Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный Суд Республики Саха (Якутия) в составе судьи Бадлуевой Е.Б., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества Акционерной компании «АЛРОСА» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия), о признании недействительным решения, с участием представителей от АК «АЛРОСА» ФИО1 по доверенности от 16.02.2010 №19 ( в судебном заседании 01.11.2010), МРИ - ФИО2 по доверенности от 12.01.2010 (в судебном заседании 01.11.2010), ФИО3 по доверенности от 11.01.2010 №03-8158, ФИО4 по доверенности от 20.05.2010 №03-2732, ФИО5 по доверенности от 21.05.2010 №03-3032,

установил:

Акционерная компания «АЛРОСА» (Закрытое акционерное общество), далее Общество, обратилась с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия), далее налоговый орган, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) от 04 февраля 2010г. № 08-11/01 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (в редакции решения Управления ФНС по Республике Саха (Якутия) от 15.04.2010г. №05-22/31/04134), в части доначисления и взыскания налогов в общей сумме 238 119 127 руб., в т.ч. налога на прибыль в размере 160 899 433 руб.; НДС в размере 77 219 694 руб.; пени за неполную и несвоевременную уплату налогов (сборов) в размере 23 765 305 руб. в том числе: по налогу на прибыль в сумме 12 666 222,26 руб.; по НДС в размере 11 099 083 руб.; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм НДС в размере 1 261 663 руб.

Заявлением от 01.11. 2010 Обществом уточнено (изменено) требование: налогов в общей сумме 238 143 197 руб., в т.ч. налога на прибыль в размере 160 899 433 руб.; НДС в размере 77 243 764 руб.; пени, за неполную и несвоевременную уплату налогов (сборов) в размере 23 688 699,26 руб. в том числе: по налогу на прибыль в сумме 12 666 222,26 руб.; по НДС в размере 11022 477 руб.; штрафапо п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм НДС в размере 1 261 663 руб.

В силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнение (изменение требования) судом принято.

Налоговый орган с заявлением не согласен по основаниям, изложенным в отзыве от , в дополнениях к отзыву, ссылаясь на правомерность доначисления налога на прибыль за 2007, налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв с 01.11.2010 до 08.11.2010 (16 час.00 мин.), с 08.11.2010 до 10.11.2010 (15 час.00 мин.).

Судом установлены обстоятельства дела.

На основании решения налогового органа о проведении выездной налоговой проверки от 17.04.2009 №08/4 проведена выездная налоговая проверка Общества (с филиалами и обособленными структурными подразделениями) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов; по результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 14.10.2009 №08-11/08.

Копия акта выездной налоговой проверки вручена уполномоченному представителю Общества 21.10.2009 года.

Обществом представлены возражения 23.11.2009 (входящий № 4969) на акт выездной налоговой проверки.

Извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки от 12.11.2009 №08-11/7333 получено Обществом 17.11.2009.

26.11.2009 налоговым органом в присутствии уполномоченных представителей налогоплательщика рассмотрены материалы налоговой проверки, протокол от 26.11.2009 №93;

26.11.2009 по итогам рассмотрения материалов проверки в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств налоговым органом вынесены решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля №08-11/25, которое вручено уполномоченному представителю Общества 26.11.2009, решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки №08-11/26.

24.12.2009 справка о проведенных мероприятиях налогового контроля вручена Обществу.

Налоговый орган извещением от 22.12.2009 №08-11/8031 уведомила Общество о рассмотрении материалов проверки 25.12.2009 в 16 час.

Обществом представлено ходатайство об отложении рассмотрения материалов проверки до 25.01.2010 для ознакомления с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, подготовкой письменных возражений.

25.12.2009 налоговым органом ходатайство удовлетворено, вынесено решение №08-11/27 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения.

25.01.2010 Обществом представлены возражения на акт выездной налоговой проверки и справку о проведенных мероприятиях.

25.01.2010 налоговым органом в присутствии уполномоченных представителей Общества рассмотрены материалы проверки, материалы дополнительных мероприятий, составлен протокол рассмотрения материалов дела от 25.01.2010 №3.

По итогам рассмотрения материалов проверки налоговым органом вынесено решение от 04.02.2010 № 08-11/01 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением № 08-11/01 Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 302 395 рублей, единого социального налога в виде штрафа в размере 28 589 рублей, налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 87 182 руб.

