розничной торговли не запрещались налоговым кодексом. Оптовая торговля является одним из основных видов деятельности ЗАО «Проект-Сервис» по уставу.

В соответствии с перечисленными выше инструктивными материалами не допускалось обслуживание физических лиц, планирующих приобрести товар за наличный расчет, на территории выставочных залов оптовой торговли. Товар, выставленный в этих оптовых зонах, продавался только по безналичному расчету или в кредит (приказы, инструктивные материалы по организации оптовой и розничной торговли ранее приобщены к материалам дела).

Налоговый орган не принял во внимание возражения налогоплательщика и вынес решение о доначислении НДС в размере 7 327 643 руб., налога на прибыль в размере 2 755 813 руб., налога с продаж в размере 4 935 893 руб., налога на имущество в размере 149 160 руб., ЕСН в размере 333 210, пени и штраф соответственно, в связи с тем, что, по мнению налогового органа, ЗАО «Проектсервис» не имело право применять систему налогообложения в виде ЕНВД в этих магазинах.

На стр. 29 решения налоговым органом приведены доводы, послужившие основанием для перевода предприятия с ЕНВД на общий режим налогообложения по вышеуказанным объектам, которые сводятся к следующему.

Налоговым органом признаны ничтожными и мнимыми договоры аренды и субаренды нежилых помещений и путем сложения арендуемых площадей под розничную торговлю в одном помещении установлен факт превышения используемой площади под розничную торговлю над установленным по ЕНВД лимитом (150 кв.м.).

Были проведены осмотры торговых помещений и получены объяснения свидетелей.

В выписках из книги учета контрольно-кассовых машин (ККМ) указано, что на площадях вышеуказанных магазинов свою деятельность осуществляло только ЗАО «Проектсервис».

Договора аренды и субаренды заключались между взаимозависимыми лицами, отсутствовала оплата за арендуемые площади.

По одному объекту организации торговли ЗАО «Проектсервис» представляло несколько деклараций по ЕНВД.

По мнению налогового органа, так как порядок распределения площади торгового зала в случае осуществления на данной площади одновременно деятельности подлежащей налогообложению ЕНВД и деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с общим режимом налогообложения НК РФ не определен, то при исчислении суммы ЕНВД по результатам деятельности в сфере розничной торговли следует учитывать всю площадь торгового зала, на которой осуществляется данный вид предпринимательской деятельности.

На стр. 30 решения № 1685 налоговым органом указывается на то, что к возражениям приложены договора субаренды торговых площадей, которые не были предоставлены на момент проверки и делается вывод:

«В связи с вновь открывшимися обстоятельствами требуется проведение дополнительных мероприятий налогового контроля».

Данный факт свидетельствует о неполноте проверки представленных документов и тем не менее налоговым органом выносится решение о доначислении налогов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Налоговый орган представил суду таблицы в разрезе каждого магазина, в которых указано следующее:

договоры аренды, представленные ЗАО «Проектсервис» налоговому органу при проведении выездной налоговой проверки;

период действия указанных договоров;

площадь, занимаемая ЗАО «Проектсервис» под розничную торговлю (торговая).

Из этих таблиц видно, что в период с 01.01.2003 по 01.09.2004 ЗАО «Проектсервис» осуществляло розничную торговлю на площади магазинов, которые не превышали 150 кв.м.

2. Доводы налогового органа опровергаются следующими обстоятельствами.

ЗАО «Проектсервис» в период с 01.01.03 г. по 30.09.04 г. осуществляло розничную торговлю на торговых площадях не превышающих 150 кв.м., поэтому в этот период времени общество правомерно применяло систему налогообложения в виде ЕНДВ. У ЗАО «Проектсервис» в собственности нет магазинов, поэтому оно арендовало площади (не более 150 кв.м.) в торговых залах магазинов на основании договоров аренды. На этих площадях ЗАО «Проектсервис» осуществляло розничную торговлю.

Все договоры аренды ЗАО «Проектсервис» были заключены сроком до 30 09.2004г. Эти договоры аренды были переданы проверяющим ИФНС России по г. Миассу.

В оспариваемом акте выездной налоговой проверки сотрудники ИФНС обосновывают свою позицию о притворности договоров аренды, в том числе и ссылкой на договоры аренды и субаренды, которые расторгнуты сторонами. Анализ этих документов показывает, что указанные договоры прекратили свое действие либо в день их заключения, либо на следующий день. Следовательно, ссылка на договоры, которые были расторгнуты, безосновательна. Расторгнутые договоры, во-первых, не порождают никаких прав и обязательств, для сторон сделки, во-вторых, не имеют какого-либо правового значения при квалификации сделок как притворных, либо мнимых.

В ходе выездной налоговой проверки ЗАО «Проектсервис» были представлены как действующие договора, так и договора, действие которых прекращено, что не противоречит НК РФ и ГК РФ.

В соответствии с действительными договорами аренды торговая площадь, используемая ЗАО «Проектсервис» под розничную торговлю в каждом из 10 рассматриваемых помещений, не превышала 150 кв.м. Копии указанных договоров были приобщены налогоплательщиком в материалы дела отдельным приложением, так как представленные налоговым органом копии документов не позволяют систематизировать отдельно действующие и расторгнутые договора.

Доказательством заключения договоров аренды ЗАО «Проектсервис» напрямую с собственниками помещений - ЗАО «Промтехкомплект», ООО «Меридиан», как это предусмотрено действительными договорами, а не через посредников (ЧП Золотухина, ЧП Маслова, ЧП Горелова), как это указано в недействующих договорах аренды, являются:

-результат встречной проверки с ООО «Меридиан» ;

-перечень договоров аренды ЗАО «Промтехкомплект» с ЗАО «Проектсервис», представленный Золотухиным СП., бывшим зам. директора ЗАО «Промтехкомплект»;

Факт расторжения договоров налоговым органом не опровергнут.

Таким образом, копии недействующих договоров аренды не могут являться надлежащий доказательством, подтверждающим факт превышения налогоплательщиком торговых площадей, занятых под розничную торговлю в период с 01.01.2003 по 30.09.2004, т.к. такие доказательства не соответствует принципу допустимости доказательств (ст. 68 АПК РФ).

2.1 Протоколы осмотра 8 из 10 торговых помещений, проведенные в ноябре - декабре 2004 г. не могут быть доказательством использования ЗАО «Проектсервис» для розничной торговли в 2003 г., 1-3 кв. 2004 г. площади более 150 кв.м. в каждом из помещений, т.к.:

- осмотр проводился в ноябре-декабре 2004 г. и может фиксировать только факт использования торговой площади в день осмотра;

- в ноябре-декабре 2004 г. ЗАО «Проектсервис» занимало всю площадь торговых залов в осматриваемых помещениях в соответствии с договорами аренды, действующими в 4 кв. 2004 г., и именно этот факт зафиксирован в протоколах осмотра.

- осмотр магазинов проводился налоговыми органами без участия лиц, обладающих специальными познаниями.

В соответствии с п. 3 ст. 92 НК РФ при проведении могут участвовать специалисты.

ЗАО «Проектсеввис» считает, что участие специалистов при совершении измерения размеров торговых площадей обязательно, поскольку при разрешении вопросов, которые не входят в компетенцию налоговых органов, для обеспечения прав налогоплательщиков должны быть обязательно привлечены специалисты соответствующего профиля.

Инспекция должна извещать налогоплательщика о проведении осмотра торговых площадей.

Согласно п. 2 ст. 92 НК РФ при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка.

ЗАО «Проектсервис» является юридическим лицом, поэтому на основании п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса РФ осуществляет свои права и обязанности через органы, действующие в соответствии с законом и учредительными документами. Пунктом 1 ст. 27 НК РФ установлено, что законным представителем налогоплательщика - организации признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или её учредительных документов.

Налоговый орган производил осмотры торговых залов на объектах, в которых ЗАО «Проектсервис» осуществляло розничную торговлю в нарушение п. 2, п. 3 ст. 92 НК РФ.

Так как налогоплательщик не был извещен о проведении осмотра, он не смог обеспечить участие в осмотре уполномоченного представителя.

Участие уполномоченного представителя позволило бы правильно зафиксировать площадь торгового зала, которая использовалась под розничную торговлю.

ЗАО «Проектсервис» считает, что в соответствии с нормами НК РФ, для правильного определения физического показателя - «торговая площадь» налоговый орган должен был определить площадь, которую занимал ЗАО «Проектсервис» под розничную торговлю, а именно: в протоколах осмотра магазинов должно быть зафиксировано расположение торгового оборудования и кассовых аппаратов, которые использовал налогоплательщик для розничной торговли.

Однако протоколы осмотра зафиксировали только технические описания объектов недвижимости по состоянию на ноябрь, декабрь 2004г.

Заявитель считает, что таким образом была определена площадь всего торгового зала, без определения площади, занимаемой ЗАО «Проектсервис» под розничную торговлю, т.е. физический показатель для расчета ЕНВД - «торговая площадь» - налоговым органом не установлен.

Результаты осмотра могут подтверждать нарушение на момент осмотра, а не в предшествующие периоды. В соответствии с заключенными договорами аренды на момент проведения осмотра ЗАО «Проектсервис» находилось на общем режиме налогообложения, что налоговым органом не отрицается.

Таким образом, протоколы осмотров на основании ст. 67, 68 АПК не отвечают принципу относимости и допустимости доказательств и не могут быть положены в основу выводов об отсутствии деятельности, облагаемой ЕНВД за 2003г. - 9 месяцев 2004г.

2.2 Выводы налогового органа об отсутствии в выписках из книг учета ККМ данных о ККМ, принадлежащих иным (кроме ЗАО «Проектсервис») организациям и индивидуальным предпринимателям опровергаются следующими обстоятельствами.

Налоговый орган в качестве доказательства того, что ЗАО «Проектсервис» занимало для розничной торговли площади в магазинах свыше 150 кв.м., ссылаются на то обстоятельство, что в их налоговом органе не зарегистрированы кассовые машины, необходимые для осуществления розничной торговли, других арендаторов (субарендаторов). Однако, проверяющие, в очередной раз, не провели анализ всех договоров аренды. Так из договоров аренды, заключенных ЗАО «Промтехкомплект», являющегося собственником магазинов, который передал в аренду помещения и ЗАО «Проектсервис», с другими арендаторами, следует, что арендаторы не осуществляли розничную торговлю в магазинах в г. Миассе по ул. Степана Разина, 12, Тургоякскому шоссе, Молодежная, д.26; в г. Златоусте по ул. Шишкина,9. Следовательно, кассовые машины не использовались арендаторами. Указанные договоры аренды между ЗАО «Промтехкомплект» и иными арендаторами имелись у сотрудников ИНФС по г. Миассу во время проверок.

В судебном заседании налоговым органом представлена копия документа на четырех листах с распечаткой перечня предприятий и ИП, имеющих зарегистрированные ККМ по адресам, где ЗАО «Проектсервис» осуществляло розничную торговлю.

Указанные копии документов в силу ст. 67, 68 АПК РФ также не могут быть допустимыми доказательствами в силу следующего:

- копия документа не имеет названия, не указана дата регистрации ККМ, отсутствуют подписи лица, отвечающего за формирование документа, отсутствует ссылка, на документы, послужившие основанием регистрации ККМ;

- копии документа представлены по 4-м из 10 магазинов т.е. по помещениям только в г. Миассе;

- в перечне предприятий, имеющих зарегистрированные ККМ, кроме ЗАО «Проектсервис», вопреки утверждениям ответчика, об отсутствии других ККМ, приведены несколько предприятий и ИП (пр. Макеева,59, ул. Ст. Разина, 12);

В судебном заседании 26.05.2006г. представитель налогового органа пояснил, что перечень зарегистрированных ККМ составлен по состоянию на 2005 год.

Выводы инспекции об отсутствии на торговых площадях других арендаторов, кроме ЗАО «Проектсервис», сделанные на основании выписки из реестра учета ККМ неправомерны. До 27 июня 2003 г. в соответствии со ст. 4 Закона РФ от 18.06.1993 г. №5215-1 регистрация ККМ производилась по месту нахождения организаций, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Довод налогового органа о том, что ЗАО «Проектсервис» для осуществления розничной торговли на площади 150 кв.м. установлено несколько ККМ, поэтому данный факт может свидетельствовать о превышении торговой площади, также является несостоятельным.

Во-первых, законодательство не содержит и не содержало ограничений о количестве кассовых машин на единицу торговой площади. Во-вторых, ЗАО «Проектсервис» разместило кассовые машины в каждом отделе магазина не только для удобства покупателей, хотя именно этот фактор являлся приоритетным, но и для учета товарно-материальных ценностей у материально-ответственных лиц.

Кроме того, количество размещаемых кассовых аппаратов в большей степени зависит и от расположения отделов в конкретном магазине с учетом архитектурных особенностей конкретного торгового зала. Ярким примером этому доводу служит следующий факт: в магазине по пр. Октября, д. 15 в г. Миассе общая площадь всего торгового зала составляет 100 кв.м. Эту площадь ЗАО «Проектсервис» арендует у собственника помещения на основании договора аренды. Однако в этой торговой точке размещены три контрольно-кассовых машины. Все три ККМ зарегистрированы в ИФНС по г. Миассу.

Указанные обстоятельства подтверждают необоснованность выводов налогового органа по исключению налогоплательщика с системы обложения ЕНВД.

2.3. В договорах аренды, заключенных ЗАО «Проектсервис» с ЗАО «Промтехкомплект», указано, что арендатор обязан уплатить за весь срок аренды помещений по истечении срока договора аренды, т.е. после 30.09.2004. Однако сотрудники налогового органа не проводили анализ предоставленных им договоров, поэтому выводы проверяющих не соответствуют действительности.

Субарендаторы магазина в г. Миассе по ул. Макеева, 59, также уплатили ЗАО «Проектсервис» за аренду площадей.

Из вышеперечисленного следует, что все доводы налогового органа о притворности и мнимости договоров аренды (субаренды), не подтверждены надлежащими доказательствами и юридически не обоснованы. Кроме того, налоговый орган не доказал, что при заключении договоров аренды стороны имели иные намерения, чем изложенные в договорах аренды.

Договоры аренды нежилых помещений, заключенные ЗАО «Проектсервис» с собственниками магазинов, во-первых, соответствуют главе 34 «Аренда» Гражданского кодекса РФ, во-вторых, порождают именно те права и обязанности, которые входили в намерения сторон при заключении сделок.

Кроме того, в момент проведения выездной налоговой проверки обязательства сторон договоров аренды были исполнены в полном объеме:

1) арендодатели передали, а арендаторы приняли части нежилых помещений, являющиеся объектами договоров аренды. Данный факт подтверждается актами приема-передачи нежилых помещений, которые приложены к каждому договору аренды и были переданы в ИФНС по г. Миассу во время проверки;

2) арендатор - ЗАО «Проектсервис» произвело арендную плату арендодателям.

В связи с тем, что договоры аренды и субаренды не являются притворными либо мнимыми сделками, нет оснований полагать, что ЗАО «Проектсервис» осуществляло розничную торговлю на площадях превышающих 150 кв.м.

Факт отсутствия оплаты по договорам аренды не соответствует действительности. Кроме этого, факт неуплаты или уплаты не в срок, установленный договором, может свидетельствовать лишь о нарушении договорных обязательств, а не быть основанием для снятия с ЕНВД. ЗАО «Проектсервис» оплатило за аренду помещений в соответствии с условиями заключенных договоров, а также получило с субарендаторов плату за аренду. Доводы налогового органа о размере арендной платы, указанной в договорах, представленных налогоплательщиком, изложены без учета условий договоров. Различная арендная плата в договорах обусловлена различными условиями договоров, в том числе обязательством арендатора (субарендатора) нести дополнительные расходы по содержанию имущества.

Факт заключения договоров аренды с различными условиями не является нарушением ни налогового, ни гражданского законодательства.

ЗАО «Проектсервис» не может быть признано взаимозависимым лицом по отношению к контрагентам, с которыми заключены договора аренды, так как не подпадает под критерии взаимозависимости в соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ. Кроме того, действующее гражданское законодательство не определяет понятия «взаимозависимые лица» при заключении договоров аренды. В соответствии со ст. 40 НК РФ налоговые органы лишь контролируют цену сделки между взаимозависимыми лицами.

Все переданные по договорам аренды помещения фактически использовались в соответствии с назначением указанным в договорах аренды.

2.4. ЗАО «Проектсервис» представлялось несколько деклараций по ЕНВД по объектам организации торговли, расположенным в помещениях одного магазина.

В соответствии с маркетинговой политикой ЗАО «Проектсервис» в отделах, расположенных:

в г. Миассе по ул. Ст. Разина, д. 12; пр. Макеева, д.59, ул. Молодежная, д. 26а;

в г. Златоусте по ул. Шишкина, д. 9; 40 лет Победы, д. 38;

в г. Чебаркуле по ул. Мира, д.23; ул. Крупской, д. 18;

в г. Кыштыме по ул. Республики, д. 6; ул. Челюскинцев;

в г. Челябинске по пр. Победы, д. 159

организовало на специально отведенных площадях выставочные залы для изучения покупательского спроса, осуществляло оптовую торговлю товарами за безналичный расчет, продажу товаров в кредит. Доказательством этому служат договоры аренды, описанные в акте выездной налоговой проверки, и объемы продаж по безналичному расчету, т.к. налоговый и бухгалтерский учет по этим видам деятельности велся ЗАО «Проектсервис» отдельно. За 2003 год через вышеуказанные отделы было продано товаров по безналичному расчету на сумму 68 138 671 руб. 27 коп., за 2004 год 52 453 601 руб. 61 коп.

Налоговый кодекс не содержит запрета на осуществление налогоплательщиком в одном торговом комплексе на отдельных площадях розничной торговли и торговли за безналичный расчет.

Правильность позиции ЗАО «Проектсервис» по применению системы налогообложения по ЕНВД подтверждается письмом Минфина РФ от 21.12.2004 № 03-06-05-05/43, п. 6 письма Минфина РФ от 22.01.2003 № 04-05-12/02, официальными разъяснениями отдела налогообложения прибыли (дохода) УМНС Росси по Челябинской области, опубликованными в журнале «Налоговые вести» № 8 (80) в апреле 2003 г., многочисленными судебными прецедентами ФАС всех федеральных округов РФ.

Из вышеперечисленного следует, что у налогового органа не было правовых оснований для доначисления налогов в соответствии с обычной системой налогообложения по объектам розничной торговли, в которых ЗАО «Проектсервис» применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

ЗАО «Проектсервис» по нескольким магазинам проводило оплату ЕНВД как по розничным, так и по оптовым зонам:

в г. Миассе по Тургоякскому шоссе, ул. Ст. Разина, 12;

в г. Златоусте по ул. Шишкина, 9;

в г. Чебаркуле по ул. Мира, 23, ул. Крупской, 18;

в г. Кыштыме по ул. Республики, 6.