Решением доначислена к уплате в бюджет (уменьшено возмещение из бюджета) сумма налогов в размере 251 226 374 рубля, в том числе налог на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет в размере 46 450 060 рублей, налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъектов РФ в размере 125 057 855 руб., налог на добавленную стоимость в размере 77 868 644 руб., налог на добычу полезных ископаемых в виде природных алмазов в размере 1 537 446 руб., налог на добычу общераспространенных полезных ископаемых в размере 169 422 руб., единый социальный налог в размере 142947 руб.

Пунктом 2 решения Обществу предложено уплатить пени по налогам в размере 23 789 595,26 руб., в том числе по налогу на прибыль организаций в размере 12 666 222,26 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 11 099 083 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых в виде природных алмазов в размере 3 598 руб., по налогу на добычу общераспространенных полезных ископаемых в размере 17 460 руб., по единому социальному налогу в размере 3 232 руб., а также штрафы в размере 1 418 166 руб.

4.02.2010 копия решения от 04.02.2010 №08-11/01 вручена представителю Общества по доверенности.

Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) № 05-22/31/04134 от 15.04.2010 решение Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) от 04.02.2010 №08-11/01 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» внесены изменения в мотивировочную и резолютивную части решения, отменены пени в размере 3232 рубля, штраф в размере 28 589 руб. по единому социальному налогу, зачисляемому в фонд социального страхования, отменен налог на добычу полезных ископаемых (природных алмазов) за июнь 2007 года в размере 794 106 руб., за январь 2008 года в размере 79 924 руб., за февраль 2008 года в размере 323 101 руб., за апрель 2008 года в размере 70 908 руб., за июнь 2008 года в размере 269 407 руб., соответствующие пени в размере 3598 руб., а также штраф в размере 64620 руб.

Общество, не согласившись с решением налоговой инспекции с учетом изменений, внесенных решением УФНС по РС(Я), обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд, изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, установил.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

По налогу на прибыль (пункт 1.1.4. «а» решения). При проверке установлено: АК АЛРОСА (ЗАО) является градообразующей организацией, приказом от 05 мая 2009г. подтверждает статус градообразующей организации в г. Мирный в 2007г, в 2008г.; Администрациями Муниципального образования «Мирнинский район», «Город Мирный», «Город Ленск», а также администрациями муниципальных образований г. Удачного и пгт. Айхал утверждены нормативы затрат на содержание жилого фонда, общежитий, детских дошкольных учреждений и объектов жилищно-коммунального хозяйства на 2007г. (том 11, том 12) ; Обществом сумма доходов и расходов на содержание жилищного фонда и детских дошкольных учреждений (в части УЖКХ, ПТВС, АГОК и УГОК) определяется в составе выручки и расходов обслуживающих производств и хозяйств и соответственно учитывает расходы в размере фактических расходов. При проверке сумм убытков по налогоплательщик в 2007году учитывало для целей налогообложения расходы в сумме 670 414 305 руб. по содержанию жилого фонда и детских дошкольных учреждений, в том числе, по Управлению ЖКХ – расходы по объектам жилого фонда в размере 564 407 465 руб., по Предприятию тепло-водоснабжения – расходы по детским дошкольным учреждениям в размере 80 180 413 руб., по Айхальскому ГОКу – расходы по детским дошкольным учреждениям в размере 16 633 247 руб., по Удачнинскому ГОКу расходы по детским дошкольным учреждениям в размере 9 193 180 руб.; в нарушение пункта 13 статьи 270, статьи 275.1 НК РФ Общество в 2007 году учитывало указанные расходы по содержанию жилого фонда и детских дошкольных учреждений в полном объеме для целей налогообложения; наличие подрядных отношений с местными администрациями не влияют на квалификацию спорных расходов в качестве расходов от деятельности ОПХ, подлежащих налогообложению в порядке статьи 275.1 НК РФ; проверкой доначислен налог на прибыль организаций в размере 160 899 433 руб., начислены пени в сумме 12 666 222 руб.

Общество не согласно с решением налогового органа в части налога на прибыль по основаниям: муниципальный жилой фонд и детские дошкольные учреждения не могут являться объектами обслуживающих производств и хозяйств Общества, так как в действительности содержание жилфонда и детских дошкольных учреждений осуществляли муниципальные образования, а Общество оказывало услуги (работы) по обслуживанию данных объектов по заказу муниципальных образований; в спорный период между Обществом и муниципальными образованиями действовали договоры: в отношении жилого фонда были заключены Соглашение «О порядке и условиях содержания объектов жилищно-коммунального хозяйства Муниципального образования «Мирнинский район Республики Саха (Якутия)» с Муниципальным образованием «Мирнинский район» {Приложение №14) и Договор № 99 от 19 августа 2003г. с администрацией Ленского улуса; в отношении детских дошкольных учреждений были заключены договор с администрацией Мирнинского улуса, с администрацией п. Айхал Мирнинского района, с администрацией г. Удачный;

вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 11.04.2008 по делу № А58-3682/2006 установлено, что существом отношений между Обществом и районными администрациями по поводу объектов жилого фонда и детских дошкольных учреждений, в силу постановления Правительства PC (Я) и заключенных договоров является выполнение по поручению муниципальных образований Обществом соответствующих работ (услуг): поддержание технического состояния зданий путем производства ремонтных работ и обеспечения коммунальными услугами, а также обеспечение функционирования детских дошкольных учреждений по их прямому назначению. Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) было оставлено без изменения постановлением Четвертого Арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 и постановлением ФАС ВСО от 24.12.2008г.; постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20.01.2010 года по делу № А58-2054/08 решение МРИ ФНС от 29.12.2007 № 081/10 признано недействительным как несоответствующее ст. 275.1 НК РФ, постановлением установлено: налоговая инспекция не представила доказательств, подтверждающих, что объекты ЖКХ и социально-культурной сферы, работы (услуги) по которым оказываются обществом как градообразующей организацией, входят в его имущество; не доказала наличие утвержденных органами местного самоуправления нормативов на содержание объектов обслуживающих производств и хозяйств и порядка определения расходов на содержание этих объектов, действующего для аналогичных объектов, находящихся на территории муниципального образования и подведомственных органу местного самоуправления; выполненные Обществом работы (услуги) на объектах жилого фонда и детских дошкольных учреждений являются обычными работами (услугами), выполнявшимися для сторонних заказчиков; Обществом правомерно приняты для целей налогообложения фактически осуществленные расходы на содержание указанных объектов в порядке, предусмотренном ст. 253-264 НК РФ.

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии со статьей 252 Кодекса в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможеннойдекларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 275.1 Кодекса предусмотрены особенности определения налоговой базы налогоплательщиками, осуществляющими деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, которые предусматривают, что налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности. Для целей настоящей главы к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг как своим работникам, так и сторонним лицам.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 19.05.2009 № 815-О-П предусмотрено, что налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств (это подсобные хозяйства, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг как своим работникам, так и сторонним лицам), определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности. В абзаце же десятом данной статьи содержатся специальные нормы, закрепляющие порядок признания для цели налогообложения расходов (убытков), понесенных градообразующими организациями в связи с указанной деятельностью. Таким образом, в статье 275.1 Кодекса установлены два различных порядка признания для целей налогообложения расходов (убытков), понесенных в связи с деятельностью, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств.

Подобные объекты недвижимости, входящие в имущество градообразующих организаций, жизненно необходимы для региона как объекты, которые используются не только в интересах работников этих организаций, но и в подлежащих защите со стороны государства интересах населения региона в целом; отношения, связанные с обеспечением функционирования и сохранения целевого назначения таких объектов, носят публично-правовой характер (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 16.05.2000 N 8-П).

Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу о том, что даже для названных градообразующих организаций положения абзаца десятого статьи 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации в их конституционно-правовом истолковании не требуют - при отсутствии утвержденных органами местного самоуправления нормативов на содержание объектов обслуживающих производств и хозяйств и порядка определения расходов на содержание этих объектов, действующего для аналогичных объектов, находящихся на территории муниципального образования и подведомственных органу местного самоуправления, - применения градообразующими организациями при принятии ими для целей налогообложения фактически осуществленных расходов на содержание указанных объектов положений абзацев пятого - восьмого статьи 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации и соблюдения условий, предусмотренных для организаций, не являющихся градообразующими.

Из материалов дела следует.

Постановлением Правительства Республики Саха (Якутия) от 8 мая 1997 г. № 182 «О передаче объектов государственной собственности Республики Саха (Якутия), находящейся в аренде у акционерной компании «Алмазы России-Саха» (закрытое акционерное общество), в муниципальную собственность г. Мирного и Ленского улуса» была предусмотрена передача основных фондов жилищно-коммунального хозяйства и детских дошкольных учреждений, арендованных АК «АЛРОСА» по договору с Правительством Республики Саха (Якутия) от 19 января 1993 года, из государственной собственности Республики Саха (Якутия) в муниципальную собственность г. Мирного и Ленского улуса. Постановлением поручено администрации г. Мирного и Ленского улуса заключить с АК «АЛРОСА» соответствующие договоры, в соответствии с которыми финансирование содержания передаваемых объектов осуществляется АК «АЛРОСА».