Данное решение было принято предприятием в силу следующих обстоятельств.

В зонах оптовой торговли в соответствии с инструктивными материалами по организации торговли в оптовых зонах на предприятии разрешалась торговля в кредит физическим лицам, а в соответствии с Гражданским кодексом торговля в кредит относилась к розничной торговле.

При оформлении деклараций налогоплательщиком были учтены разъяснения по ЕНВД, в которых налоговые органы указывали, что «наличие у налогоплательщика нескольких договоров аренды торговых площадей в одном объекте стационарной торговой сети, имеющем торговый зал, является основанием для учета таких площадей, в целях применения ЕНВД отдельно по каждому арендованному им месту (объекту) организации торговли. Суммарный учет торговых площадей в этом случае не производится» (ответ на вопрос 2 УМНС России по Челябинской области, опубликованный в журнале «Налоговые вести» № 8 (80), апрель 2003 г. и письмо Минфина РФ от 21.12.2004 № 03-06-05-05/43).

Кроме того, Минфин РФ в письме от 15.09.2005 № 03-11-02/37 разъяснил, что розничная торговля в кредит в 2003-2004 гг. не облагалась ЕНВД. На основании данного разъяснения ЗАО «Проектсервис» представило в налоговые органы уточненные декларации по ЕНВД, в которых уже отсутствуют данные о площадях, занимаемых под оптовую торговлю. Указанные декларации были представлены в том числе и по спорным объектам торговли и приняты налоговым органом к исполнению.

2.5. Статьей 346.26 Кодекса определены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно статье 346.27 Кодекса площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К таким документам относятся любые имевшиеся у налогоплательщика на стационарный объект организации торговли документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию о правовых основаниях на пользование данным объектом (договор передачи, договор купли-продажи нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право ведения торговли на открытой площадке и т.п.)

Заявитель не согласен с доводами налогового органа об отсутствии у налогоплательщика деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД за 2003 год, 9 месяцев 2004г., так как считает, что налоговым органом не доказано отсутствие такой деятельности в проверяемый период.

Заявитель считает, что помещение торговли, расположенное по адресу г. Кыштым, ул. Челюскинцев, является объектом, не имеющим стационарной торговой площади. К этому объекту должен быть применен физический показатель «торговое место», а не площадь торгового зала.

Торговая точка, используемая Обществом по указанному адресу, относится к объектам нестационарной торговой сети по признаку иных объектов, где осуществляется торговля, не относимых в соответствии с требованиями главы 26.3 НК РФ к нестационарной торговой сети, так как арендуемое помещение находится в сооружении (ангар), которое не является местом специально приспособленным для ведения торговли.

Заявитель считает, что физический показатель «торговое место» также должен быть применен и в отношении объекта, находящегося по адресу г. Миасс, Тургоякское шоссе, 6, так как на основании правоустанавливающих документов этот объект является столярным цехом.

Указанные обстоятельства не учтены налоговым органом, так как налоговым органом не исследовались документы, имеющиеся в органах технической инвентаризации.

2.6. По итогам деятельности заявителя за 9 месяцев 2004 года налоговым органом применено двойное налогообложение одних и тех торговых точек:

по торговым точкам начислен и уплачен ЕНВД на основании деклараций, поданных заявителем в размере 1285351 руб.,

по результатам проверки налоговым органом доначислен НДС в размере 7 327 643 руб., налог на прибыль в размере 2 755 813 руб., налог с продаж в размере 4 935 893 руб., налог на имущество в размере 149 160 руб., ЕСН в размере 333 210, что противоречит ст. ст. 3, 22,31 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Учитывая вышеизложенное заявитель считает, что использование специального налогового режима (ЕНВД) при осуществлении розничной торговли было применено правомерно, площади арендуемых торговых залов для розничной торговли не превышали 150 кв.м и расчеты с покупателями осуществлялись в наличной форме.

2.7. В отношении показаний свидетелей заявитель пояснил следующее:

Показания свидетелей Золотухина С.П. и Золотухиной B.C. не могут являться надлежащим доказательством по следующим причинам:

В 2003г. (сначала в скрытой форме), а в 2004г. - в виде открытого противостояния произошел корпоративный конфликт между семьей Золотухиных и семьей Гореловых, являющихся акционерами ЗАО «Промтехкомплект». Финансово-экономические службы предприятия фактически были разделены на противоборствующие лагеря. В настоящее время в Арбитражном суде, в суде общей юрисдикции рассматривается более 10 дел. Заведено несколько уголовных дел, фигурантами которых являются представители конфликтующих сторон (доказательства имеются в материалах дела). Поэтому заявитель просит суд отнестись к показаниям Золотухина С.П. и Золотухиной B.C. критически.

Кроме того, показания, которые дает Золотухин С.П., сводятся к определению площадей торговых залов как намного превышающих 150 кв.м, без документального подтверждения определения площади.

Показания других свидетелей:

- по торговому помещению по адресу: г. Миасс, Тургоякское шоссе: Спиридонова - данный свидетель при посещении магазина ставил задачу приобрести товар в кредит. Обслуживание покупателей, планирующих приобрести товар в кредит, в соответствии с инструктивными материалами производилось как в розничной, так и в оптовых зонах. Поэтому неустановленный сотрудник магазина и провел данного покупателя по всем зонам, арендуемым для торговли. Предложение приобрести весь показанный товар за наличный расчет поступившее свидетелю от неустановленного лица в одном из месяцев 2003г., не может являться доказательством осуществления розничной торговли на всей территории помещения в периоды предшествующие и последующие за днем, когда предложение было сделано. Тем более свидетель не указывает в показаниях, где покупка за наличный расчет была сделана. Поскольку нет покупки за наличный расчет, совершенный вне зоны розничной торговли, то и нет факта нарушения требований деятельности, облагаемой ЕНВД.

- магазин по адресу: г. Миасс, ул. Молодежная, 26а показания свидетелей отсутствуют;

- магазин по адресу: г. Миасс, ул. Ст. Разина, 12. показания свидетеля Сурнаковой А.А. относятся к периоду до 2004 г., когда она арендовала помещение магазина. В показаниях отсутствует ссылка на период июль-август 2004г., именно в который налоговыми органами ставится под сомнение использование ЗАО «Проектсервис» режима ЕНВД.

Показания Сурнаковой А.А., по мнению заявителя, не являются надлежащим доказательством, поскольку они не касаются проверяемого периода.

ЗАО «Поектсервис» считает, что выводы свидетеля Сурнаковой А.А., об экономической нецелесообразности создания выставочного зала оптовой торговли отделочными материалами в магазине по адресу: Ст. Разина, 12, являются исключительно личным ее мнением.

- магазин по адресу: г. Чебаркуль, ул. Крупской, 18 - свидетель Салтанова Л.Ф. подтвердила факт аренды торговой площади до 15.08.2003 г., а также тот факт, что торговля продуктами и непродовольственными товарами велась в разных частях магазина, разделенных перегородкой.

В показаниях Голославской О.Б., арендовавшей 5 кв.м. в данном магазине с 1.08.2004г., указано, что про оптовую торговлю ей ничего не известно.

В показаниях Квашко Т.Н. описывается ее деятельность в качестве старшего продавца в магазине и на день получения объяснений, на 17.12.2004 г. Свидетель Квашко Т.Н. подтверждает, что торговля осуществляется, т.е. 17.12.2004 г., на торговой площади, соответствующей плану, составленному 17.12.2004 г.

- магазин по адресу: г. Чебаркуль, ул. Мира, 23

Свидетель Мартынов И.В. объясняет в своих показаниях от 17.12.2004г. как происходит торговля (оптовая и розничная) на день проведения осмотра, т.е. в декабре 2004 г. Он указывает, что с октября 2004 г. торговля (и с этого же времени работает система учета движения товаров в ПЭВМ) ведется на всей площади торгового зала магазина. Об особенностях торговли в июле-августе 2004 г. он не поясняет.

Показания свидетеля Певцова А.В. не могут быть надлежащими доказательствами, т.к. носят предположительный характер, не подтверждены какими-либо документами.

Показания свидетеля Максимовой А.В., по мнению заявителя, также не являются надлежащими доказательствами, так как во-первых, не относятся к проверяемому периоду, а во-вторых, также построены на предположениях.

- магазин по адресу г. Златоуст, ул. Шишкина, 9.

Свидетель Черная Е.Б. полностью подтверждает функционирование розничных и оптовых зон в данном магазине. Она указывает, что розничная торговля велась на площади, не превышающей 150 кв.м. В зонах оптовой торговли - покупатели, приобретавшие товар за наличный расчет - не обслуживались.

Свидетель Галанова Л.Л. указывает, что на день проведения осмотра в магазине осуществляется розничная торговли товарами. Также она подтверждает, что в магазине ранее был ремонт. Вопросов об организации оптовой торговли в 2003 г., январе-августе 2004 г. ей не задавали.

Таким образом, по мнению заявителя, ни один свидетель не подтверждает позицию налогового органа о торговле на всей территории магазина.

- магазин по адресу: г. Златоуст, ул. Победы, 40

Свидетель Кузина СВ. дает объяснения о том, как организована розничная торговля в данном магазине. В ее объяснениях, касающихся описания работы магазина, не содержится фактов, свидетельствующих о том, что в 2003г., январе-августе 2004г. ЗАО «Проектсервис» организовывал розничную торговлю в помещениях 1-го этажа данного магазина на площади более 150 кв.м.

На данном объекте ЗАО «Проектсервис» заключило два отдельных договора: на первый этаж и на цоколь, имеющие автономный вход-выход на улицу. Учитывая этот факт, а также письмо Министерства Финансов от 21.12.2004 г. №03-06-05-05/43 заявитель считает, что деятельность ЗАО «Проектсервис» в данном магазине обоснованно облагалась ЕНВД, так как в нем осуществлялась только розничная торговля.

Налоговым органом не указан период, в котором было выявлено нарушение, связанное с необоснованным применением налогообложения ЕНВД и незаконно делается вывод об отсутствии у налогоплательщика права применять указанную систему налогообложения.

- магазин по адресу: г. Кыштым, ул. Республики, 6

В показаниях свидетеля Фоменко Е.В. не имеется сведений, указывающих на то, что в период с 2003г. по август 2004г. в магазине под розничную торговлю использовалась площадь более 150 кв.м.

Свидетель Ташкин С.Ю. указывает, что с апреля 2003г. оборудование расставлено так, как указано в схеме № 2,. планировка не изменилась.

Заявитель пояснил, что действительно, основные принципы планировки сохранились с 2002г. в каждом из 3-х автономных залов, соединенных проходами для покупателей, там размещались прилавки, используемые для розничной торговли. Это расположение зон розничной торговли указано в договорах аренды, действующих с 2003 г. по август 2004г. Свидетель говорит об основных принципах планировки, а не об отдельных деталях расположения оборудования.

Указанные доводы подтверждаются тем, что после ввода в эксплуатацию системы учета продаж в магазине в 2004г. планировка не могла не измениться. В каждом зале были установлены вдоль витражей кабины для кассиров - операторов.

Технология обслуживания покупателей была кардинально изменена.

В данном магазине в процессе налоговой проверки осмотр не проводился, расположение оборудования не фиксировалось.

По мнению налогового органа, площадь торгового зала превысила ограничения, установленные под. 4 п. 2 ст. 346,26 НК РФ за период с 01.01.2003 г. по 30.09.2004 г. (кроме марта 2003 г.).

Выводы налогового органа построены на основании показаний свидетеля Золотухина B.C., который сообщил, что площадь торгового зала «превышала 150 кв.м.» без какого-либо документального подтверждения.

Также на основании показаний свидетеля о том, что магазин в марте 2003 г. был фактически закрыт из-за ремонта, не рассматривался вопрос налогообложения указанного объекта в марте 2003 г., несмотря на то, что налогоплательщик указывает на то, что один зал из трех в течение всего периода ремонта работал.

Заявитель считает, что налоговым органом не доказана обоснованность перевода деятельности ЗАО «Проектсервис» по данному объекту на общий режим налогообложения.

-склад-магазин по адресу: г. Кыштым, ул. Челюскинцев

Осмотр данного объекта налоговым органом не производился.

Свидетель Золотухин B.C. указал, что магазин представляет собой «ангар», занимаемая площадь «намного превышала 150 кв.м.», что документально не подтверждено.

Выводы налогового органа о том, что занимаемая и используемая для осуществления розничной торговли площадь магазина составила 917,6 кв.м. надлежащими доказательствами не подтверждены и являются необоснованными.

Кроме того, налоговый орган необоснованно применил ограничения, установленные под. 4 п. 2 ст. 346,26 НК РФ к нестационарной сети.

- магазин по адресу: г. Миасс, пр. Макеева, 59.

Свидетели Юзева Т.В., Осипова С.А., в своих объяснениях в основном рассказывают о том, как проходил ремонт в 2003 г. в помещении данного магазина, т.е. до того момента, когда уволились из предприятия, арендующего площади у ЗАО «Проектсервис».

При этом свидетель Юзева Т.В. говорит, что она позже заходила в магазин, не указывая когда именно, и видела, что сторонних организаций там нет.

Объяснения свидетеля Юзевой Т.В. даны в июне 2005 г., при этом в данном магазине (с января 2005г.) осуществляли деятельность три предприятия: ЗАО «Проектсервис», ООО «СтройАрсенал», Центр снабжения. При необходимости, налоговый орган мог это проверить, запросив данные по декларациям и регистрации ККМ. Тем не менее, свидетель указывает, что там кроме ЗАО «Проектсервис» никого больше нет. Таким образом, показания свидетеля расходятся с документально подтвержденными фактами и являются ненадлежащими доказательствами.

В отношении объяснений свидетеля Шастиной А.А. заявитель считает следующее.

Объяснения даны за пределами сроков проведения проверки, а именно 23.03.2005г. Проверка закончилась 11.01.2005 г. и возобновилась с 1.04.2005г.

Свидетель Шастина А.А. утверждает, что в г. Миассе ООО «СтройЛюкс» деятельность не вело, помещений не арендовало.

На стр.66, 67, 68, 69 оспариваемого решения налогового органа в отношении объектов розничной торговли, расположенных в г. Миассе по ул. Ст. Разина, 12; Макеева, 59; Тургоякское шоссе, ул. Молодежная, 26а; в г. Златоусте по ул. Шишкина,9 указано, что договоры аренды и субаренды имеют признаки мнимости, т.к. при исследовании документов ООО «Стройлюкс» по вопросам отношений с ЗАО «Проектсервис» и ЗАО «Промтехкомплект» Миасским МРО УНП ГУВД Челябинской области не установлено фактических данных, подтверждающих наличие арендных отношений.

Однако это утверждение опровергается актом № 13 исследования документов ООО «Стройлюкс» от 23.05.2005, составленным Миасским МРО УНП ГУВД Челябинской области, на который руководитель ИФНС ссылается в решении от 11.07.2005 № 1685. Так на странице 2,3 указано, что менеджерами ООО «Стройлюкс» были представлены:

договоры аренды нежилых помещений № 130 от 28.08.2003, № 9 от 30.12.2002, № 128 от 30.12.2002, № 126 от 29.05.2004, № 128 от 30.10.2003;

претензии ЗАО «Промтехкомплект», ЗАО «Проектсервис» о наличии задолженности по договорам аренды;

счета-фактуры, приходные кассовые ордера и кассовые чеки, подтверждающие оплату ООО «Стройлюкс» за пользование нежилыми помещениями по договорам аренды.

2.8 Налоговым органом также не учтены те обстоятельства, что на территории магазинов производился ремонт помещений:

Магазин Период ремонта

г. Кыштым, ул. Республики,6 10.01.03 -30.09.03

г. Златоуст, ул. Шишкина,9 10.01.03 - 30.09.03

г. Миасс, Тургоякское ш. 01.05.03 - 01.10.03

Заявителем представлены документы, подтверждающие осуществление ремонтных работ - договора подряда, локальные сметы, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, платежные документы и др.

По мнению заявителя, указанные документы подтверждают факт отсутствия нарушения со стороны ЗАО «Проектсервис» норм налогового законодательства, регламентирующих налогообложение деятельности ЕНВД и опровергают доводы налогового органа о превышении налогоплательщиком ограничений торговых площадей, установленных под. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ за период ремонта при осуществлении розничной торговли.

На основании вышеизложенного заявитель считает, что налоговый орган в отсутствие надлежащих доказательств о превышении площадей, занимаемых ЗАО «Проектсервис» под розничную торговлю, неправомерно перевел предприятие с системы налогообложения в виде ЕНВД на общую систему налогообложения и привлек налогоплательщика к ответственности в виде штрафов и пени.

Раздел Ш. 1. По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлено четыре документа:

- акт выездной налоговой проверки № 27 от 14.03.2005 г., -изменения и дополнения к акту проверки № 27 от 28.03.05 г.

-акт о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 86 от 14.06.2005г.,

-дополнения и изменения к акту № 86 от 08.07.2005 г.

Возражения налогоплательщиком были представлены только на акты проверок, Дополнения и изменения к акту проверки были направлены налогоплательщику по почте и вручены после вынесения решения от 12.04.05 г. о проведении мероприятий дополнительного контроля. Возможность для представления возражений на изменения у налогоплательщика отсутствовала.

Дополнения и изменения к акту № 86 от 08.07.2005 г. были вручены налогоплательщику после вынесения решения № 1685 от 1.07.2005 г. -15.07.05 г., что подтверждается отметкой о вручении.

Решение ИФНС России по г. Миассу № 1685 от 11.07.2005 г. вынесено на основании двух документов - акта выездной налоговой проверки №27 от 14.03.2005 г., акта о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 86 от 14.06.2005г. с нарушением налогового законодательства.

Как следует из материалов дела (акта выездной налоговой проверки от 14.03.2005 и справки о проведенной проверке от 14.01.2005) выездная налоговая проверка ЗАО "Проектсервис" окончена 14.01.2005 г.

По результатам проведенной налоговой проверки руководитель налогового органа вынес решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам дополнительных мероприятий были рассмотрены возражения налогоплательщика и составлен протокол 01.07.2006 г.

По результатам проведенной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности; об отказе в привлечении; о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом налоговый Кодекс не ограничивает налоговый орган в принимаемых решениях.

Принятие налоговым органом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля предоставляет налоговому органу право для установления обстоятельств необходимых для принятия законного решения по результатам проведенной проверки, однако не изменяет порядок и сроки ее проведения (ст.ст. 89, 100, 101 НК РФ).