Во исполнение Постановления Правительства Республики Саха (Якутия) от 8 мая 1997 г. № 182 и согласно протоколу совещания по передаче жилищно-коммунального хозяйства и объектов соцкультбыта в муниципальную собственность г. Мирного от 13.10.1997 между Администрацией Мирнинского района и АК «АЛРОСА» был заключен генеральный договор от 31.08.1998 года.

Постановлением Правительства Республики Саха (Якутия) от 08.05.2003 № 296 «О безвозмездной передаче объектов государственной собственности Республики Саха (Якутия) в муниципальную собственность муниципальному образованию «Мирнинский район» Республики Саха (Якутия)» главе муниципального образования «Мирнинский район» было поручено заключить с АК «АЛРОСА» соглашение об условиях содержания и финансирования жилищного фонда, переданного в муниципальную собственность. Аналогичное поручение было дано главе муниципального района «Ленский район» постановлением Правительства Республики Саха (Якутия) от 24.04.2003 № 253 «О безвозмездной передаче объектов государственной собственности Республики Саха (Якутия) в муниципальную собственность муниципальному образованию «Ленский район».

В налоговый период 2007 год действовали генеральный договор от 31.08.1998, в соответствии с которым работы по обслуживанию объектов жилищно-коммунального хозяйства, переданных в муниципальную собственность г. Мирного, производятся жилищно-эксплуатационными службами общества по договорам подряда, заключаемым последними с администрацией г. Мирного, при этом на общество возлагается обязанность финансирования проводимых ею подрядных работ независимо от решения администрацией вопроса о финансировании затрат; согласно статье 2.1. данного генерального договора работы по обслуживанию объектов жилищно-коммунального хозяйства, переданных в муниципальную собственность, производятся АК «АЛРОСА» по договорам подряда, заключаемым с администрацией Мирнинского улуса; дополнительное соглашение к генеральному договору от 1.06.2000 №41/2000, по которому АК «АЛРОСА» несет обязательства по исполнению и финансированию работ в отношении объектов жилфонда до 2008г.; заключены Соглашение «О порядке и условиях содержания объектов жилищно-коммунального хозяйства Муниципального образования «Мирнинский район Республики Саха (Якутия)» с Муниципальным образованием «Мирнинский район» и Договор № 99 от 19 августа 2003г. с администрацией Ленского улуса.

В отношении детских дошкольных учреждений между обществом и администрацией Мирнинского улуса 3.08.2007 заключен договор №106/07 аренды зданий детских садов, являющихся муниципальной собственностью МО «Мирнинский район» РС(Я), срок действия договора с 01.01.2007 до 31.12.2011, договор зарегистрирован в Управлении ФРС по РС(Я) 02.09.2007; действовали договоры аренды детских дошкольных учреждений от 05.01.2000 года № 9/2000 - 18/2000, договоры аренды детского дошкольного учреждения от 27.12.2002 №60/А/02, №61/А/02, №62/А/02, №63/А/02, №64/А/02, договоры на право безвозмездного пользования детскими дошкольными учреждениями в г.Удачный, договоры аренды детских дошкольных учреждений в п.Айхал.

Анализ указанных договоров показывает, что по правовой природе эти договоры относятся к смешанным договорам подряда и оказания услуг. Заказчиком работ и услуг выступают администрации муниципальных образований, а исполнителем - общество.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса РФ при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение условий договора, а в случае неясности содержания договора выясняется действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Согласно письму администрации Муниципального образования «Мирнинский район» от 11.11.2009 №21006, представленного с возражениями на акт проверки, администрация как заказчик подтверждает факт выполнения Обществом в 2007 году работ по обслуживанию муниципального жилого фонда и детских дошкольных учреждений и отсутствия претензий к качеству выполненных работ, а также указывает, что оплата работ была произведена путем непосредственного зачисления на счета общества от жильцов средства оплаты за коммунальные услуги и платы за наем помещений, а также родительских взносов.

Вступившим в законную силу Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 11.04.2008, постановлениями Четвертого Арбитражного апелляционного суда от 15.09.2008 и постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24.12.2008 по делу № А58-3682/2006 установлено, что существом отношений между Обществом и районными администрациями по поводу объектов жилого фонда и детских дошкольных учреждений, в силу Постановления Правительства РС(Я) и заключенных договоров является выполнение по поручению муниципальных образований Обществом соответствующих работ (услуг): поддержание технического состояния зданий путем производства ремонтных работ и обеспечение коммунальными услугами, а также обеспечение функционирования детских дошкольных учреждений по их прямому назначению.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно - Сибирского округа от 20.01.2010 по делу №А58-2054/08 установлено: выполненные Обществом работы (услуги) на объектах жилого фонда и детских дошкольных учреждений являются обычными работами (услугами), выполнившимися для сторонних заказчиков; Обществом правомерно приняты для целей налогообложения фактически осуществленные расходы на содержание указанных объектов в порядке, предусмотренном статьями 253-264 НК РФ.