Материалами дела подтверждается, что по результатам проведенной проверки, которые оформлены в виде дополнений и изменений к акту № 86 от 08.07.05г., решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом не принималось.

Соответственно заявителю не было предоставлено права предоставления возражений по указанным дополнениям в нарушение ст. 100, 101 НК РФ.

Дополнительные обстоятельства, указанные в дополнении- к акту о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 08.07.2005 выявлены налоговым органом после окончания проверки, что противоречит принципу недопустимости избыточного или неограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля, установленному налоговым законодательством и вручены налогоплательщику после вынесения решения - 15.07.2005 г.

На основании п. 6 ст. 101 НК РФ указанные обстоятельства являются основанием для признания решения недействительным.

По мнению ЗАО «Проектсервис», доводы заявителя в указанной части подтверждаются судебной практикой (Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 сентября 2004г. N Ф09-3 942/04АК).

Оспаривая в полном объеме незаконность решения налоговой инспекции, связанной с применением общего режима налогообложения, заявитель ссылается также и на необоснованность расчетов налоговой инспекции при определении налогооблагаемой базы и исчислении налогов.

Материалами проверки установлено, что расчеты производились с обществом физическими лицами за наличный расчет. Однако инспекцией не учтены положения п. 6 ст. 168 Кодекса, в силу которых при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Указанные доводы налогоплательщика подтверждаются судебной практикой (Постановление ФАС УО от 16 декабря 2005г. N Ф09-5287/05-С2).

В нарушение ст. 168 НК РФ налоговой инспекцией НДС исчислен сверх стоимости, оплаченной покупателем, что привело к его необоснованному завышению на 5658757 руб. (7327644-1668887) и соответственно пени 1838914,745 руб. (2381249,745) и штрафа на сумму налога 993006,229 руб. (1285864,229 - 292858).

Необоснованное исчисление НДС привело также к необоснованному доначислению:

- налога с продаж в размере 676712 руб. (4935893-4259181), пени 218390 руб., (1592926-1374536), штрафа - 130975 руб. (955314-824339),

налога на прибыль в размере 2747530 руб., пени - 566843 руб., штрафа -549506 руб.

Расчет налогов был произведен на основании методики, примененной налоговой инспекцией.

Заявитель считает, что материалы налоговой проверки и материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих, что все суммы, полученные обществом от физических лиц и включенные инспекцией в базу по НДС, являются выручкой от реализации товаров (работ, услуг). Налогооблагаемая база для исчисления НДС, налога на прибыль, налога с продаж не соответствует данным бухгалтерского учета по счету 90.1.2 «Продажи» в разрезе объектов.

Аналогично сведения о себестоимости, приведенные в расчетах ИМНС не соответствуют данным регистров бухгалтерского учета.

Расчет доначисленного налога на имущество также произведен с нарушением налогового законодательства.

Согласно п.4 Инструкции «О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на имущество» от 08.06.1995 №33 налогооблагаемая база определяется исходя из стоимости основных средств, нематериальных активов, запасов и затрат, отражаемой в активе баланса по счетам бухгалтерского учета в разрезе магазинов.

В нарушение Закона «О налоге на имущество предприятий и организаций», а также Инструкции № 33 при расчете налога на имущество налоговая инспекция применила методику, по которой стоимость имущества для налогообложения была рассчитана по удельному весу выручки каждого магазина к общей выручке всех магазинов. Расчетный метод начисления налога на имущество не предусмотрен нормативными документами, поэтому заявитель считает необоснованным доначисление налога на имущество на основании такого метода в размере 149160 руб., пени 39557 руб., штрафа - 29832 руб.

Кроме того, налоговым органом допущены следующие ошибки в расчетах налога на имущество:

в расчетах «Отношение выручки по каждому магазину к общей выручке» за четыре периода невозможно определить как была рассчитана общая выручка всех магазинов (нет связи со счетом 90.1.2, по которому учитываются объемы продаж всех магазинов, по карточке «Обороты по сч. 90.1.2» за 2003 год сумма 277 154816-51, в расчетах налоговой инспекции - 248 739 176). В результате неправильно определена доля выручки по каждому магазину к общей выручке, следовательно, неправильно определена стоимость имущества, подлежащего налогообложению.

Расчеты налогового органа содержат многочисленные ошибки.

Решение ИФНС по г. Миассу Челябинской области № 1685 от 11.07.2005 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений является незаконным и в части определения размера доначисленных налогов, пеней и штрафов, т.к. суммы доначисленных налогов, пеней, штрафов указанные в решении не отражены ни в акте выездной налоговой проверки № 27 от 14.03.2003, ни в акте проведения мер дополнительного контроля № 86 от 14.06.2005. При вынесении оспариваемого решения расчеты налогов налоговым органом не производились, налогоплательщику расчеты не передавались.

По мнению заявителя, в ходе рассмотрения дела, налоговым органом представлены расчеты доначисленных налогов, в которых суммы доначисленных налогов «подогнаны» под суммы, указанные в оспариваемом решении.

Кроме того, как считает заявитель, из указанных расчетов видно, что многие расчеты выполнены не правильно.

3.1 Ошибки в расчетах налога прибыль.

3.1.1. Таблица «Выручка в разрезе каждого магазина за 2003 год».

По данной таблице нет связи с выручкой магазинов согласно карточек сч.90.1.2 «Продажи». Если предположить, что инспектора зафиксировали по ней выручку без НДС, то в приложении №6 «Расчет налога с продаж» по графе «Выручка без НДС» итоговая сумма за 2003 год (стр.6 Приложения) равна 7 960 6281. Итоговая сумма в рассматриваемой таблице - 80 379 644. Вывод - нет взаимосвязи с показателями, следовательно, расчеты составлены не правильно.

3.1.2 Таблица «Себестоимость продаж в разрезе каждого магазина за 2003год»

По данной таблице нет связи с себестоимостью продаж согласно карточек сч.90.2.2 «Себестоимость продаж». За 2003 год общая себестоимость по выбранным магазинам составляет 64 161 119. В таблице - 57 620 946. Дополнительные расчеты не приложены.

Не приведены расчеты, подтверждающие сумму 10 837 160 расходов на продажу по счету 90.7.2.

Согласно карточке учета затрат по сч.90.7.2 расходы составили:

По магазину ул.Шишкина,9 - 3 126 462,62руб.

По магазину ул.Молодежная,26а - 1 875 025,87руб.

По магазину ул.Республики,6 - 4 235 386,43 руб.

По магазину ул.40 лет Победы,38 - 558 150 ,29руб.

По магазину Тургоякское шоссе - 1 965 078,72руб. ИТОГО - 11 760 103,93 руб.

Следовательно, налог на прибыль в сумме 2 747 530 указанный в решении № 1685 от 11.07.2005 о доначислении налогов подсчитан не правильно, так как принятая налоговым органом себестоимость занижена.

4. До начала выездной налоговой проверки по требованию налогового органа ЗАО «Проэктсервис» были представлены все документы, связанные с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности предприятия. Данный факт подтверждается материалами проверки, отсутствием требований о предоставлении дополнительных документов.

Несмотря на наличие у налогового орган в ходе проверки первичных документов (счетов-фактур, приходных кассовых ордеров и др.), регистров бухгалтерского учета, облагаемая база по налогам и налоговые вычеты были произведены расчетным путем без учета сведений, содержащихся в первичных документах.

В соответствии со ст. 31 НК РФ, налоговые органы имеют право:

«7) определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги».

В ходе проверки налогоплательщик не был поставлен в известность о необходимости предоставления каких-либо дополнительных документов или сведений, его право на предоставление в течение двух месяцев необходимых для расчета налога документов было нарушено.

Заявитель считает, что при таких обстоятельствах налоговый орган не имел права расчетным путем производить доначисление налогов.

Материалы проверки не содержат доказательств, подтверждающих, что все суммы, полученные обществом от физических лиц и включенные инспекцией в базу по налогам, являются выручкой от реализации товаров.

От этого зависит обоснованность решения инспекции в части требования об уплате конкретной суммы налогов, доначисленных по результатам налоговой проверки».

Заявитель считает, что налоговым органом не доказана обоснованность размера доначисленных налогов от реализации товаров при переводе ЗАО «Проэктсервис» на общий режим налогообложения и, соответственно, размер санкций, по п. 1 ст. 122 НК РФ, производных от неуплаченных сумм налога; и отсутствуют основания для применения ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, а также начисления пени.

По мнению ЗАО «Проектсервис» представленные налоговым органом в материалах проверки расчеты по исчислению НДС, налога на прибыль, налога с продаж, налога на имущество не учитывают фактические операции по реализации товаров и расходы предприятия, связанные с этими операциями и являются недостоверными.

5. Заявитель считает, что выводы налогового органа строятся на предположениях.

Порядок составления акта выездной налоговой проверки определен в Инструкции МНС РФ от 10 апреля 2000 г. N 60, утвержденной приказом МНС РФ от 10 апреля 2000 г. N АП-3-16/138, в которой в п. 1.11.2. указано, что: «Содержание описательной части акта выездной налоговой проверки должно соответствовать следующим требованиям:

а) Объективность и обоснованность. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных налогоплательщиком деяний (действий или бездействия).

По каждому отраженному в акте факту налогового правонарушения должны быть четко изложены:

вид налогового правонарушения, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому данное правонарушение относится;

оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях организацией (индивидуальным предпринимателем) данными, связанными с исчислением и уплатой налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему;

ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения;

квалификация совершенного правонарушения со ссылками на соответствующие нормы Налогового кодекса Российской Федерации, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены налогоплательщиком;

ссылки на заключения экспертов (в случае проведения экспертизы), протоколы опроса свидетелей, а также иные протоколы, составленные при производстве необходимых действий по осуществлению налогового контроля (в случае производства соответствующих действий).

Акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах.

б) Полнота и комплексность отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам налоговых правонарушений.

Каждый установленный в ходе проверки факт налогового правонарушения должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного налогоплательщиком правонарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным правонарушениям, в том числе: сведений о непредставленных в налоговый орган налоговых декларациях; о правильности и полноте отражения финансово-хозяйственных операций в бухгалтерском учете; об источниках оплаты произведенных затрат; об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком правонарушения и т д.

В случае, если до момента, когда налогоплательщик узнал о назначении выездной налоговой проверки, он внес в установленном порядке дополнения и изменения в налоговую декларацию, а также уплатил недостающую сумму налога и пени, то указанные дополнения и изменения должны быть учтены налоговым органом при подготовке акта выездной налоговой проверки. При этом в акте проверки следует указать дату представления в налоговый орган заявления о дополнении и изменении налоговой декларации, суть внесенных дополнений и изменений, период, к которому они относятся, а также данные об уплате причитающихся сумм налогов и пени.

в) Четкость, лаконичность и доступность изложения. Содержащиеся в акте формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным и, по возможности, доступным для лиц, не имеющих специальных познаний в области бухгалтерского учета.

г) Системность изложения. Выявленные в процессе проверки нарушения должны быть сгруппированы в акте по разделам, пунктам и подпунктам в соответствии с характером нарушений и видами налогов (сборов), на неуплату (неполную уплату) которых данные нарушения повлияли, в разрезе соответствующих налоговых периодов.

Выявленные факты однородных массовых нарушений могут быть сгруппированы в ведомости, таблицы и другие материалы, прилагаемые к акту (приложения). В данном случае в тексте акта приводится изложение существа этих нарушений, со ссылкой на конкретные нормы Налогового кодекса Российской Федерации или иных нормативных правовых актов, нарушенные налогоплательщиком, а также общее количественное (суммовое) выражение последствий указанных нарушений и делается ссылка на соответствующие приложения к акту. При этом данные приложения должны содержать полный перечень однородных налоговых правонарушений с указанием: периода, к которому они относятся; наименования, даты и номера документа, по которому совершена соответствующая операция; сущности операции; количественное (суммовое) выражение последствий нарушения. Каждое из указанных приложений должно быть подписано проверяющими, а также руководителем проверяемой организации или индивидуальным предпринимателем либо их представителями».

Представитель ЗАО «Проектсервис» пояснил, что факты о нарушениях указанного порядка отражены заявителем в многочисленных возражениях к актам проверок, в исковом заявлении, в пояснениях, представленных в судебное заседание по указанному делу.

По итогам деятельности заявителя за 9 месяцев 2004 года налоговым органом применено двойное налогообложение одних и тех торговых точек:

по торговым точкам начислен и уплачен ЕНВД на основании деклараций, поданных заявителем в размере 1285351 руб.,

налоговым органом исчислен НДС по результатам проверки в размере - 7327644 руб., что противоречит ст. ст. 3, 22,31 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим" лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

На основании вышеизложенного заявитель считает необоснованным доначисление ЗАО «Проектсервис» налоговым органом налогов при осуществлении розничной торговли в размере 15493437,05 руб., пени - 4617464,07 руб., штраф - 2904496 руб., в том числе:

НДС - 7327644 руб. (2004 год), пени - 2381249745 руб., штраф - 1285864,229 руб., налог на прибыль - 2747530 руб. (2003 г.), пени -.566843 руб., штраф -., 549506 руб. налог на имущество - 149160 руб. (2003 г.), пени - 39557 руб., штраф - 29832 руб., ЕСН - 333210,05 (2003 г.), пени - 54223,07 руб., штраф - 66642 руб., налог с продаж - 4935893 руб., пени - 1592926 руб., штраф - 955314 руб.

Кроме того, заявитель пояснил, что при расчете налогов налоговым органом были допущены арифметические ошибки, а также применены расчеты, не предусмотренные налоговым законодательством, что привело к необоснованному начислению НДС в размере 5658757 руб. (7327644-1668887), налога на прибыль -2747530 руб., налога на имущество - 149160 руб., налога с продаж - 676712 руб. (4935893 - 4259181), итого 9232159 руб., и соответственно, относящихся к ним пени, штрафов.

В силу вышеизложенного, заявитель считает, что решение налогового органа подлежит отмене в полном объеме, хотя некоторые суммы доначисленных налогов налогоплательщиком не оспариваются - налог на прибыль - 8283 руб., пени - 1636 руб., штраф - 518 руб., транспортный налог - 1125 руб., пени 82 руб., налог на доходы физических лиц - 12 руб., пени - 12 руб., штраф - 8 руб.

Инспекция Федеральной налоговой службы России по г. Миассу Челябинской области заявленные требования не признает в полном объеме, в судебном заседании представители налогового органа пояснили следующее:

30.09.2005г. инспекцией получено заявление ЗАО «Проектсервис» о признании незаконным решения ИФНС России по г. Миассу от 11.07.2005г. № 1685 о привлечении к налоговой ответственности, № 14365 от 25.08.2005г. о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика.

С доводами, изложенными в заявлении и в судебном заседании, инспекция не может согласиться по следующим основаниям:

Раздел I

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцом при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

1. ЗАО "Проектсервис" предъявлен к вычету НДС со стоимости счетов-фактур поставщиков, не представляющих налоговую отчетность. Поставщиками товара являются: ЭО "Омега- 99", ООО "Урал-сервис», ООО "Металлостройсервис", 000 «Газстройгарант».

Инспекцией ФНС России по г. Миассу проведены встречные налоговые проверки, в ходе которых установлено следующее:

- ООО "Омега-99", последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена, в ИФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга за 1 полугодие 1999г. Организацией НДС не исчислялся, в бюджет не уплачивался;

- ООО "Урал-сервис" в ИФНС России по Металлургическому району г. Челябинска с момента постановки на учет (15.12.2002г.) налоговую отчетность не представляет, НДС в бюджет не исчисляет и не уплачивает, в счет оплаты за товары переданы векселя, ранее погашенные в банке другими организациями. Кроме того, на запрос Миасского Межрайонного отдела УНП ГУВД по Челябинской области в адрес ОВД г. Верхняя Пышма Свердловской области получен ответ, что руководитель ООО «Урал-сервис» Тверяков Д.Н. в настоящее время находится в местах лишения свободы.

ООО «Металлостройсервис», налоговая отчетность в ИФНC России по Курчатовскому району г. Челябинска за период с 27.06.2001г. и по итогам 9 месяцев 2002г. представлена с прочерками. Расходные операции на расчетном счете налогоплательщика: приостановлены с 27.03.2002г. по настоящее время. Организация находится в розыске.

- ООО "Газстройгарант", в ИФНС России № 25 по южному административному округу г. Москвы налоговую отчетность не представляло, организация не отчитывается, НДС не исчисляет и в бюджет не уплачивает, векселя к оплате предъявлены другим организациями. По данному налогоплательщику отделом по налоговым преступления» УВД по ЮАО г. Москвы проводятся розыскные мероприятия.

Вышеизложенные факты свидетельствуют об отсутствии деятельности контрагентами ЗАО "Проектсервис".

Согласно п. 9 ст. 78 НК РФ возврат суммы излишне уплаченного налога производится за счет средств бюджета, в который произошла переплата, то есть в соответствующем бюджете должен быть сформирован источник для возмещения НДС, что возможно лишь при перечислении в бюджет поставщиками товара сумм налога, оплаченных налогоплательщиком. Контрагенты ЗАО «Проектсервис» не начислив и к уплатив в бюджет сумму НДС, не сформировали источник для возмещения суммы налога. При этом, ст. 78 НК РФ не предусматривает компенсации убытков из бюджета в виде возмещения входного налога на добавленную стоимость, не уплаченного поставщиками (стр. 86-90 акта ВНП, стр. 35 - 40 акта о проведении доп. Мероприятий т. 2 л.д. 86 – 90, т.2 л.д. 136 – 152).

2. Также, в нарушение п. 1 ст. 172 НК РФ ЗАО "Проектсервис" предъявлен к вычету НДС со стоимости счетов-фактур поставщиков, взаимоотношения которых с ЗАО «Проектсервис» не подтверждены документально. Поставщиками является. 000 «Компания Металлинвест»», ЗАО «Мет-Холдинг», ООО «Фис», ООО «Центр ЛТО», ООП «Уралмонтажавтоматика».

Инспекцией ФНС России по г. Миассу проведены встречные налоговые проверки в ходе которых установлено следующее:

- ООО "Компания Металлинвест " взаимоотношений с ЗАО «Проектсервис» в 2001-2002гг. не имело. С 01.10.2003г. между ЗАО "Компания Металлинвест" и ЗАО "Проектсервис" заключен договор о поставках № 296. ООО «Компания Meталлинвест» к проверке представлены копии счетов-фактур, выставленных в адрес ЗАО «Прозксзрзис» (№ КМ-00544 от 21.10.2003г., № КМ- 01426 от 11.12.2003г., № КМ - 00121 от 26.01 2004г., № КМ 00312 от 19.03.2004г., № КМ - 04164 от 19.04.2004г.) Иные счета-фактуры в адрес ЗАО "Проектсервис" организацией не выставлялись.