В соответствии со статьей 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 № 5-П «именно суду принадлежит исключительное полномочие принимать окончательные решения в споре о праве, в том числе по делам, возникающим из налоговых правоотношений, что, в свою очередь, означает недопустимость преодоления вынесенного судом решения посредством юрисдикционного акта административного органа. Преодоление судебного решения путем принятия административным органом юрисдикционного акта, влекущего для участников спора, по которому было принято судебное решение, иные последствия, нежели определенные этим судебным решением, означает нарушение установленных Конституцией Российской Федерации судебных гарантий прав и свобод».

При указанных обстоятельствах следует признать, что обществом работы (услуги) на объектах жилого фонда и детских дошкольных учреждений, относящихся к муниципальной собственности Мирнинского района, осуществлены как обычные работы (услуги), на основании гражданско-правовых договоров подряда, аренды; в силу положений пункта 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; доказательства необоснованности расходов при выполнении работ по эксплуатации, обслуживанию и ремонту объектов муниципальной собственности (жилого и нежилого фонда, инженерного оборудования и сетей), содержанию арендуемых детских дошкольных учреждений налоговым органом при проверке не установлены, в суд не представлены.

Согласно пункту 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Кодекса.

Общество в пояснении от 6.09.2010 (л.д.61-64 том 22), подтверждая факт принадлежности на праве собственности жилого фонда, нахождения на балансе детских дошкольных учреждений (л.д. 66-108 том 22), указало следующее: фактический размер расходов на содержание жилищного фонда, принадлежащего Обществу на праве собственности, рассчитан исходя из доли площади собственных объектов к общей площади обслуживаемого жилищного фонда, расчет площади объектов жилого фонда, находившихся на балансе УЖКХ в 2007г., фактический размер расходов по детским дошкольным учреждениям, принадлежащих Обществу на праве собственности, рассчитан исходя из количества мест (дето/дни);

порядок определения расходов (по жилому фонду исходя из площади, а по детским дошкольным учреждениям - дето/дни) соответствует и применяемому муниципальными образованиями порядку определения нормативов затрат на содержание жилищного фонда и детских дошкольных учреждений.

Согласно утвержденным органами местного самоуправления нормативам затраты УЖКХ по собственным объектам жилищного фонда составляют 714 557 045 руб., фактические расходы в 2007 г. составили 839 834 056 руб., превышение фактических расходов по сравнению с нормативными по объектам жилфонда, находящегося на балансе УЖКХ, составило 125 277 011 руб.

Согласно утвержденным органами местного самоуправления нормативам затраты АГОК и ПТВС по собственным детским дошкольным учреждениям составляют 51 241 793 руб., фактические расходы в 2007г. составили 69 928 798 руб., превышение фактических расходов по сравнению с нормативными по детским дошкольным учреждениям, находящимся на балансе АГОК и ПТВС, составило 18 687 005 руб.

Порядок расчета затрат по нормативам, утвержденным органами местного самоуправления, был предметом проверки, правильность расчета подтверждена налоговым органом в решении (л.д. 45-46 то 4 том ).

Общество признало, что в общей сумме спорных расходов в размере 670 414 305 руб. расходы по объектам, принадлежащим Обществу на праве собственности, составляют 143 964 016 руб., а по муниципальным объектам - 526 450 076 руб.

Налоговый орган, проверив представленные Обществом расчеты фактических расходов, относящихся к собственным объектам жилого фонда и детских дошкольных учреждений, подразделений УЖКХ, Айхальский ГОК, ПТВС, пояснил, что размер фактических расходов, расчет площади объектов жилого фонда, находившихся на балансе УЖКХ в 2007 г., сведений о размере расходов на содержание в 2007 г. собственных и муниципальных детских дошкольных учреждений Айхальским ГОКом и ПТВС, расчет расходов по собственному жилому фонду и детским дошкольным учреждениям, принимаемых в целях налогообложения по налогу на прибыль, в пределах нормативов, установленных органами местного самоуправления г. Мирный, Айхал, Ленск, составлены верно. Согласно расчету налога на прибыль на сумму расходов сверх норматива и не уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль налог на прибыль за 2007 год составил 34 551364 руб.( в т.ч. в федеральный бюджет 9 357 661 руб., в региональный бюджет 25 193 703 руб.), сумма пени, приходящаяся на исчисленную сумму налога на прибыль, составила 1 615 381 руб. (в т.ч. в федеральный бюджет - 198 858,31 руб., в региональный бюджет - 1 416 522,6 руб.).

Общество не оспаривает расчет налога на прибыль в сумме 34 551 364 руб., подлежащего начислению на сумму расходов сверх норматива и не уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль налог на прибыль за 2007 год, сумму пени 1 615 381 руб. за просрочку уплаты налога на прибыль в указанной сумме.

Общество поддерживает требование в части налога на прибыль в полном объеме 160 899 433 руб., начислены пени в сумме 12 666 222 руб., ссылаясь на следующее: при определении недоимки по налогу на прибыль за 2007г., а также при начислении пени налоговым органом не учтены доначисленные оспариваемым решением налоги в общей сумме 78 181 013 руб. (НДС в сумме 77 868 644 руб., ЕСН в части ФСС в сумме 142 947 руб., НДПИ по общераспространенным полезным ископаемым в сумме 169 422 руб.).

Налоговым органом составлен расчет налога на прибыль с учетом включения в расходы доначисленного за 2007 год налогов, в том числе налога на добавленную стоимость 52 145 539 руб., налога на добычу полезных ископаемых, 169 422 руб., единого социального налога 142 947 руб., в размере 12 589 898 руб., составлен расчет пени на указанную сумму налога 1 021 852 руб.20 коп.

Суд, изучив доводы сторон, материалы дела, представленные расчеты налогов, пени, приходит к следующему.

Согласно положениям статьи 30 Налогового кодекса Российской Федерации , далее – Кодекс, налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов.

Согласно статье 82 Кодекса налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Налоговые органы проводят виды налоговых проверок налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов: камеральные налоговые проверки; выездные налоговые проверки. При этом целью налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах (статья 89 Кодекса).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16.07.2004 № 14-П1, основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством РФ порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Кодекса.

Подпунктом 1 пункта 7 статьи 272 Кодекса определено, что датой осуществления таких расходов признается дата начисления налогов (сборов).

Налог на добавленную стоимость, налог на добычу полезных ископаемых, единый социальный налог не относятся к исключениям, указанным в статье 270 Кодекса.

Судом установлено и налоговым органом не оспаривается факт того, что в ходе выездной налоговой проверки в состав расходов при исчислении налога на прибыль суммы доначисленных налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога не включены.

Сумма доначисленного инспекцией по результатам проверки налога на прибыль должна соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются на основании всех положений гл. 25 Кодекса.

Исходя из указанного, суд отклоняет довод налогового органа о том, что налогоплательщик должен самостоятельно внести изменения в декларацию по налогу на прибыль.

При указанных обстоятельствах суд, принимая во внимание, что налогоплательщиком не исчислен и уплачен налог на прибыль за 2007 в результате завышения расходов объектов обслуживающих производств и хозяйств, на сумму сверхнормативных расходов в нарушение требований статьи 275.1 Кодекса Российской, находящихся в собственности общества, всего в сумме 34 551 364 руб., общество не отрицает данное обстоятельство, приходит к выводу о несоответствии оспариваемого решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 138 937 967 руб., исчисленного без учета доначисленных за 2007 год налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога, поскольку исчислив налог на прибыль за 2007 по результатам выездной проверки только с доходов и без учета всех расходов налогоплательщика за налоговый период, налоговый орган допустил нарушение положений главы 25 Кодекса; в части начисления суммы пеней в размере 11 644 370 руб. на сумму налога на прибыль (138 937 967 руб.).

По налогу на добавленную стоимость (пункты 2.1.2 и 2.2.2 решения).

При проверке налоговым органом установлено: Обществом осуществлялись не подлежащие налогообложению операции по выдаче процентных займов в денежной форме, и в нарушение пункта 4 статьи 170 НК РФ, проценты по указанным займам не учтены в общей стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), при расчете единой пропорции применяемой для распределения налога на добавленную стоимость. В связи с этим налоговый орган признал завышение суммы НДС, подлежащего к налоговым вычетам в результате неправильного определения единой пропорции.