ООО "Компания Металлинвест" счета-фактуры в книгу продаж не включены, налог на добавленную стоимость не исчислялся и в бюджет не уплачивался.

- ЗАО «Мет-Холдинг» взаимоотношений с ЗАО "Проектсервис" в 2002г. не имело. ЗАО "Мет-Холдинг" счета-фактуры в книгу продаж не включены, налог на добавленную стоимость не исчислен и в бюджет не уплачен.

-ООО «Фис» взаимоотношения с ЗАО «Проектсервис» подтверждены по одной счет-фактуре № 260 от 22.12.2003. Иных документов, подтверждающих взаимоотношения с ЗАО «Проектсервис» к проверке не представлено. Счета-фактуры в книге продаж не отражены, налог на добавленную стоимость не исчислен и в бюджет не уплачен. Организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих нулевые балансы или не представляющих отчетность

-ООО «Центр ПТО» - Миасским МРО УНП ГУВД Челябинской области получены объяснения от Нинарова Д.В., которым пояснено, что в период 1999-2002гг. он являлся директором ООО «Центр производственно-технического обеспечения», oфис которого располагался по адресу: г. Челябинск, ул. Витебская, 4 - 504. ИНН предприятия он в настоящее время не помнит. Данная организация имела отношения с ЗАО «Проектсервис».

В 2002г. предприятием фактическая деятельность прекращена. Нинаровым ДВ. зарегистрировано ООО «Машметсервис», которое до настоящего времени осуществляет вою деятельность по адресу: г. Челябинск, ул. Витебская, 4 - 504. Одновременно с созданием ООО «Машметсервис» знакомым Нинарова Д.В. - Терехиным С.А. учреждено ООО «Центр ПТО» (ИНН 7453091697). Данная организация фактически никакой деятельности не вела, Терехин С.А. работал в ООО «Машметсервио. В 2005 году ООО (Центр ПТО» переименовано в ООО «Стальной слон».

При осмотре счетов-фактур ЗАО «Проектсервис», представленных к проверке, Нинаров Д.В. пояснил, что они не отражают реальных взаимоотношений ООО «Центр ПТО» с ЗАО «Проектсервис». Товар, указанный в счетах-фактурах, ООО «Центр ПТО» не реализовывался. Печать на счетах фактурах не соответствует оттиску печати предприятия. Данные руководителя и главного бухгалтера организации в счетах-фактурах указаны неверно.

Из ответа ИФНС России по Центральному району г. Челябинска установлено, что ООО «Центр ПТО» на учете в Инспекции ФНС России по Центральному району не состоит, ИНН 7453091697 принадлежит другой организации.

- ОАО «Уралмонтажавтоматика» отношений с ЗАО «Проектсорвис» не имело, представительства и филиалы в России и за её пределами отсутствуют. Организация занимается производством монтажных работ.

Учитывая, что поставщиками не отражены счета-фактуры в Книгах продаж, что свидетельствует о не исчислении и неуплате налога на добавленную стоимость в бюджет. Источник для возмещения НДС ЗАО "Проектсервис" отсутствует и оснований для предъявления ЗАО «Проектсервис» НДС со стоимости данных товаров (работ, услуг) к налоговым вычетам нет (стр. 90 - 92 акта ВНП, стр. 35 - 40 акта о проведении доп. Мероприятий т.2 л.д. 90 – 92, т.2 л.д.136-152).

Раздел II

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 16.07.2004г. № 14-П, целью проведения выездной налоговой проверки является анализ правильности исчисления и своевременности уплаты налогов по месту нахождения налогоплательщика путем изучения документов, на основании которых производится исчисление и уплата налогов, а также фактического состояния объектов налогообложения.

Таким образом, кроме проведения осмотра помещений инспекцией проведен анализ документов, подтверждающих факт осуществления организацией розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров (договора аренды и субаренды, получены объяснения сотрудников магазинов и т.д.).

Согласно п. 1 ст. 92 НК РФ осмотр территорий и помещений налогоплательщика проводится в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки. Если говорить более конкретно, то осмотр производственных, складских, торговых и иныx помещений, и территорий, используемых проверяемым для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, производится для определения соответствия фактических сведений документальным данным, представленным налогоплательщиком.

В соответствии с п. 2 ст. 92 НК РФ при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка. Данное положение является правом налогоплательщика, а не обязанностью.

О проведении осмотра составляется протокол, предусмотренный ст.99 НК РФ.

На основании п. 4 ст. 99 НК РФ протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

Обязательным условием правомерности процедуры осмотра является:

-присутствие понятых (п. 3 ст.92 НК РФ);

-составление протокола, соответствующего требованиям ст. 99 НК РФ.

Ст. 99 НК РФ не предусмотрено обязательное подписание протокола осмотра налогоплательщиком.

Таким образом, протокол осмотра помещений инспекцией составлен в полном соответствии с требованиями, предусмотренными Налоговым кодексом РФ.

Раздел III

1. Согласно ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. При этом срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих не территории проверяемого налогоплательщика. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику требования о предоставлении документов в соответствии со ст. 93 НК РФ и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

Также, в постановлении Конституционного Суда РФ от 16.07.2004г. № 14-П указано, что в двухмесячный срок включаются только те периоды, которые напрямую связаны с нахождением проверяющих на территории налогоплательщика.

Следовательно, срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика, порядок же календарного исчисления сроков, установленный ст. 6.6 НК РФ, в этих случаях не применяется.

В справке о проведении выездной налоговой проверки указано, что проверяющие находились на территории налогоплательщика 37 дней.

05.10.2004г. заместителем руководителя Инспекции вынесено решение N; 1121 о проведении выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов по общему режиму налогообложения.

При необходимости проверки налогов, не включенных в принятое решение о проведении выездной налоговой проверки, в ходе выездной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о назначении налоговой проверки по вышеуказанным налогам.

Таким образом, заместителем руководителя инспекции 18.11.2004г. правомерно вынесено решение № 1281 о проведении выездной налоговой проверки правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход.

Постановлением УФНС России по Челябинской области № 14-18/000909 от 02.12.2004г. срок проведения проверки продлен до 04.01.2005г.

Согласно Федеральному закона от 29.12.2004г. № 201-ФЗ «О внесении изменений в ст. 112 Трудового кодекса РФ» нерабочими праздничными днями в Российской Федерации являются 1, 2, 3, 4 и 5 января (новогодние каникулы), 7 января (Рождество Христово). В соответствии с ч. 2 ст. 112 ТК РФ при совпадении выходного и нерабочего праздничного дней выходной день переносится на следующий после праздничного рабочий день. Так, с совпадением двух праздничных нерабочих дней 1 и 2 января с выходными днями, 6 и 10 января являются дополнительными днями отдыха.

Учитывая то, что выходные дни длились до 11 января 2005г. справка о проведении выездной налоговой проверки составлена позже.

Кроме того, пунктом 2.1 Инструкции МНС России № 60 «О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах» утв. Приказом МНС России от 10.04.2000г. № АП-З-16/138 (далее Инструкция № 60), установлено, что непосредственно после окончания выездной налоговой проверки проверяющий составляет справку о проведенной проверке, в которой фиксируется предмет проверки и сроки ее проведения.

В соответствии с п. 1.12 Инструкции № 60 справка о проведенной проверке, составленная проверяющими по окончании проверки, должна быть приложена к акту выездной налоговой проверки, составленному не позднее двух месяцев после составления справки (п. 1 ст. 100 НК РФ).

Таким образом, действующее налоговое законодательство не возлагает на налоговый орган обязанности по вручению налогоплательщику справки о проведенной выездной налоговой проверке как самостоятельного процессуального документа.

2. 28.03.2005г. Инспекцией ФНС России по г. Миассу в акт выездной налоговой проверки № 27 от 14.03.2005г. внесены дополнения и изменения.

Согласно п. 1.2 Инструкции № 60, в акте выездной налоговой проверки подлежат отражению все выявленные в процессе налоговой проверки факты нарушений законодательства о налогах и сборах и связанные с ними обстоятельства, имеющие значение для принятия правильного решения по результатам проверки.

В соответствии с п. 1.4 Инструкции № 60 в акте выездной налоговой проверки не допускаются помарки, подчистки и иные исправления.

Таким образом, для составления акта без внесения исправлений, а также вынесения правильного и более полного решения инспекцией внесены дополнения и изменения в акт выездной налоговой проверки.

Кроме того, налоговое законодательство не содержит запрета на внесение изменений и дополнений в акт выездной налоговой проверки.

3. Решением от 18.11.2004г. № 1281 назначена выездная налоговая проверка правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход.

Решением № 1280 от 18.11.2004г. внесены дополнения в решение о проведении выездной налоговой проверки № 1121 от 05.10.2004г., и проведение проверки поручено также Окуневу СВ., Ипполитовой Е.А. и Ходаковской Р.И.

На стр. 12 акта выездной налоговой проверки указано следующее: проверка по единому налогу на вмененный доход, по налогу на добавленную стоимость, налогу с продаж и акцизам проводилась Ходаковской Р.И., Полуэктовой Е.Д., Окуневым С. 3., Ипполитовой Е.А. 5-8 октября 2004г., 11-15 октября 2005г., 18-19 октября 2004г. ...

Таким образом, 5-8 октября и 11-15 октября 2004г. проводилась проверка налога на добавленную стоимость, налогу с продаж и акцизам Полуэктовой Е.П.

4.Согласно п. 5 «Порядка назначения выездных налоговых проверок», утв. Приказом МНС РФ от 08.10.1999г. № АП-3-16/318 в случае, если в период с момента вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки до момента ее окончания возникнут обстоятельства, вызывающие необходимость расширения состава проверяющей группы, руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводящего проверку, может быть вынесено решение о внесении соответствующих дополнений в решение о проведении выездной налоговой проверки.

Так, решением от 18.11.2004г. № 1280 внесены дополнения в решение о проведении выездной налоговой проверки от 05.10.2004г. № 1121, а именно: проведенение проверки поручено также Окуневу СВ., Ипполитовой Е.А. и Ходаковской Р.И.

То есть, в решении от 05.10.2004г. № 1121 о проведении выездной налоговой проверки расширен состав проверяющей группы (внесены дополнения).

5. При наличии обстоятельств, исключающих возможность вынесения правильного и обоснованного решения о привлечении или об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности на основании имеющихся материалов налоговой проверки, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии с п.п. 3 п. 2 ст. 101 НК РФ,

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля проверяются дополнительно представленные налогоплательщиком документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов; налогоплательщик дает пояснения по обстоятельствам, имеющим значение для осуществления налогового контроля; истребование у иных лиц документов, относящихся к деятельности проверяемого налогоплательщика.

В решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 12.04.2005г. перечислены дополнительные мероприятия налогового контроля, которые должны быть произведены инспекцией. Так, в п. 5 данного решения указано о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, связанных с проверкой информации, изложенной в документах, которые будут представлены ЗАО «Проектсервис» для подтверждения возражений по акту.

Дополнительные мероприятия налогового контроля проводятся вне рамок выездной налоговой проверки налогоплательщика.

По результатам рассмотрения материалов проверки, с учетом проведенных дополнительных мероприятий, налоговым органом вынесено решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

6. 08.07.2005г. Инспекцией ФНС России по г. Миассу в акт о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля по выездной налоговой проверке ЗАО «Проектсервис» внесены дополнения и изменения.

Для вынесения правильного и более полного решения инспекцией внесены дополнения и изменения в акт о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля по выездной налоговой проверке.

Решение о привлечении ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения № 1685 от 11.07.2005г. вынесено с учетом имеющихся дополнений и изменений к актам.

7. Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков и т.д.

Факты, изложенные в объяснениях, подтверждаются материалами уголовного дела.

8. Документы, перечисленные в п. 1.12 Инструкции № 60, которые должны быть приложены к акту выездной налоговой проверки у налогоплательщика имеются.

Выемка документов у ЗАО «Проектсервис» налоговым органом не производилась, то есть подлинные документы, подтверждающие наличие фактов нарушения законодательства о налогах и сборах у налогоплательщика имеются.

Раздел IV

Требование об уплате налога и пени № 54404 от 19.07.2005г. (получен Должником 20.07.2005г.) в установленный срок и до настоящего времени в полном объеме к добровольно не исполнено. В связи с чем, на основании ст. 46 HК РФ, 25.08.2005г. принято решение № 14365 о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика ... на счетах в банках.

В силу ст. 46 HК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется принудительно путем обращения взыскания на денежные средства налогоплательщика на счетах в банках. Взыскание налога производится по решению налогового органа, которое принимается после истечения срока, установленного для исполнения обязанности по уплате налога, но не позднее 60 дней после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Решение о взыскании доводится по сведения налогоплательщика в срок не позднее 5 дней после вынесения решения о взыскании необходимых денежных средств.

В соответствии с п. 2 ст. -171 Налогового кодексе РФ вычетам подлежат суммы юга, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с НК РФ и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Нормами п.1 и п.2 ст. 172 НК РФ предусмотрено что вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом данному обстоятельству должен предшествовать факт уплаты налога реальному поставщику товара, который выступает в данных правоотношениях так же налогоплательщиком указанного налога и обязан перечислить его в бюджет.

Как отмечено в п.3 определения Конституционного Суда РФ от 04.11.2004г. № 324-0 во взаимосвязи с постановлением Конституционного суда РФ от 20.02.2001г. № 3-П, праву на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Как следует из материалов встречных проверок контрагентов ЗАО «Проектсервис» ряд организаций, которые по документам являются поставщиками товара вообще не существуют, так как данные о них в едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) отсутствуют либо в качестве налогоплательщика под указанными ИНН зарегистрированы другие предприятие. По этому основанию доначислен НДС в сумме 3 371 185 руб. (п.1.1 решения № 1685). В заявлении ЗАО «Проектсервис» отсутствуют возражения по данному пункту решения от 11.07.2005г. № 1685.

Кроме того, доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 1 260 959 руб. (п.1.2 решения № 1685) со стоимости счетов-фaктур поставщиков, не представляющих налоговую отчетность и не уплачивающих НДС (ООО "Омега- 99", ООО "Урал-сервис; ООО "Металлостройсервис", ООО "Газстройгарант") и в сумме 6 522 271 руб. (л.1 3. решения № 1685) со стоимости счетов-фактур поставщиков, взаимоотношения которых не подтверждены документально, то есть счета фактуры в Книгу продаж не включались, HДС не исчислялся и в бюджет не уплачивался (ООО «Компания Металлинвест»», ЗАО «Мет Холдинг», 000 «Фис», 000 «Центр ПТО», 000 «Урал монтаж автоматика»).

В соответствии с п. 1 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику.

Согласно п. 9 ст. 78 НК РФ возврат суммы излишне уплаченного налога производится за счет средств бюджета, в который произошла переплата, т.е. в соответствующем бюджете должен быть сформирован источник для возмещения НДС, что возможно лишь при перечислении в бюджет поставщиком товара (в данном случае поставщиками являются организации, поименованные в п.п.1.1.-1.3 решения № 1685) сумм налога, оплаченных налогоплательщиком.

Организации (контрагенты ЗАО «Проектсервис») не начислив и не уплатив в бюджет сумму налога на добавленную стоимость при получении выручки от ЗАО «Проектсервис» не сформировали источник для возмещения суммы НДС по проверенным счетам-фактурам. При этом, ст. 78 НК РФ не предусматривает компенсации убытков из бюджета виде возмещения входного НДС, не уплаченного поставщиками товара.

За неполную уплату НДС налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, в вице штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога. Уточненный расчет налоговых санкций по НДС находится в приложении № 22 к дополнениям и изменениям от 28 03 05г. к акту № 27 от 14.03.2005г. и на стр. 12-14 дополнений...; стр. 101,102 акта № 27 от 14.03.2005г. в ред. с изменениями и дополнениями.

Как предусмотрено п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001г. № 5 при применении ст. 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется перила. определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей то данному налог состав правонарушения, предусмотренный ст. 122 НК РФ отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что при применении ст. 12 НК РФ, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности только при соблюдении следующих обязательных условий:

1. Переплата имеется в предыдущем периоде по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность.

2. Указанная переплата не была зачтена в счет погашения задолженности в течение всех периодов.

3. Переплата сохранена на дату принятия решения.

Как указано на стр. 13 дополнений и изменений от 28.03.05г. к акту №27 от 14.03.2005г. при привлечении к ответственности по ст. 22 НК PC) за неполную уплату НДС переплата, имеющаяся у Заявителя была учтена в полном объеме за апрель, май 2002г., следовательно, на дату принятия решения она не сохранилась. Основания для освобождения налогоплательщика от ответственности по ст. 122 HК РФ отсутствуют.

Таким образом, ЗАО «Проектсервис» неправомерно предъявлен к налоговым вычетам НДС в сумме 11 154 415 руб. (стр. 90 - 92 акта ВНГ, стр. 35 - 40 акта о проведении доп. (мероприятий).

С доводами, изложенными ЗАО «Проектсервис» в представленных объяснениях, инспекция не может согласиться по следующим основаниям:

I. 05.10.2004г. заместителем руководителя Инспекции вынесено решение № 1121 о проведении выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов по общему режиму налогообложения.

При необходимости проверки налогов, не включенных в принятое решение о проведении выездной налоговой проверки, в ходе выездной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о назначении ч)вой проверки по вышеуказанным налогам.

1. Сделки по заключению договоров аренды (субаренды) имеют признаки притворности, так как договоры аренды (субаренды), заключенные на площадь, не превышающую 150 кв.м., прикрывают сделки по заключению договоров аренды всего помещения.

Фактически договоры аренды (субаренды), заключенные ЗАО «Проектсервис» не создавали иных правовых, либо экономических последствий, кроме создания оснований для нахождения организации на системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии с п. 2 ст. 170 НК РФ притворная сделка является ничтожной.

ЗАО «Проектсервис» заключались договоры аренды для организации розничной торговли, организации оптовой торговли, и организации выставочных залов, тое есть площадь торгового зала делилась на площади для осуществления розничной торговли, оптовой торговли и выставочный зал.

Согласно п.п. 42, 43 Государственного стандарта РФ ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", принятого и введенного в действие Постановлением Госстандарта от 11.08.1999 N 242-ст, торговое помещение магазина - это часть помещения магазина, включающая торговый зал и помещения для оказания услуг; торговый зал магазина - специально оборудованная основная часть торгового помещения магазина, предназначенная для обслуживания покупателей.

Так как, на основании ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, следовательно, в этой ситуации должны учитываться все торговые помещения.

2. В п. 1 ст. 20 НК РФ перечислены случаи, когда лица считаются взаимозависимым для целей налогообложения, независимо от вида налога и цены по сделкам.

П. 2 ст. 20 НК РФ суд может признавать лица взаимозависимыми по иным основаниям, чем предусмотренные пунктом 1 указанной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В данном случае заключались договоры аренды и субаренды между лицами, отношения между которыми влияли на экономические результаты деятельности организации.

3. Выводы в акте проверке о неправомерности применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход сделаны на основании договоров, представленных ЗАО «Проектсервис» к выездной проверке. Договоры аренды и субаренды представлялись дважды. Повторно были представлены договоры с иными формулировками, а также дополнительные соглашения о расторжении первоначальных договоров на следующий день после их заключения. Поэтому анализу подлежали все представленные договоры.

При проведении встречных проверок установлено, что налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход представлялись на основании договоров аренды представленных первоначально к выездной проверке.

4. Из анализа представленных платежных документов можно сделать следующие выводы:

Платежным поручением № 1778 от 15.04.2005г. ЗАО «Проектсервис» оплатило аренду ИП Горелову В.В. на сумму 918900 руб. В назначении платежа указано, что оплата производится по договорам № 83, 83-СК, 40, 32, 29, 20.

Однако, в вышеуказанных договорах арендная плата не устанавливалась. Договоры заключены с физическим лицом Гореловым В. В. Договоры № 40-СК, 32-СК, 29-СК к выездной налоговой проверке представлены не были.

Из платежных документов, карточки счета 76.5 и из таблицы погашена задолженности по субарендаторам (по объекту: г. Миасс, пр. Макеева, 59) общая сумм; внесенной за период с 01.01.2003г. по 30.09.2004г. в кассу арендной платы субарендаторами ООО «СтройЛюкс» (72,5 кв. м, стоимость арендной платы за 1 кв.м. 50 руб.), ЧП Терещенко (45 кв.м., стоимость арендной платы за 1 кв.м. 100 руб.), ЧП Маслов; И.В. (45 кв.м. стоимость арендной платы 100 руб.), ЧП Мосолова Н.В. (29, 1 кв.м. стоимости арендной платы - 100 руб.) составила 149 532 руб. В общем, по договорам размер арендуемой площади указанными субарендаторами, составил 146,6 кв. м.

Исходя из платежных документов и карточки по счету 76.5 общая сумма поступивших на расчетный счет за 2004г. арендной платы от МУП «Городской центр снабжения» субарендатора торговой площади в размере 14 кв. м. (объект: пр. Макеева, 59) составил 111 800 руб. Стоимость арендной платы по договору № 003 от 29.10.2003г. в 2004г. составляла 600 руб. за 1 кв.м.

Таким образом, арендная плата, поступившая от ООО «СтройЛюкс», ЧП Терещенко, Маслова, ЧП Мосолова явно занижена. Арендная плата, поступившая от МУП «Городской центр снабжения» существенно отличается от арендной платы, поступившей от ООО «СтройЛюкс», ЧП Терещенко, ЧП Маслова, ЧП Мосолова. При проведении выездной налоговой было установлено, что МУП «Городской центр снабжения» фактически арендовал торговую площадь в размере 14 кв.м.

По приходным кассовым ордерам № 408 от 31.03.2005г., № 399 от 30.03.2005г., № 433 О5.04.2005г., № 1042 от 13.10.2004г. № 1186 от 16.11.2004г. ООО «СтройЛюкс» произвело оплату по договорам субаренды торговой площади, расположенной по адресу: г. Миасс, пр. Макеева, 59.

При исследовании документов ООО «СтройЛюкс», проведенным ММРО УНП ГУВД Челябинской области факт оплаты аренды вышеуказанными приходными кассовыми ордерами не установлен. В бухгалтерских регистрах ООО «СтройЛюкс» суммы оплаты не отражены. Из объяснения Шастиной Анны Валерьевны менеджера по продажам следует, что ООО «СтройЛюкс» никаких помещений в г. Миассе не арендовало и деятельности там не вело. Из объяснения Золотухиной B.C. от 23.05.2005г., которая работала в ЗАО «Проектсервис» в должности ст. экономиста и начальника экономического отдела и отвечала за ведение кассовых операций, следует, что арендная плата от арендаторов и субарендаторов не поступала, арендаторы вносили плату на расчетный счет предприятия. Осмотрев квитанции к приходным кассовым ордерам № 1042 от 13.10.2004г., 186 от 16.11.2004 г. она сообщила, что на данных квитанциях подпись не ее.

В подтверждении оплаты аренды по договорам заключенным с ЗАО «Промтехкомплект» ЗАО «Проектсервис» представило платежные документы, справку о погашении задолженности по аренде магазинов за 2003-2004 гг., счета-фактуры, таблицы о стоимости арендной платы и количестве сдаваемой площади в аренду.

При анализе представленных документов установлено.

В представленных таблицах сдаваемые в аренду площади и суммы арендной платы не соответствовали установленным в договорах аренды сдаваемым площадям и суммам арендной платы.

В частности по договорам № 016, 053, 090 (по объекту: ул. Ст. Разина, 12) в аренду сдавались торговая и оптовая площади по цене 90 руб. за 1 кв. м. Исходя из таблиц сумма арендной платы рассчитывалась исходя из торговой, оптовой площади и складской площади мере 111,7 кв. по цене 10 руб. за 1 кв. м.

По договорам № 003, 056 (по объекту: ул. Молодежная, 26) в аренду сдавались торговая и оптовая площади по цене 90 руб. за 1 кв. м. Исходя из таблиц сумма арендной платы рассчитывалась исходя из торговой, оптовой площади и складской площади в размере 1 93,6 кв. по цене 10 руб. за 1 кв. м.

По договорам № 035, 101 (по объекту: г. Златоуст, ул. Шишкина, 9) в аренду сдавались площади для осуществления розничной и оптовой торговли по цене 90 руб. за 1 кв. м. Исходя из таблиц сумма арендной платы рассчитывалась исходя из торговой, оптовой площади и складской площади в размере 490,9 кв. м. по цене 5 руб. за 1 кв. м. По договорам № 023, 070, 071, 072 (по объекту: г. Миасс, Тургоякское шоссе) в аренду сдавались площади для осуществления розничной и оптовой торговли по цене 90 руб. за 1 кв. м. Исходя из таблиц сумма арендной платы рассчитывалась исходя из торговой, оптовой площади и складской площади в размере 250 кв. м. по цене 10 руб. за 1 кв. м.

Арендная плата, предъявляемая ЗАО «Промтехкомплект» составила в размере 90 руб. за 1 кв. м. торговой площади. Тогда как, арендная плата, предъявленная ЗАО «Проектсервис» субарендаторам составила в пределах от 300-600 руб.

Из собранных доказательств: получения объяснений, проведения осмотра помещений, проведения встречных проверок, исследования документов ООО «СтройЛюкс» установлено, что заключение договоров на меньшую торговую площадь создавало правовые условия для нахождения ЗАО «Проектсервис» на системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Фактически ЗАО «Проектсервис» для осуществления розничной торговли занимало торговые площади, превышающие ограничение в 150 кв. м.

II. В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

При этом следует иметь в виду, что площади складских, административных подсобных и иных не предназначенных, но фактически используемых налогоплательщиком для ведения розничной торговли и оказания услуг покупателям помещений объект; стационарной торговой сети, должны учитываться им при определении величины данной физического показателя базовой доходности.

Если налогоплательщиком для ведения розничной торговли арендована часть торгового зала магазина или павильона площадью до 150 квадратных метров, используемые им для осуществления данной деятельности объектом организации розничной торговли признается арендованная часть торгового зала магазина им павильона, правоустанавливающим документом на данный объект организации розничной торговли является заключенный с арендодателем договор аренды.

При этом, если иное не предусмотрено условиями данной сделки, исчисление налоговой базы по единому налогу на вмененный доход осуществляется налогоплательщиком с использованием указанного выше физического показателя базовой доходности. В этом случае величина данного физического показателя определяется в соответствии с условиями договора аренды.

В случае, если арендованная часть площади торгового зала магазина или павильона используется налогоплательщиком не только для ведения розничной торговли, но и для осуществления иных видов предпринимательской деятельности (в том числе и видов предпринимательской деятельности, не подпадающих под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход) и при этом данная часть площади торгового зала им конструктивно не разделена для ведения каждого из таких видов предпринимательской деятельности либо разделена, но это не отражено в правоустанавливающих (инвентаризационных) документах, то при определении, величины указанного выше физического показателя базовой доходности данным налогоплательщиком должна учитываться вся арендованная им часть площади торгового зала.

Исходя из норм главы 26.3 Кодекса функциональное деление площади торгового зала в этом случае не производится.

III.В качестве доказательств того, что в отдельных магазинах ЗАО «Проектсервис» для розничной торговли были заняты площади более 150 кв.м., служили выписки из книги учета ККТ. Из выписок учета ККТ следовало, что числящиеся в магазинах кассовые машины, принадлежали ЗАО «Проектсервис». Кассовых машин, принадлежащим другим организациям или индивидуальным предпринимателям, не было.

То есть, данные основания не служили доказательством неправомерности заключения договоров аренды для организации выставочных залов.

IV.Представленные суду таблицы по договорам аренды и субаренды в разрезе каждого магазина, служат лишь обобщением всех договоров аренды и субаренды, представленных ЗАО «Проектсервис» за период проверки, по количеству, но не отражают фактических отношений ЗАО «Проектсервис» с другими лицами.

V.В актах выездных налоговых проверок № 27 от 14.03.2005г., № 86 от 14.06.2005г. не указано, что доказательством превышения торговых площадей являлось наличие нескольких ККМ. В выписках из книги учета ККТ за магазинами числились ККМ, принадлежащие ЗАО «Проектсервис». Данное обстоятельство служит доказательством того, что в магазинах не числилось ККМ, принадлежащим другим организациям или индивидуальным предпринимателям.

Таким образом, решение ИФНС России по г. Миассу от 11.07.2005 № 1685 о привлечении ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, и соответственно решение от 25.08.2005г. № 14365 о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика на счетах а банках вынесено правомерно.

Представитель 3 лица - Миасского Межрайонного отдела Управления по налоговым преступлениям Главного Управления Внутренних дел Челябинской области в судебном заседании пояснил следующее:

В соответствии с п.п. 4 пункта 2 статьи 346.26 (части 2) Налогового Кодекса; ст.2 Закона Челябинской области № 113-30 от 28.11.2002 в 2003 - 2004 годах в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв м., применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

При этом законодатель не предусмотрел возможности превышения ограничения установленной площади торгового зала.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду деятельности, исчисленной за налоговый период и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Физическим показателем для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, определена площадь торгового зала (в квадратных метрах) п.3, статьи 346.29 НК РФ.

Розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Таким образом, для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход отнесение торговли к розничной не обусловлено ни статусом покупателя (физическое или юридическое лицо), ни целью приобретения товара.

Важным является форма расчетов (наличная, безналичная) ст. 346.27 НК РФ.

Понятие "площадь торгового зала" (определено ст. 346.27 НК РФ) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Пункт 1. Заявитель в объяснениях указывает, что лишь «в качестве эксперимента была создана попытка организовать розничную торговлю на торговых площадях, значительно превышающих 150 кв.м.»

Анализ налоговых деклараций по ЕНВД, представляемых ЗАО «Проектсервис» в 2002 году по крупным магазинам, в которых организация осуществляла деятельность по розничной торговле, в качестве физического показателя указана площадь торгового зала в соответствии с правоустанавливающими документами (например: г. Миасс, ул. Молодежная, 26 а - 206,6 кв.м., пр. Макеева, д. 59 - 298,6 кв.м.).

После вступления с 01.01.2003 г. в силу поправок в Налоговый кодекс, предусматривающих ограничение для использования упрощенной системы налогообложения в виде ЕНВД - площадь торгового зала не должна превышать 150 кв.м., ЗАО «Проектсервис» в качестве физического показателя при расчете ЕНВД стало использовать физический показатель в 150 кв.м., при этом торговые залы были договорами «разделены» на несколько торговых залов, каждый из которых не превышал площадь 150 кв.м.

Заявитель делает ссылку на тот факт, что в больших по площади магазинах не хватало ассортимента товара для выкладки на прилавках и зале, однако этот довод опровергают опрошенные лица (Ташкин С.Ю., Осипова С.А.), которые указывают, что причиной отказа сдавать в аренду площади представители ЗАО «Проектсервис» назвали именно большой ассортиментный перечень товаров, реализуемый в магазине.

Пункт 2. Заявитель указывает, что им было сделано все возможное, чтобы торговля в розницу велась строго в соответствии с требованиями налогового законодательства по ЕНВД, при этом пояснил, что им были выпущены приказы, инструктивные материалы по организации оптовой и розничной торговли.

В ходе проверки ни одно лицо (за исключением Горелова В.В. и Черной Е.Б.), опрошенное в рамках проверки не указывает на существование как самих инструктивных материалов, так и зон оптовой торговли, в которых не допускалось обслуживание физических лиц, планирующих приобрести товар за наличный расчет. Кроме того, на наличие инструктивных материалов руководитель ЗАО «Проектсервис» начал ссылаться в процессе проверки - после появления «второго» комплекта договоров.

К пояснениям Черной Е.Б. (директор магазина, расположенного в д. 9 ул. Шишкина г. Златоуста), по нашему мнению, следует отнестись критически, поскольку она зависима от ЗАО «Проектсервис» и лично от Горелова В.В. по должностному положению.

Черная Е.Б. указывает в объяснении: «С момента открытия магазина торговля была организована следующим образом: слева от входа стояли стеллажи с выставленным на них товаром (лаки, краски, строительные материалы). В правом углу магазины был выставлен для обозрения товар на подставках (отдел сантехники). Остальная площадь торгового зала пустовала. Примерное расположение товара указано мной на схеме, приложенной к данному объяснению. Мне известно, что занимаемая площадь торгового зала на тот момент времени составляла 150 квадратных метров. Это мне известно со слов заместителя директора ЗАО «Проектсервис» Полякова Валерия Михайловича.

С начала 2003 года у нас в магазине добавился отдел сантехники слева, у самого входа. В правом дальнем углу был оборудован отдел стеновых панелей, реализуемых в розницу. Часть площади торгового зала занимали витрины с выставленными на них образцами товара (кафельная плитка, обои, стеновые панели), на схеме, приложенной к объяснению, данные витрины обозначены как «образцы». Данный товар реализовался только оптом, то есть отпускался только по безналичному расчету юридическим лицам. Физические лица за наличный расчет данные образцы приобрести не могли. Аналогичный товар в розницу не отпускался. Наименование данного товара на сегодняшний день я не помню. Как происходило оформление оптовой покупки, я не знаю, поскольку оформлением оптовых продаж: занимается старший продавец - Галанова. Данная перестановка была произведена в присутствии Полякова В.М. От нашего магазина присутствовала Галанова. Меня на тот момент не было, со слов Галановой, площадь помещения, занимаемая непосредственно ЗАО «Проектсервис» составляла 150 квадратных метров.

Часть площади торгового зала (между отделом сантехники и отделом строительных материалов) занимали витрины с выставленными образцами товара, реализуемыми не ЗАО «Проектсервис», а другой организацией. Этим товаром являлись кафельная плитка, электрические кабели, стеновые панели. Эта было несколько организаций, которые, насколько я знаю, арендовали у нас часть торгового зала для выставки. Постоянных представителей данных организаций в магазине не было. На витринах имелся контактный телефон, я за данный товар никакой ответственности не несла, кто осуществлял деятельность, я не знаю. Площадь торгового зала, занимаемая ЗАО «Проектсервис» составляла, по-прежнему, 150 квадратных метров».

Вместе с тем, в объяснении Черной Е.Б. существуют противоречия с данными, предоставляемыми ЗАО «Проектсервис»:

-в 2002 году, согласно деклараций по ЕНВД предоставленных в ИФНС РФ по г.Златоусту, площадь торгового зала равна 456,4 кв.м., что соответствует данным площади торгового зала.

-при осмотре магазина, на фотоснимке зафиксирован план эвакуации при пожаре, утвержденный Черной Е.Б. 11.01.2002 года. Изображение расстановки торгового оборудования на данном плане не соответствуют объяснениям, данным Черной Е.Б.

-кроме того, существующая в объяснении ссылка на Полякова В.М., который размещал на территории торговое оборудование в присутствии Галановой, Поляковым не подтверждается.

Поляков В.М. в объяснении от 27.04.2005 г. пояснил:

«Вопрос: Каким образом была организована реализация товаров ЗАО «Проектсервис» в магазинах:

Магазин "Домострой ", расположенный по адресу: г. Миасс, Тургоякское шоссе, Магазин "Домовой ", расположенный по адресу: г. Миасс, ул. Степана Разина, 12 Магазин "Универсальный", расположенный по адресу: г. Миасс, ул. Молодежная, 26 а;

Магазин "Домовой ", расположенный по адресу: г. Миасс, пр. Макеева, 59 Магазин "Домовой", расположенный, по адресу: город Чебаркулъ, ул. Крупской, 18; Магазин "Домовой ", расположенный по адресу: город Чебаркулъ, ул. Мира, 23; Магазин "Домовой ", расположенный по адресу: город Златоуст, ул. Шишкина, 9; Магазин "Домострой", расположенный по адресу: город Златоуст, ул. 40 лет Победы, 38

Магазин «Домовой», расположенный по адресу: город Челябинск, пр. Победы, 159; Магазин «Домовой», расположенный по адресу: город Кыштым, ул. Челюскинцев. Магазин «Домовой», расположенный по адресу: город Кыштым, ул. Республики, 6. Какую площадь фактически занимало ЗАО «Проектсервис» в указанных магазинах в период времени с 01.01.2003 года по 30.09.2004 года, каким образом она использовалась, имелись ли в данных магазинах субарендаторы?

Ответ: Пользуясь правом, представленным статьей 51 Конституции РФ на данный вопрос я отвечать отказываюсь.

Вопрос: В части договоров аренды (субаренды), заключенных Вами от лица ЗАО «Проектсервис» указано «нежилое помещение передается арендатору для организации выставочного зала оптовой торговли». Что подразумевается под этой фразой, каким образом выполнялся данный пункт договора фактически, кто контролировал выполнение данного пункта договора.