Общество не согласно с выводами налогового органа о неправомерном предъявлении Компанией НДС к вычету в связи неправильным расчетом единой пропорции, применяемой для распределения НДС, доначислении соответствующих сумм НДС и уменьшение сумм НДС к возмещению является необоснованным и незаконным, полагая, что инспекцией неправильно истолкованы положения п. 4 ст. 170 НК РФ о порядке определения пропорции для распределения НДС; предоставление займов не является реализацией товаров (работ, услуг); проценты по договору займа не являются выручкой от реализации услуг; у Компании отсутствуют расходы на приобретение товаров (работ, услуг), связанных с операциями по выдаче займов. В обоснование своих доводов Общество указывает следующее:

положениями п. 4 ст. 170 НК РФ прямо установлено, что пропорция для распределения НДС определяется только в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), из указанной нормы не следует, что составляющей пропорции для распределения НДС является доход от всех операций, осуществляемых налогоплательщиком в налоговом периоде, в том числе и не относящихся к реализации товаров (работ, услуг), пропорция для распределения НДС применяется только в том случае, если приобретенные товары (работы, услуги), используется одновременно для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, само по себе одновременное осуществление налогоплательщиком облагаемых и необлагаемых операций еще не означает, что приобретенные налогоплательщиком товары (работы, услуги) использовались им и для осуществления облагаемых НДС операций и для осуществления операций, не подлежащих налогообложению, при выдаче займов у Общества отсутствуют расходы на приобретение товаров (работ, услуг), связанных с осуществление данной операции, необлагаемой НДС, что подтверждается Справками по корсчетам 58-311, 58-322, 58-323, 58-334 за 2007-2008 годы, представленными вместе с возражениями на акт проверки, налоговым органом ни в акте, ни в оспариваемом решении не указано, какие именно приобретенные товары (работы, услуги) использовались для осуществления операций по выдаче займов,

проценты по выданным займам не могут учитываться при определении пропорции для распределения НДС, стоимостью товаров (работ, услуг) для целей главы 21 НК РФ следует признавать выручку от реализации этих товаров (работ, услуг), проценты, которые получает заимодавец, не могут быть расценены как стоимость оказанной услуги, согласно п. 3 ст. 43 НК РФ процентом признается любой заранее заявленный (установленный) доход, в том числе в виде дисконта, полученный по долговому обязательству любого вида (независимо от способа его оформления), то есть процент, уплаченный за пользование заемными средствами, является не чем иным, как доходом, полученным по долговому обязательству в размерах и в порядке, определенных договором, а не платой за оказанную услугу, согласно положениям главы 25 НК РФ проценты, полученные заимодавцем, относятся не к выручке (доходам) от реализации услуг, а к внереализационным доходам[1], аналогично в бухгалтерском учете начисленные проценты по займу относятся не к выручке от оказания услуг, а к прочим доходам;

налоговым органом неправильно истолкованы положения подп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ , в указанной норме законодатель разделил понятие «операции по предоставлению займов в денежной форме» и «финансовые услуги», согласно Федеральному закону РФ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» финансовые услуги оказываются только специализированными организациями, у которых есть соответствующие лицензии, Компания не является такой специализированной организацией, операции по предоставлению займов в денежной форме отделены от оказания финансовых услуг, т.е. являются операциями отличными от финансовых услуг;

налоговым органом предоставление займа неправомерно квалифицированно в качестве оказания услуг, из содержания п. 5 ст. 38 НК РФ следует, что услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности, предоставление займа в денежной форме не является оказанием услуг, так как по договору займа деятельность не осуществляется, после выдачи займа (формирования основного долгового обязательства) заимодавец не осуществляет никакой деятельности, результаты которой могли бы передаваться заемщику, например, по акту сдачи-приемки выполненных услуг;

доводы налогового органа сводятся к ссылкам на положения учетной политики Общества и порядка учета иных видов операций, между тем налоговые обязательства не могут быть поставлены в зависимость от порядка учета соответствующих операций, положений Учетной политики налогоплательщика, согласно правовой позиции ВАС РФ, сами по себе данные бухгалтерской отчетности не влекут обязанности по уплате налога; такая обязанность возникает лишь по основаниям, установленным налоговым законодательством.

Налоговый орган, возражая на доводы Общества , ссылается на следующее:

пункт 4 статьи 170 НК РФ не предусматривает каких-либо критериев по включению или не включению операций в общую массу стоимости отгруженных товаров (работ, услуг) в зависимости от наличия либо отсутствия в бухгалтерском учете расходов, связанных с указанными операциями;

порядок ведения раздельного учета и определения стоимости услуги по выдаче займа налогоплательщик должен прописать в учетной политике, в учетной политике предоставление займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме включено в пункт 4.1.4. «Операции, не облагаемые НДС (освобождаемые от налогообложения), Общество признает предоставление займов в неденежной форме и начисление процентов по таким договорам реализацией и включает их в облагаемый оборот. ( п. 4.1.2.24 Учетной политики), к договорам вещного и денежного займа предъявляются единые требования, установленные § 1 главы 42 ГК РФ, следовательно, и подход к отнесению операций в рамках данных договоров к объектам реализации в соответствии с пунктом 5 статьи 38 НК РФ должен быть един;

операции по предоставлению займа являются реализацией, поскольку в п. 1 ст. 39 НК РФ определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе, данное определение реализации предполагает: во-первых, передачу прав собственности на товары, работы, услуги; во-вторых, возмездность или безвозмездность сделок, согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества, согласно Гражданскому кодексу РФ деньги относятся к имуществу (ст. 128 ГК РФ), а товаром в целях налогообложения признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (п. 3 ст. 38 НК РФ), например, в целях налогообложения прибыли поступления, связанные с погашением выданных займов, согласно пп. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ, являются доходами, которые не учитываются при налогообложении прибыли.