Ответ: Что подразумевается под фразой «нежилое помещение передается арендатору для организации выставочного зала оптовой торговли» я не знаю. Она была вписана в договора по согласованию с юрисконсультом предприятия - Меркурьевой Ириной Пантелеймоновной, как выполнялся договор фактически, я не знаю, поскольку организация реализации товара не входило в круг моих обязанностей. Кто контролировал выполнение данного пункта договора, я не знаю».

Таким образом, довод заявителя о том, что контроль за выполнением директивных материалов по организации выставочных залов оптовой торговли был возложен, в том числе и на Полякова В.М., опровергнут самим Поляковым В.М.

Пункт 3. По вопросам исследования доказательств. 1. Наличие «первого» комплекта договоров.

Заявитель факта наличия «первого» комплекта договоров не признает. При этом он ссылается на тот факт, что «первый» комплект договоров удостоверены и переданы проверяющим неуполномоченным лицом.

Между тем, в ходе судебного заседания было установлено, что часть документов из «первого» комплекта договоров, представленных как в ИФНС РФ по г. Миассу, так и в инспекции по месту нахождения магазинов заверены Поляковой А.В., которая заверяет и «второй» комплект договоров, существование которых, а также их правомочность заявитель признает.

Ссылка о том, что декларации по ЕНВД заполнялись именно на основании «первого» комплекта договоров имеется в объяснении Поляковой А.В., которая указывает: «Расчетом ЕНВД на предприятии занимается Пустовалова Ирина Васильевна. Поскольку сумма налога определяется на основании правоустанавливающих документов, определяющих площадь торгового зала, используемую предприятием для осуществления розничной торговли, сумма налога на протяжении нескольких лет практически не изменяется. Изменение сумм налога происходит при внесении изменений в законодательство, а также при изменении условий договоров аренды (субаренды). ЗАО «Проектсервис» не является собственником помещений, в котором осуществляет свою деятельность. Собственником помещений является, в основном ЗАО «Промтехкомплект», а также физические лица: Горелов В.В., Горелова Н.Г., Золотухина B.C.

Оформлением договоров аренды (субаренды) помещений магазинов занимается заместитель директора ЗАО «Проектсервис» - Поляков Валерий Михайлович. Это мой бывший муж, мы находимся в разводе с 1989 года. У нас с ним, в основном, ровные отношения, но бывали случаи, когда мы прилюдно ссорились во время рабочего дня. Я считаю, что наши личные отношения не должны были привести к нарушениям при налогообложении предприятия. При заключении договоров, их оригиналы поступают в бухгалтерию. Данные о торговой площади, указанные в договоре, заносились Пустоваловой И.В. в таблицу, на основании которой рассчитывался ЕНВД. Любые изменения, связанные с изменением торговой площади, а, следовательно, и суммой ЕНВД, своевременно вносились в таблицу и учитывались при расчете налогов.

При проведении проверки, по требованию налоговой инспекции Пустоваловой были представлены копии договоров аренды, на основании которых рассчитывался ЕНВД и находились на тот момент в бухгалтерии. Позже выяснилось, что часть договоров расторгнута, вместо них действуют другие договоры. Почему действующие договоры не были представлены своевременно в бухгалтерию, я не знаю, думаю, что это связано с тем, что в организации неправильно организован документооборот».

Как следует из приведенной цитаты, Полякова А.В. исключает влияния личных отношений на налогообложение предприятия.

Также в объяснениях дается ссылка на доказательства достоверности именно «второго» комплекта договоров: результат встречной проверки ООО «Меридиан», однако директором 000 «Меридиан» является гр. Поляков В.М., который по совместительству является заместителем директора ЗАО «Проектсервис», договоры по данной встречной проверке предоставлены после предоставления «второго» комплекта договоров ЗАО «Проектсервис».

-перечень договоров аренды ЗАО «Промтехкомплект» с ЗАО «Проектсервис», представленные Золотухиным СП., бывшим заместителем директора ЗАО «Промтехкомплект». Ссылка на данное доказательство несостоятельна, поскольку как следует из объяснения Золотухина С.П.: «В марте 2005 года, после того, когда у нас с Гореловым В.В. начались неприязненные отношения, я, выступая как акционер ЗАО «Промтехкомплект», затребовал копии договоров, по которым ЗАО «Проектсервис» использовал в своей деятельности имущество ЗАО «Промтехкомплект». Горелов В.В. предоставил мне копии договоров аренды недвижимости, принадлежащей ЗАО «Промтехкомплект». Данные договора действовали в период времени с 2003 года по настоящее время. Я провел анализ указанных договоров, результаты которого свел в таблицу, которую прилагаю к объяснению». На тот момент времени копии «второго» комплекта договоров уже были представлены к настоящей налоговой проверке.

Кроме того, Золотухин СП. указал: «Вопрос: Вам для обозрения представляются копии договоров субаренды № 028 от 28 ноября 2002 г. и № 028 от 28 октября 2003 г. на аренду 110,0 кв.м торговой площади в нежилом помещении по адресу: г. Кыштым, ул. Республики, д. 6, подписанные Вами от ЗАО «Промтехкомплект», а также копии договоров, представленные ЗАО «Проектсервис» к выездной налоговой проверке. Что Вы можете сказать по существу данных документов?

Ответ: Осмотрев предъявленные документы, могу пояснить, что договора субаренды подписаны мной по просьбе заместителя директора ЗАО «Проектсервис», Полякова Валерия Михайловича, который занимается арендными отношениями ЗАО «Проектсервис». На мой вопрос, зачем мне подписывать данные договора, Поляков В.М., а потом и Горелов В.В. пояснили, что договора аренды заключаются формально и это связано с предоставлением налоговой отчетности. Горелов В.В. пояснил, что с 2003 года в налоговое законодательство внесены изменения, в соответствии с которыми, организации, осуществляющие розничную торговлю через магазины с площадью торгового зала более 150 квадратных метров, не подпадают под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Из разговора с моей дочерью, Золотухиной Властой Станиславовной мне известно, что она по просьбе Горелова В.В., выступая в качестве индивидуального предпринимателя, заключала договора аренды с ЗАО «Промтехкомплект». В последующем арендуемые ею площади, по договорам субаренды передавались во владение ЗАО «Проектсервис». Как пояснила моя дочь, таким образом ЗАО «Проектсервис» создавало для себя условия, чтобы находится на упрощенной системе налогообложения в виде налога на вмененный доход.

Для предприятия было выгодно уплачивать данный вид налога, поскольку при нахождении предприятия на общем режиме налогообложения, ЗАО «Проектсервис» платило бы значительно больше налогов.

Также мне известно, что аналогичные договора аренды были заключены с другими работниками ЗАО «Проектсервис», которые также зарегистрированы в качестве предпринимателей. Договора аренды, заключенные с предпринимателями фактически заключались в период времени с 2002 по 2004 год.»

Отсутствует оплата по договорам аренды и субаренды. Договора аренды заключены между взаимозависимыми лицами.

Факт отсутствия оплаты по договорам «первого» комплекта установлен и заявителем не отрицается, поскольку он отрицает сам факт его наличия.

В ходе проверки получено достаточно доказательств, свидетельствующих о том, что именно «первый» комплект договоров использовался ЗАО «Проектсервис» для организации своей деятельности в спорных магазинах, в соответствии с целями, указанными в данных договорах: «организация розничной торговли».

Кроме того, «второй» комплект договоров (часть договоров, срок действия которых окончился в 2003 - начале 2004 г.) действительно не был оплачен, поскольку доказательства, представленные ЗАО «Проектсервис» с объяснениями № 615 от 20.12.2005 г. могут являться лишь свидетельством оплаты договоров, срок действия которых истек 30.09.2004 г.

Наличие в декларациях ЗАО «Проектсервис» по ЕНВД несколько объектов организации торговли, расположенные в помещениях одного магазина.

Из объяснений ЗАО «Проектсервис» следует, что решение об оплате ЕНВД как по розничным, так и по оптовым зонам было принято бухгалтерией предприятия в связи с тем, что в зонах оптовой торговли разрешалась торговля в кредит физическим лицам, а в соответствии с Гражданским кодексом торговля в кредит относилась к розничной торговле. Данное утверждение заявителя основано не на фактических обстоятельствах дела, а на его предположениях.

Как следует из выдержки объяснений Поляковой А.В. (приведена в п. 3.1), декларации по ЕНВД сотрудниками бухгалтерии составлялись на основании правоустанавливающих документов («первого» комплекта договоров) находившихся на тот момент времени в бухгалтерии. Кроме того, Налоговым кодексом предусмотрено, что в целях применения ЕНВД под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет. Полякова А.В., в чьи обязанности входило осуществление общей координации работы по налоговой и статистической отчетности предприятия, работает в должности бухгалтера более десяти лет, имеет сертификат профессионального бухгалтера и, по её мнению, обладает достаточным объемом знаний для выполнения своих функций.

Кроме того, работники бухгалтерии предприятия в январе 2003 года (начало периода, за который установлено нарушение в части магазинов) не могли учитывать разъяснения налоговых органов в части ЕНВД, на которые ссылается заявитель, поскольку они были опубликованы в журнале «Налоговый вестник» лишь в апреле 2003 г.

Письмо Минфина РФ № 03-06-05-05/43 датировано 21.12.2004 г., то есть тогда, когда налогообложение деятельности спорных магазинов уже производилась в соответствии с общей системой налогообложения.

Показания свидетелей.

При анализе объяснений, полученных в ходе проведенной проверки заявитель, не вникая в суть полученных сведений, делает выводы о фактах, которые не содержаться в объяснениях, а основаны на его собственных предположениях.

Указывая в своих объяснениях на то, что часть опрошенных лиц находятся в состоянии судебных тяжб с ЗАО «Проектсервис», либо имели конфликт, следовательно являются заинтересованными лицами не соответствуют действительности, поскольку ни одно из опрошенных лиц не может быть заинтересовано в деле о привлечении ЗАО «Проектсервис» к ответственности за налоговое нарушение (привлечение либо отказ в привлечении ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности, не создаст каких-либо последствий для указанных лиц).

- магазин в г. Миассе, Тургоякское шоссе

Из объяснения Спиридоновой следует, что при приобретении товара, она задавала вопрос о способе расчета за приобретенный товар, на что получила ответ, что любой товар, представленный в торговом зале магазина она может приобрести за наличный расчет. Кроме того, Спиридонова указала (составив схему), что товар в торговом зале магазина был размещен по принадлежности к группе, а не по способу его реализации.

- магазин в г. Миассе, ул. Молодежная, 26а.

В материалах дела имеется объяснение Кузовлевой Ю.Б., которая работала в период времени с февраля 2000 года по 30.04.2002 г. дизайнером в ЗАО «Проектсервис» и в чьи обязанности входило, в том числе, разработка проектов размещения торгового оборудования в торговых залах магазинов (копия представлена за исх. № 767 от 15.12.2005 г.). В этом объяснении указано:

«Вопрос: Вам для обозрения предоставляются фотоснимки, сделанные в ходе осмотров магазинов по следующим адресам:

- г. Миасс ул. Ст. Разина, 12, пр. Макеева, д. 59, ул. Молодежная, д. 26 «А», Тургоякское шоссе.

-г. Златоуст, ул. Шишкина, д. 9, ул. 40 лет Победы, 38.

-г. Чебаркуль, ул. Крупской, д. 18, ул. Мира, д. 23

Что Вы можете пояснить, осмотрев указанные снимки, проекты размещения торгового оборудования в каких магазинах Вы разрабатывали?

Ответ: Осмотрев представленные снимки, могу сообщить, что я разрабатывала проекты по следующим магазинам:

В г. Миассе:

-магазин «Универсальный», расположенный в д. 26 ул. Молодежной. Когда меня привлекли к разработке проекта, в магазине шел ремонт, связанный с отделкой торгового зала. Летом 2001 года ремонт торгового зала был завершен. Внутренняя отделка торгового зал после ремонта не изменялась до настоящего времени. Торговое оборудование было расставлено по всей площади торгового зала, расположение отделов на момент размещения торгового оборудования: слева от входа отдел красок и бытовой химии, прямо от входа - отдел электротоваров, в правом дальнем углу были представлены обои, справа от входа, у стены - отдел посуды. Середина торгового зала была занята сантехникой, электробытовым оборудованием, вдоль витражей, справа от входа - линолеум. Отделы, в которых представлены группы товаров, зафиксированные на снимках, занимают место, в соответствии с планом.

-магазин «Обувной», расположенный в д. 59 пр. Макеева. Я разрабатывала проект размещения товара в связи с тем, что в магазине, необходимо было разместить отдел с импортными отделочными материалами. После утверждения проекта Гореловым В.В., отдел импортных материалов был размещен напротив входа в магазин, слева от входа, вдоль витражей были размещены витрины стеллажного типа. Всю остальную площадь торгового зала занимали стойки (с линолеумом, пленкой, клеенкой, кафелем, обоями), подиумы (на них выставлялась сантехника, электротовары (пылесосы, стиральные машины), газовые и электрические плиты, сухие смеси). В магазине деятельность осуществлял только ЗАО «Проектсервис».

-магазин «Ст. Разина», занимал лишь часть торгового зала, остальную часть занимали субарендаторы.

В г. Златоусте:

- магазин «Шишкина», расположенный в д. 9 ул. Шишкина. Проект размещения торгового оборудования разрабатывался мной в связи с ремонтом помещения и размещением дополнительного торгового оборудования. В конце апреля 2002 года ремонт торгового зала был завершен, внутренняя отделка помещения не изменилась до настоящего времени. Когда я увольнялась из ЗАО «Проектсервис» мной был окончательно разработан план расстановки оборудования. Данный план был утвержден, заканчивалось изготовление торгового оборудования. По проекту, витрины стеллажного типа были размещены вдоль дальней от входа стены, всю остальную площадь торгового зала занимали стойки и подиумы. Отделы, в которых представлены группы товаров, зафиксированные на снимках, занимают место, в соответствии с планом. В г. Чебаркуле:

- магазин «Меридиан» в д. 23 ул. Мира. Проект размещения торгового оборудования разрабатывался мной в самом начале работы данного магазина. Первоначально ЗАО «Проектсервис» занимало часть площади торгового зала, расположенного справа от правого входа. В данном зале также находился мясной отдел, кто там торговал, я не знаю, а также еще один отдел субарендатора. Через некоторое время ЗАО «Проектсервис» заняло весь этот торговый зал, в связи с чем, мной разрабатывался еще один проект. На момент моего увольнения ЗАО «Проектсервис» по прежнему, занимало этот зал.

- магазин в д. 18 ул. Крупской. За время моей работы в магазине было расставлено старое торговое оборудование из других магазинов, поскольку в магазине планировалось проведение ремонта и размещать там новое оборудование не имело смысла. В магазине было несколько отделов, в которых осуществляли деятельность субарендаторы. ЗАО «Проектсервис» занимало лишь часть торгового зала.

Остальные магазины, изображенные на снимках во время моей работы в ЗАО «Проектсервис» еще не открылись.

Мной также разрабатывались проекты по другим магазинам.

Вопрос: Вам для обозрения предоставляются копии схем размещения торгового оборудования в магазине в д. бул. Республики г. Кыштыма. Что Вы можете сказать по существу данных схем?

Ответ: Осмотрев схему, могу пояснить, что это разные варианты одного проекта, разрабатываемого мной по данному магазину. Это трехмерное изображение торгового зала магазина с расставленным в нем торговым оборудованием. Аналогичным образом выглядят проекты по остальным магазинам. Окончательным вариантом проекта на тот момент времени является копия, обозначенная как «схема М 2».

При составлении проектов, мной всегда учитывалось требование директора предприятия - Горелова В.В. использовать каждый метр торговой площади магазина с максимальной отдачей. В магазине размещался как можно больший ассортиментный перечень товаров».

- магазин по адресу: г. Миасс, ул. Ст. Разина, 12

Гр. Сурнакова А.А. пояснила: «29 ноября 2002 г. я заключила договор субаренды № 015/АР. В соответствии с договором, я арендовала у ЗАО «Проектсервис» 110 квадратных метров торговой площади...

Договор № 015/АР был заключен на срок с 01.12.2002 г. до 28.02.2003 г. включительно. В дельнейшем, срок действия договора продлялся дополнительными соглашениями до 15.08.2003 г. В ночь с 15 на 16 августа 2003 года я фактически освободила помещение. С этого времени ЗАО «Проектсервис» начало проводить ремонт помещения торгового зала. Ремонт был начат с половины, которую занимала я, отдел ЗАО «Проектсервис», расположенный в южной половине торгового зала работал по-прежнему. Я периодически заходила в данный магазин для приобретения товаров хозяйственного назначения, могу с уверенностью утверждать, что магазин в том виде, в каком он находится в настоящее время, работает с конца 2003 года. Это мне известно, поскольку я практически каждый день бывала в своем магазине вин, вход в который располагался рядом с входом в магазин ЗАО «Проектсервис».

С конца 2003 года в данном магазине (он стал называться «Домовой»), ЗАО «Проектсервис» осуществляло только розничную реализацию товаров хозяйственного назначения и строительных материалов. Сама я строительные материалы в данном магазине никогда не приобретала, однако могу сказать, что никаких объявлений, свидетельствующих о том, что товар реализуется только по безналичному расчету, либо товар выставлен для изучения покупательского спроса, не было. Кроме того, я сама являюсь торговым работником и могу как специалист сказать, что магазин «Домовой» в д. 12 ул. Ст. Разина для оптовой реализации товара не предназначен (слишком маленькие складские помещения), выставлять товар для изучения покупательского спроса, либо для организации выставки оптовой торговли экономически не выгодно».

Заявитель из сказанного выше делает следующие выводы:

- между ЗАО «Проектсервис» и Сурнаковой А.А. существует конфликт, о чем свидетельствует тот факт, что Сурнакова А.А. съезжала с арендуемых помещений ночью.

Однако данное утверждение не соответствует действительности, поскольку Сурнакова А.А. лишь освободила помещения по истечению срока действия договора в удобное для нее время.

- Сурнакова А.А. дает заведомо недостоверные сведения о слишком маленьких складских помещениях.

Заявитель не принимает во внимание, что данное утверждение Сурнакова А.А. привела, обосновывая свое мнение о непригодности магазина для осуществления оптовой торговли. Вместе с тем, данное утверждение опрашиваемого лица согласуется с мнением заявителя, изложенное в рассматриваемых объяснениях о создании зон розничной торговли: «Преимущество оптовых зон состояло в том, что при оптовой торговле основная масса товаров находилась на центральном складе...»

- выводы Сурнаковой А.А. об экономической целесообразности создания выставочного зала оптовой торговли являются исключительно её мнением, и не является экспертным заключением, однако данное заключение послужило основанием для снятия ЗАО «Проектсервис» с ЕНВД.

Заявителю сотрудниками налогового органа в ходе проверки и настоящего судебного заседания неоднократно разъяснялось, что основанием перевода ЗАО «Проектсервис» с системы налогообложения в виде ЕНВД послужило превышение площади торгового зала, установленное законом, используемого для организации розничной торговли. Данный вывод делался на основании совокупности всех данных, полученных в ходе проведенной проверки.

- магазин в г. Чебаркуле, ул. Крупская, д. 18

Объяснение гр. Голославской О.Б. в материалах дела отсутствует. В случае, если заявитель имел ввиду объяснения гр. Гославской О.Б., то она пояснила: «С 1995 года по июль 2004 года я жила в гражданском браке с Кравчуком Сергеем Михайловичем, который являлся предпринимателем, осуществлял деятельность по продаже аудио и видеокассет. Я сама некоторое время работала продавцом в отделе, а также помогала Кравчуку СМ. при ведении им предпринимательской деятельности. Торговая точка, в которой осуществлял свою деятельность Кравчук СМ., располагалась по адресу: г. Чебаркулъ, ул. Крупской, д. 18 (магазин «Галантерея»). В конце 2002 года сменился собственник данного помещения. В связи с этим, был заключен договор субаренды с ЗАО «Проектсервис». Поскольку в помещении магазина планировалось проведение ремонта, с Кравчуком СМ. был заключен договор до конца 2002 года. В магазине, вместе с нами" осуществляли свою деятельность другие предприниматели г. Чебаркуля: Берниковский Валерий, Блажевская Елена, Гущина Марина. С данными предпринимателями были заключены договора субаренды до конца 2002 года. В дальнейшем, с частью предпринимателей договора были продлены. В начале 2003 года в магазине начался ремонт помещения, субарендаторы начали выезжать из магазина. Кравчук СМ. договорился с представителями ЗАО «Проектсервис», что он будет продолжать арендовать торговые площади магазина. Пока шел ремонт, связанный с внутренней отделкой помещения, часть магазина отгораживалась полиэтиленом, и там проводились ремонтные работы. Мы во время ремонта арендовали 2,5 квадратных метров торговой площади, остальную часть торгового зала, не занятую ремонтными работами занимал ЗАО «Проектсервис». В конце июня 2003 года ремонт, связанный с внутренней отделкой помещения был завершен, мы стали арендовать 5 квадратных метров торговой площади. Остальную часть торгового зала занимал товар ЗАО «Проектсервис», других арендаторов в магазине не было. Наш отдел располагался справа от входа. С момента окончания ремонтных работ, то есть с 01.07.2003 года до начала января 2005 года, когда у меня прекратились арендные отношения с ЗАО «Проектсервис» площадь торгового зала, занимаемая мной и занимаемая ЗАО «Проектсервис» не изменялась. В июле 2004 года Кравчук СМ. умер, осуществлять предпринимательскую деятельность стала я сама.

Весь ассортиментный перечень, реализуемого ЗАО «Проектсервис» и выставленного в торговом зале товара, продавался за наличный расчет. Товара, обозначенного как товар, выставленный для изучения покупательского спроса, либо товара, выставленного для его оптовой реализации, в торговом зале не было. Весь товар был выставлен в торговом зале по группам: электротовары, посуда, бытовая химия, строительные и отделочные материалы. Группы товаров, выставленный для обозрения в одном секторе торгового зала, в других секторах торгового зала представлен не был. То есть, например, потолочная плитка выставлялась только в одном месте торгового зала, в другом месте находился товар другой группы.

В магазине я бывала раз в два-три дня, знаю лично часть продавцов, работающих в ЗАО «Проектсервис», поэтому и могу все это пояснить».

То есть Гославская О.Б. не высказывает предположений об отсутствии в магазине зон оптовой торговли, а утверждает это.

Объяснения Гущиной М.Г., Берген Е.В. подтвердили факт наличия арендных отношений с ЗАО «Проектсервис» до марта 2003 г. Кроме того, указали, что после окончания ремонтных работ в магазине, кроме ЗАО «Проектсервис» и ИП Кравчука никто деятельность не осуществлял. Товара, выделенного как товар, выставленный для оптовой реализации, либо изучения покупательского спроса, в торговом зале магазина не было.

- магазин в г. Чебаркуле, ул. Мира, д. 23

Объяснения Мартынова И.В.: «Магазин «Домовой» ЗАО «Проектсервис» осуществляет реализацию строительных материалов, электроинструментов и других хозяйственных товаров. Реализация всей этой продукции производится только за наличный расчет. При обращении представителей организаций, либо физических лиц по приобретению товара за безналичный расчет, я направляю их в головной офис, расположенный в г. Миассе». Из каких слов следует, что Мартынов И.В. поясняет о том, каким образом организована торговля именно на момент осмотра, неизвестно.

Как следует из объяснений Певцова А.В., на момент, когда он дает объяснение, судебный спор между ним и ЗАО «Проектсервис» исчерпан, кроме того, он указал: «до апреля 2005 года я входил в состав учредителей ООО «Меридиан». Недавно я передал свою долю Горелову В.В.», а следовательно, не является лицом, каким-либо образом заинтересованным в исходе настоящего дела.

Заявитель делает вывод о том, что Певцов А.В. «фиксирует, что в магазине ул. Мира, 26 функционировали зоны оптовой торговли и изучения покупательского спроса. Продавец, знакомый свидетеля Певцова А.В., зная, что Певцов А.В. является индивидуальным предпринимателем (так как ранее тот торговал в магазине), предложил ему в соответствии действующей инструкцией приобрести любой товар, представленный в магазине. О том, что Певцов А.В. в глазах продавца был не простым покупателем, а именно предпринимателем свидетельствует тот факт, что Певцову А.В. (в отличие от простого покупателя) было предложено купить товар по безналичному расчету».

Из какого именно объяснения следуют данные выводы заявителя, остается неизвестным, поскольку в материалах имеется лишь одно объяснение Певцова А.В. - от 06 апреля 2005 г., в котором он указал: «В течении всего 2004 года я периодически заходил в магазин для приобретения хозяйственных товаров. Никаких изменений, связанных с уменьшением, либо увеличением площади торгового зала с момента окончания ремонта по сегодняшний день не происходило. В начале 2004 года я планировал произвести ремонт в принадлежащей мне квартире, поэтому я интересовался условиями приобретения строительных материалов в данном магазине. Один из работников магазина, как его зовут, я не знаю, пояснил, что весь ассортиментный перечень товара, представленный в магазине, я могу приобрести как за наличный расчет, так и по безналичному расчету. Мне понравилась напольная плитка, и я хотел её приобрести, однако работник магазина пояснил, что плитка данного вида выставлена лишь в качестве образца, мне необходимо оформить предварительный заказ, после чего её привезут со склада г. Миасса и я смогу её приобрести за наличный расчет. При этом на плитке надписи, что она реализуется только под заказ, не было».

Следующий довод ЗАО «Проектсервис» о том, что «показания свидетеля Максимовой А.В. по-нашему мнению необъективны, т.к. ЗАО «Проектсервис» в течении 4-х лет находится в состоянии судебных разбирательств с её мужем ИП Масловым М.Г.» не содержит достоверных сведений. Даже при наличии судебных тяжб между ЗАО «Проектсервис» и ИП Масловым М.Г., он не имеет никакого отношения к Максимовой А.В., поскольку не является её мужем. Кроме того, Максимова А.В. не дает показаний о том, что она покупает строительные материалы для ремонта в магазине по ул. Мира, 26. Предоставленные документы о приобретении Максимовой А.В. товаров хозяйственного назначения в магазине ул. Мира, 23 в период времени с 07.06.03 г. по 27.09.04 г. на общую сумму 2 928 рублей свидетельствуют о том, что она действительно посещала магазин для приобретения указанных товаров и располагает сведениями, изложенными в её объяснении. Максимова А.В., являясь супругой ИП Максимова М.Г. (с которым, у заявителя был спор по вопросам арендной платы и на момент проверки данный спор был разрешен) не является лицом, каким-либо образом заинтересованным в исходе настоящего дела.

- магазин по адресу: г: Златоуст, ул. Шишкина, дом 9. Анализ объяснений Черной Е.Б. приведены в п. 2.

- магазин по адресу: г. Златоуст, ул. Победы, 40 налоговым органом не рассматривался.

Гр. Кузина СВ. давала объяснения в качестве старшего продавца магазина, расположенного по адресу: г. Златоуст, ул. 40 лет Победы, 38. при этом она пояснила: «На указанной должности я работаю с 17.02.2003 г... С момента открытия магазина в цокольном этаже никаких ремонтно-строительных работ не проводилось.

03.02.2004 г. открылся отдел кафеля и сантехники, который расположен в подвальном помещении нашего магазина...

...Через наш магазин продается товар за наличный расчет. При оплате товара по безналичному расчету клиент оформляет все документы в офисе в г. Миассе...

... По предъявленному мне плану, могу сказать, что это план цокольного этажа нашего магазина. В качестве торгового зала используются помещения, обозначенные на плане цифрами 2, площадь 126,6 квадратных метров, цифрой 3, площадь 8,8 квадратных метров, а также помещение, не обозначенное на плане цифрами с пометкой 5,98 у левой стены».

Комплекты договоров в «первой» и «второй» редакции (поэтажный план, определяющий назначение арендуемой площади), касающихся данного магазина противоречат друг другу. Заявитель указывает «... если даже у ответчика есть сведения о том, что кто-либо из работников предприятия запустил покупателя в склад, то ответчик не указал, сколько квадратных метров надо учесть, что бы сделать вывод о том, что лимит 150 кв.м. торговой площади был нарушен». К сожалению, заявитель не указал, о каком именно складе идет речь. Если о площади, которая в соответствии с договорами аренды передавалась ЗАО «Проектсервис» для организации погрузочно-разгрузочных работ, то определить достоверно при наличии двух вариантов приложений к договорам, какая именно площадь передается для этих целей, невозможно. Вместе с тем, из объяснения должностного лица - Кузиной СВ. следует, что розничная торговля в данном магазине была организована ЗАО «Проектсервис» на территории всей площади торгового зала цокольного этажа. Законодатель предусмотрел лимит в 150 кв.м., превышение которого не позволяет организациям и предпринимателям находится на упрощенной системе налогообложения в виде ЕНВД.

Утверждение заявителя о том, что «ответчик умалчивает, что в состав арендуемой площади входит служебный коридор, площадью б кв.м., между торговым залом и подсобным помещением, частично использованным ЗАО «Проектсервис» для розничной торговли», не соответствует действительности. Умалчивать ответчику данный факт бессмысленно, поскольку в соответствии с договорами аренды (в «первом» и «втором» их варианте), площадь данного коридорчика передана ЗАО «Проектсервис» для организации розничной торговли, а, следовательно, он используется в соответствии с договором. Данный факт подтвержден материалами проверки.

- магазин по адресу: г. Кыштым, ул. Республики, д. 6.

Объяснение Фоменко Е.В.: «Примерно в 2001 году открылся магазин в д. 6 ул. Республики. В данном магазине было оборудовано 5 (пять) отделов в одном большом зале.

В феврале 2004 г. открылся магазин по ул. Челюскинцев. Данный магазин представляет собой ангар-склад. В складе имеется товар. Покупатели, осмотрев товар, узнают у продавца цену по прайсу, на товаре ценников нет. Оплатив покупку, покупатель забирает товар со склада.

Все три магазина осуществляют торговлю только за наличный расчет».

Из объяснения Ташкина СЮ. следует, что для проведения работ по монтажу охранной сигнализации им был запрошена схема расстановки торгового оборудования, которая была представлена представителем ЗАО «Проектсервис». В соответствии с данной схемой, торговое оборудование и представленный для обозрения товар на нем расставлен по группам, а не по принципу реализации (безналичный расчет, либо расчет наличными денежными средствами).

Ташкин С.Ю. в объяснении указывает, что ремонтные работы в магазине были проведены достаточно быстро, а именно: в марте 2003 г. Его слова подтверждены документами, предоставленными ОВО при ОВД г. Кыштыма, в котором отсутствует счет-фактура за услуги охраны, которые не были оказаны ЗАО «Проектсервис» в связи с ремонтом. Слова Ташкина СЮ. также подтверждены объяснением Козавлевой Ю.Б., выдержки из которого приведены выше.

- склад-магазин по адресу: г. Кыштым, ул. Челюскинцев.

Из объяснений Фоменко Е.В. следует, что вся площадь данного магазина используется организацией для осуществления розничной торговли (товар, реализуемый за наличный расчет выставлен для обозрения покупателей в магазине).

- об объяснениях свидетеля Шастиной А.В.

Заявитель допускает факт, что менеджер ООО «СтройЛюкс» может не знать о маркетинговой и коммерческой политике своего предприятия, однако рассматривая объяснение Шастиной от 23.03.2005 г., следует: Шастина А.В. категорично заявила, что кроме поставок товара в адрес ЗАО «Проектсервис», иных отношений у ООО «СтройЛюкс» с данной организацией не было. Она работает в фирме с июля 2003 года, то есть с того времени, когда фирма начала фактически осуществлять свою деятельность. Из каких сведений исходит заявитель, указывая, что в офисе ООО «СтройЛюкс» были изъяты договоры на производство отделочных работ между 000 «СтройЛюкс» и физическим лицом Гореловым по адресу: г. Миасс, пр. Макеева, 58-12, неизвестно. Также неизвестно на основании каких сведений делается вывод о том, что данные договоры не нашли отражения в бухгалтерском учете 000 «СтройЛюкс», поскольку по результатам исследования документов сделан вывод: «фактических данных, подтверждающих наличие арендных отношений ООО «Строй Люкс» с ЗАО «Проектсервис» и ЗАО «Промтехкомплект» не установлено».

Таким образом, заявитель, делая выводы, исходя из собственных соображений, а не основываясь на фактических данных, полученных в ходе проверки, пытается указать суду на то, чего фактически не было, а именно: на существование зон оптовой торговли и изучения покупательского спроса в магазинах, площадь торгового зала используемая ЗАО «Проектсервис» для осуществления розничной торговли в которых, превышала 150 кв.м.

В материалах выездной налоговой проверки собрано достаточно доказательств, указывающих на то, что ЗАО «Проектсервис», используя схему договорных отношений, незаконно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД, и розничная реализация товаров подлежала налогообложению в соответствии с общим режимом в следующих магазинах:

- город Миасс:

ул. Ст. Разина, 12 в период времени с 01.08.2004 г. по 31.08.2004 г.;

пр. Макеева, 59 в период времени с 01.01.2004 г. по 31.08.2004 г.; Тургоякское шоссе, магазин «Домострой» с 16.07.2003 г. по 31.08.2004 г.; ул. Молодежная, 26 «А» в период времени с 01.01.2003 г. по 31.08.2004 г.;

- город Златоуст:

ул. Шишкина, 9 в период времени с 01.01.2003 г. по 31.08.2004 г.;, ул. 40 лет Победы, 38 в период времени с 20.02.2003 г. по 31.08.2004 г.;

- город Чебаркуль:

ул. Мира, 23 в период времени с 01.07.2004 г. по 31.08.2004 г.; ул. Крупской, 18 в период времени с 01.07.2004 г. по 31.08.2004 г.;

- город Кыштым:

ул. Республики, 6 в период времени с 01.01.2003 г. по 31.08.2004 г.; ул. Челюскинцев в период времени с 01.02.2004 г. по 31.08.2004 г.;

Как видно из материалов дела, ЗАО «Проектсервис» зарегистрировано постановлением Главы администрации города Миасса Челябинской области 19.11.1993 года № 680-1. Действует на основании Устава, в соответствии с которым является коммерческой организацией, обладает правами юридического лица, имеет отдельный баланс и расчетный счет. Юридический адрес организации в соответствии с учредительными документами и фактическое место нахождения: 456300, г. Миасс, Тургоякское шоссе,7.

Инспекцией Федеральной налоговой службы России по г. Миассу Челябинской области на основании решения заместителя руководителя Инспекции МНС РФ по г. Миассу от 05 октября 2004 года № 1121, 1280 от 18 ноября 2004 года, на основании постановления Управления Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Челябинской области от 02.12.2004 года № 14-18/000909 проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Проектсервис» по вопросам правильности исчисления и уплаты: единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в РФ за период 01.01.2001 – 01.01.2004г., налога с продаж за период 01.01.2001 – 01.01.2004г., налога на добавленную стоимость, акцизов за период 01.01.2001 – 01.09.2004г., налога на доходы физических лиц за период 01.01.2001 – 04.10.2004г., налога на прибыль, налога на имущество за период 01.01.2001 - 04.10.2004г., налога на пользователей автомобильных дорог, налога с владельцев транспортных средств за период 01.01.2001г. – 01.01.2003г., транспортного налога за период 01.01.203г. – 01.01.2004г., целевого сбора на содержание милиции с юридических лиц за период 01.01.2001 – 01.01.2004г., лицинзионного сбора за производство, розлив, хранение и оптовую продажу алкогольной продукции, налога на рекламу, лицензионного сбора за право торговли подакцизными товарами, лицензионного сбора, земельного налога, платы за право пользования недрами и отчислений на воспроизводство минерально – сырьевой базы, платы за загрязнения окружающей среды, платы за пользование водными объектами, лесные подати за период 01.01.2001 – 01.07.2004г., единого налога на вмененный доход за период 01.01.2001 – 01.10.2004г. и иным вопросам, контроль за которыми возложен на налоговые органы ( валютное законодательство за период 01.01.2001 – 01.07.2004г., платежная дисциплина за июль, август, сентябрь 2004г., применение контрольно- кассовых машин за период 01.01.2001 - 1.07.2004г.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки составлен Акт от 14 марта 2005 года № 27 выездной налоговой проверки Закрытого Акционерного Общества « Проектсервис» (т.2 л.д. 1 – 135).

28 марта 2005 года, в связи с выявлением дополнительных обстоятельств, были внесены дополнения и изменения в акт № 27 от 14 марта 2005 года выездной налоговой проверки. Дополнения и изменения к акту № 27 от 14.03.2005 года выездной налоговой проверки Закрытого акционерного общества «Проектсервис» от 28.03.2005года. ( т.2 л.д. 136 - 152).

На основании решения заместителя руководителя Инспекции ФНС РФ по налогам и сборам по г. Миассу № 364 от 12 апреля 2005 года проведены дополнительные мероприятия налогового контроля по выездной налоговой проверке ЗАО «Проектсервис» по вопросам правильности исчисления и уплаты: единого налога на вмененный доход за период 01.01.2002 – 01.10.2004г., налога на добавленную стоимость, налога с продаж за период 01.01.2001 – 01.09.2004, налога на прибыль и налога на имущество, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в РФ за период 01.01.2001 – 01.01.2004г.

По результатам дополнительных мероприятий налогового контроля составлен Акт № 86 от 14 июня 2005 года о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля по выездной налоговой проверке общества с ограниченной ответственность (ЗАО «Проектсервис»). (т.3 л.д. 6 – 66).

В связи с выявлением дополнительных обстоятельств 08 июля 2005 года были внесены изменения в акт № 86 от 14.06.05 года. Дополнения и изменения к акту № 86 от 14.06.05 года о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля по выездной налоговой проверке ЗАО «Проектсервис» от 08 июля 2005 года. (т.3 л.д. 67 – 77).

На основании Акта выездной налоговой проверки № 27 от 14.03.2005 года и Акта о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля по выездной налоговой проверке № 86 от 14.06.2005 года и.о. руководителя инспекции Федеральной налоговой службы по г.Миассу Портнягиной Л.Б. было вынесено Решение от 11 июля 2005 года № 1685 о привлечении ЗАО Проектсервис» к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений. ( т.1 л.д. 14 – 90).

19 июля 2005 года ИФНС РФ по г.Миассу Челябинской области было выставлено требование об уплате налога и пени № 54404 от 19.07.2005 года, полученное ЗАО «Проектсервис» 20.07.2005 года.

25 августа 2005 года зам.руководителя ИФНС России по г.Миассу Захаровой Л.В. было вынесено решение о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика (плательщика сборов) – организации или налогового агента – организации на счетах в банке.( т.1 л.д.91.

Арбитражный суд, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства и оценив каждое доказательство в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо».

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела могут подтверждаться только теми доказательствами, которые согласно закону могут выступать в качестве таких доказательств.

Суд принимает доводы заявителя в отношении установленной, в ходе выездной налоговой проверки, неуплаты НДС в размере 18482058 рублей, в том числе:

В результате неправомерного предъявления к налоговым вычетам НДС в сумме 3371185 рублей по поставщикам, не состоящим на налоговом учете ( т.3 л.д.42,43, стр.37-38 акта № 86);

В результате неправомерного предъявления к налоговым вычетам НДС В сумме 1260959 рублей по поставщикам, не представившим отчетность по месту налогового учета (т.3 л.д.43, стр.38 акта № 86);

В результате неправомерного предъявления к налоговым вычетам НДС в сумме 6522271 рублей по поставщикам, не подтвердившим отношения (т.3 л.д.43,44, стр.38,39 акта № 86).

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 23 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость на сумму налоговых вычетов.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих принятие на учет указанных товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6-8 ст. 171 НК РФ.

В соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения толкуются в пользу налогоплательщика.

Нормы налогового законодательства корреспондируются с презумпцией добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим разумность и добросовестность действий налогоплательщиков предполагается.

На основе оценки представленных сторонами доказательств суд делает вывод, что налоговым органом не доказан факт недобросовестного поведения ЗАО «Проектсервис».

Оценив обстоятельства образования и деятельности контрагентов заявителя, указанные в материалах налоговой проверки и исследованные в судебном заседании, суд приходит к мнению о том, что указанные обстоятельства также не свидетельствуют о недобросовестности заявителя.

Согласно п.2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации и с этого же момента в соответствии с п.3 ст.49 ГК РФ у юридического лица возникает правоспособность. Законодатель не связывает наличие правоспособности юридического лица от факта его регистрации в налоговом органе, в качестве налогоплательщика.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, данным в Определении от 25.07.2001г. № 138-0, возмещение из бюджета НДС возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно. Согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении № 329-0 от 16.10.2003г., истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Согласно ч. 3 ст. 10 ГК РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается.

В соответствии с ч. 3 ст. 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» № 129 - ФЗ от 08.08.2001г. (далее - Закон), п. 1 Положения «О Федеральной налоговой службе» (утв. Постановлением Правительства РФ № 506 от 30.09.2004г.) Федеральная налоговая служба России (ФНС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц. Статья 24 Закона предусматривает персональную ответственность должностных лиц и имущественную ответственность в виде обязанности по возмещению ущерба регистрирующего органа за нарушение порядка государственной регистрации юридических лиц и иных сведений о юридических лицах. По смыслу Закона, обязанность устанавливать достоверность сведений, представляемых для государственной регистрации юридических лиц и иных сведений о юридическом лице и не допускать возникновения случаев незаконной государственной регистрации юридических лиц и изменений, вносимых в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) возложена на соответствующие регистрирующие органы. Указанные законоположения призваны устранять неопределенность в вопросах правоспособности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и обеспечивать стабильность гражданских и налоговых правоотношений под угрозой наступления неблагоприятных последствий для должностных лиц и самого регистрирующего органа.

Пункт 2 ст. 25 Закона предоставляет право регистрирующему органу обратиться в суд с требованием о ликвидации юридического лица в случае допущенных при создании такого юридического лица грубых нарушений закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер, а также в случае неоднократных либо грубых нарушений законов или иных нормативных правовых актов о государственной регистрации юридических лиц.

В материалах налоговой проверки отсутствуют документы, которые могли бы свидетельствовать о нарушении контрагентами «Проектсервис» законодательства о регистрации юридических лиц. Решений о признании недействительной регистрации или о ликвидации данных юридических лиц ответчиком не представлено.

Действующее законодательство не предусматривает обязанность стороны по сделке осуществлять проверку действительности государственной регистрации контрагента, постановки на налоговый учет и проверки предоставления отчетности по месту налогового учета, равно как не содержит норм, определяющих порядок действий по таким проверкам и способы. При этом отсутствуют также требования законодательства, которые ставили бы защиту прав участника договорных отношений в зависимость от осуществления подобных контрольных мероприятий. Следовательно, и право на применение налогового вычета по операциям, признаваемым объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, не может ставиться в зависимость от обстоятельств функционирования контрагентов.

Налоговым органом не представлено достаточных доказательств оснований, по которым не приняты к вычету суммы НДС по поставщикам, не состоящим на налоговом учете и не предоставившим отчетность по месту налогового учета.

Налоговым органом не представлено достаточных доказательств несоблюдения ЗАО «Проектсервис» условий, необходимых для предоставления вычетов по НДС, а также неуплата НДС в бюджет поставщиками.

Кроме того, отсутствие фактически оплаченного налога на добавленную стоимость в бюджет налогоплательщиком, его контрагентами или иными лицами, участвующими в экономических операциях, связанных с рассматриваемыми операциями налогоплательщика, не может служить основанием для отказа в использовании права на возмещение налога на добавленную стоимость.

Суд принимает доводы заявителя, что налоговым органом не доказана обоснованность размера доначисленных налогов от реализации товаров при переводе ЗАО «Проэктсервис» на общий режим налогообложения и, соответственно, размер санкций, по п. 1 ст. 122 НК РФ, производных от неуплаченных сумм налога; и отсутствуют основания для применения ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, а также начисления пени. Налоговым органом необоснованно доначислен НДС В размере 7 323 643 рублей, налог на прибыль в размере 2 755 813 рублей, налог с продаж в размере 4 935 893 рублей, налог на имущество в размере 149 160 рублей, ЕСН в размер 333 210 рублей, пени и штраф соответственно, в связи с тем, что, по мнению налогового органа, ЗАО «Проектсервис» не имело права применять систему налогообложения в виде ЕНВД ( т.2 л.д. 13-42), поскольку налоговым органом зафиксировано превышение ограничения установленного подпунктом 4 п. 2 ст. 342.26 НК РФ (площади торгового зала) в нескольких объектах стационарной торговой сети (магазинах), имеющих торговые залы, а именно:

5)в г. Миассе по ул. Степана Разина, д.12 за период с 01.08.2004 по 01.09.2004;

6)в г. Миассе по ул. Макеева, д. 59 за период с 01.01.2004 по 01.09.2004;

7)в г. Миассе по Тургоякское шоссе за период с 16.07.2003 по 30.09.2004;

8)в г. Миассе по ул. Молодежная, д.26а за период времени с 01.01.2003 по 01.09.2004;

5) в г. Златоусте по ул. Шишкина, д.9 за период времени с 01.01.2003 по 01.09.2004;

6) в г. Златоуст по ул. 40 лет Победы, д.38 за период времени с 20.02.2003 по 01.09.2004;

7) в г. Чебаркуле по ул. Мира, д.23 за период времени с 01.07.2004 по 01.09.2004;

10)в г. Чебаркуле по ул. Крупской, д.18 за период времени с 01.07.2004 по 01.09.2004.

11)в г. Кыштыме по ул. Республика, 6 за период с 01.01.2003 по 01.03.2003 и с 01.04.2003 по 01.09.2004;

9)в г. Кыштыме по ул. Челюскинцев за период времени с 01.02.200301.09.2004.

Суд критическивыводам налогового органа, что в период с 01.01.2003 года по 30.09.2004 года торговля в розницу в вышеуказанных магазинах, в торговых точках ЗАО «Проектсервис» осуществлялась на площадях превышаюших 150 кв.м.

Осмотр был произведен в 8 из 10 вышеуказанных торговых помещениях. Осмотр был произведен в ноябре – декабре 2004 года и мог зафиксировать только факт использования торговой площади в день осмотра.

Налоговым органом было нарушено право налогоплательщика на участие в проводимых осмотрах.

Согласно п.2 ст. 92 НК РФ при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществлялась налоговая проверка.

ЗАО «Проектсервис» является юридическим лицом, следовательно, согласно ст. 53 Гражданского кодекса РФ осуществляет свои права и обязанности через органы, действующие в соответствии с законом и учредительными документами. В соответствии с п.1 ст. 27 НК РФ, законным представителем налогоплательщика – организации признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или учредительных документов

В соответствии с Уставом ЗАО «Проектсервис», единоличным исполнительным органом является директор. Согласно выписке из ЕГРЮЛ директором ЗАО «Проектсервис» является Горелов В.В.

Кроме директора общества представлять интересы ЗАО «Проектсервис» в налоговых правоотношениях могут уполномоченные представители.

Согласно п.3 ст.29 НК РФ уполномоченный представитель налогоплательщика организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности.

Законные представители ЗАО «Проектсервис» не принимали участия в проводимых осмотрах и налоговым органом не представлено доказательств надлежащего уведомления ЗАО «Проектсервис» о времени и месте проводимых осмотров.

Результаты осмотра могут подтверждать нарушение на момент осмотра, но не в предшествующие периоды. В соответствии с заключенными договорами аренды, на момент проведения осмотра, ЗАО «Проектсервис» находилось на общем режиме налогообложения, что налоговым органом не отрицается.

Согласно с.67 АПК РФ, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Согласно ст.68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд полагает, что протоколы осмотров, в соответствии со ст.ст. 67, 68 АПК РФ не отвечают принципу относимости и допустимости доказательств и не могут быть положены в основу выводов налогового органа об отсутствии деятельности, облагаемой ЕНВД за 2003г. – 9 месяцев 2004.

Суд принимает доводы заявителя, что выводы налогового органа об отсутствии в выписках из книг учета ККМ данных о ККМ, принадлежащим иным (кроме ЗАО «Проектсервис») организациям и индивидуальным предпринимателям, не являются доказательством того, что «Проектсервис» занимало для розничной торговли площади в магазинах свыше 150 кв.м. Ссылки налогового органа на то обстоятельство, что в ИФНС РФ по г. Миассу Челябинской области не зарегистрированы кассовые машины, необходимые для осуществления розничной торговли других арендаторов (субарендаторов) необоснованны и не подтверждаются материалами дела.

Суд принимает доводы заявителя, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств мнимости и притворности договоров аренды (субаренды). Налоговым органом не доказано, что при заключении договоров аренды стороны имели иные намерения, чем изложенные в договорах аренды.

Факт отсутствия оплаты по договорам аренды, не нашел подтверждения. В ходе судебного разбирательства ЗАО «Проексервис» были представлены доказательства оплаты по договорам аренды.

Налоговым органом не представлено доказательств, что заключение договоров аренды с различными условиями является нарушением норм действующего законодательства.

Суд принимает доводы заявителя, что ЗАО «Проектсервис» не может быть признано взаимозависимым лицом по отношению к контрагентам, с которыми заключены договоры аренды.

Суд принимает доводы заявителя в отношении представления нескольких деклараций по ЕНВД по объектам организации торговли, расположенными, в помещениях одного магазина.

Статьей 346.26 Налогового Кодекса РФ определены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно ст.326.27 Налогового Кодекса РФ площадь торгового зала – часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно – кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно – бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К таким документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на стационарный объект организации торговли документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию о правовых основаниях на пользование данным объектом (договор передачи, договор купли – продажи нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субъаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право ведения торговли на открытой площадке и т.п.)

Согласно ст.346.27 Налогового Кодекса РФ, под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно – бытовыми помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В соответствии со ст. 346.27 магазины относятся к стационарной торговой сети – это торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные коммуникациями.

Согласно ст. 346.29 Налогового Кодекса РФ при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, исчисление единого налога на вмененный налог производится с использованием физического показателя базовой доходности «площадь торгового зало (в квадратных метрах).

Суд принимает доводы заявителя относительно показаний свидетелей, и критически относится к выводам налогового органа, основанных на показаниях свидетелей.

Суд полагает, что выводы налогового органа об отсутствии у ЗАО «Проексервис» деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД за 2003 год, 9 месяцев 2004 года несостоятельны. Налоговым органом не представлено достаточных доказательств отсутствия такой деятельности в проверяемый период.

Суд принимает доводы заявителя, что налоговым органом не был соблюден досудебный порядок привлечения ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности.

Согласно ст.ст. 82, 89, 100, 101 НК РФ выездная налоговая проверка является формой налогового контроля и проводится в течение периода от 2 до 3 месяцев. Оформление результатов выездной налоговой проверки осуществляется путем составления акта налоговой проверки, который рассматривается при производстве по делу о налоговом правонарушении.

Согласно п.1 с.108 Налогового Кодекса никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как на основании и в порядке, которые предусмотрены налоговым законодательством.

Общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать при выявлении им налогового правонарушения в ходе осуществления налогового контроля в любой из предусмотренных ст.82 Кодекса форм, установлен ст.101 Налогового Кодекса РФ.

Согласно указанной статье лицо, привлекаемое к налоговой ответственности, имеет право представить в налоговый орган возражения по существу правонарушения, и, соответственно должно быть уведомлено о времени и месте рассмотрения материалов проверки, после чего руководитель налогового органа принимает решение о привлечении к налоговой ответственности с учетом объяснений налогоплательщика.

Согласно п.1 ст.101 Налогового Кодекса РФ, материалы проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, В случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки, материалы проверки рассматриваются присутствии должностных лиц организации налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя, или их представителей. О времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно. Если налогоплательщик, несмотря на извещение, не явился то материалы проверки, включая представленные налогоплательщиком возражения, объяснения, другие документы и материалы, рассматриваются в его отсутствие.

Согласно п. 3 ст.101 НК РФ, в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

Согласно п.6 ст.101 Налогового Кодекса РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может явиться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Суд принимает доводы заявителя, что налоговым органом было нарушено право налогоплательщика на представление возражений.

Возражения ЗАО «Проектсервис» были представлены только на акты проверок. Дополнения изменения к акту проверки были направлены по почте и вручены заявителю после вынесения решения от 12.04.05года о проведении мероприятий дополнительного контроля. Возможность для представления возражений у ЗАО «Проектсервис» отсутствовала.

Дополнения и изменения к акту № 86 от 08.07.2005 года были вручены заявителю 15 июля 2005 года, т.е. после вынесения решения № 1685 от 01 июля 2005 года.

Решение ИФНС России по г. Миассу № 1685 от 11.07.2005 года вынесено на основании двух документов – акта выездной налоговой проверки № 27 от 14.03.2005 года и акта о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 86 от 14.06.2005 года.

В соответствии с п.1 ст.89 НК РФ дату начала проведения выездной налоговой проверки, необходимо исчислять с момента предъявления налогоплательщику решения налогового органа о проведении проверки. Окончанием выездной налоговой проверки, исходя из положений п.7 ст.89 Налогового Кодекса РФ, считается дата составления налоговым органом справки о проведении проверки, в которой фиксируется предмет проверки и сроки ее проведения.

Как следует из материалов дела (акта выездной налоговой проверки от 14.03.2005 года и справки о проведенной проверке от 14.01.2005 года), выездная налоговая поверка ЗАО « Проектсервис» окончена 14.01.2005 года.

По результатам дополнительных мероприятий были рассмотрены возражения налогоплательщика и составлен протокол от -1.07.2006 года.

В соответствии со ст.ст.89,100,101 Налогового Кодекса РФ, принятие налоговым органом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля предоставляет налоговому органу право для установления обстоятельств необходимых для принятия законного решения по результатам проведенной проверки, однако не изменяет порядок и сроки ее проведения.

Материалами дела подтверждается, что по результатам проведенной проверки, которые оформлены в виде дополнений изменений к акту № 86 от 08.07.05г., решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом не принималось.

Соответственно заявителю не было представлено право представления возражений по указанным дополнениям.

Дополнительные обстоятельства, указанные в дополнении к акту о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 08.07.2005 года выявлены налоговым органом после окончания проверки, что противоречит принципу недопустимости избыточного или неограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля, установленного налоговым законодательством.

Согласно п.6 ст.101 НК РФ, указанные обстоятельства являются основанием для признания решения недействительным.

Суд принимает доводы заявителя в части необоснованности и наличия арифметических ошибок при расчетах налоговой инспекции при определении налогооблагаемой базы и исчислении налогов.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.104, 167-170, 176, 181, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования заявителя ЗАО «Проектсервис» удовлетворить.

Признать недействительным решение № 1685 от 11.07.2005г. ИФНС России по г. Миассу Челябинской области о привлечении ЗАО «Проектсервис» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Признать недействительным решение № 14365 от 25.08.2005г. ИФНС России по г. Миассу Челябинской области о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика.

Возвратить ЗАО «Проектсервис», зарегистрированному в качестве юридического лица Администрацией г. Миасса Челябинской области от 19.11.1993г., основной государственный регистрационный номер 1027400869649, адрес места нахождения: Челябинская область, г. Миасс, шоссе Тургоякское, 7, государственную пошлину из федерального бюджета РФ в сумме 4 000 рублей, уплаченную платежным поручением № 5546 от 21.09.2005г.

Решение может быть обжаловано: в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Челябинской области в течение месяца со дня изготовлении решения в полном объеме; в кассационную инстанцию путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья Т.Г.Потапова