в целях главы 21 «Налог на добавленную стоимость» НК РФ, доходы, полученные организацией в виде процентов по договору займа, признаются платой за оказанные финансовые услуги по предоставлению займов в денежной форме, так как в соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектами налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав, исходя из смысла пункта 4 статьи 170 НК РФ для целей исчисления налога на добавленную стоимость, пропорция исчисляется исходя из отгруженных товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения, согласно пункту 2 статьи 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг, имущественных прав), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами, на основании подпункта 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории РФ операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме

доводы Общества об отсутствии расходов по операциям выдачи займов, и взаимосвязи данного факта с расчетом пропорции, не может быть принят, поскольку сам смысл распределения налоговых вычетов по НДС в зависимости от пропорции заключается в том что, пропорция применяется в случае невозможности распределения прямым счетом расходов по видам деятельности (облагаемым и необлагаемым НДС), и соответственно вычетов по налогу, в указанной ситуации, в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ пропорция стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период, определяется без каких-либо изъятий из состава этих операций, указанная норма не предусматривает каких-либо критериев по включению или не включению операций в общую массу стоимости отгруженных товаров (работ, услуг) в зависимости от наличия либо отсутствия в бухгалтерском учете расходов, связанных с указанными операциями, стоимостью «отгруженной» финансовой услуги в целях определения пропорции при ведении раздельного учета в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ признается сумма денежных средств в виде процентов, начисленных на основании договора либо определенных исходя из ставки банковского процента (ставки рефинансирования) за налоговый период, наличие договоров займа, и систематическое начисление процентов по ним за 2007 и 2008 годы, подтверждаются материалами дела (том 3.3. папки 1-13 приложений к акту выездной налоговой проверки от 14.10.2009 №08-11/08);

порядок применения пропорции, предусмотренной пунктом 4 статьи 170 НК РФ определяется учетной политикой для целей налогообложения, сумма налога, предъявленного продавцами товаров (работ, услуг), которая относится как к облагаемым так и необлагаемым налогом операциям проверкой определена в соответствии с Учетной политикой для целей налогообложения Общества;

пропорция применяется ко всему полученному налогу по товарам (работам, услугам), которые на момент оприходования не возможно точно отнести к облагаемым или необлагаемым операциям, каждым структурным подразделением Компании приобретались товары (работы, услуги), на момент оприходования которых не возможно достоверно определить какая часть будет использована в облагаемой налогом деятельности, а какая в необлагаемой, проверкой установлено предоставление займов подразделением «Управление АК» и структурным подразделением «Управление ГБ», при этом основная сумма выданных займов и начисленных процентов приходится на «Управление ГБ», наряду с необлагаемой деятельностью подразделения «Управление АК» и «Управление ГБ» осуществляют облагаемые операции, основной объем облагаемых операций в структуре Компании, приходиться на данные подразделения, при этом Компанией облагаемые операции по данным подразделениям включаются для расчета «единой пропорции», по которой происходит распределение полученного налога организацией в целом, а не только этими подразделениями, но не обосновано исключаются из расчета необлагаемые операции в виде процентов по выданным займам, в нарушение пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Из материалов дела видно, что Общество в 2007 году осуществляло операции по предоставлению процентных займов в денежной форме, сумма начисленных процентов по выданным займам составила 475 734 210 руб., в том числе в январе – 25 312 276,70 руб., в феврале – 22 438 328,35 руб., в марте – 27 728 650,06 руб., в апреле – 33 163 096,75 руб., в мае – 34 187 042,51 руб., в июне – 33 579 909,35 руб., в июле – 35 951 325,69 руб., в августе – 47 629 319,41 руб., в сентябре – 36 627 625,84 руб., в октябре – 44 940 255,09 руб., в ноябре – 73 144 336,26 руб., в декабре – 61 032 044,40 руб.

Обществом факт предоставления займов в денежной форме, размер процентов не оспариваются.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Кодекса суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав, используемых налогоплательщиком для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В силу подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В подпункте 1 пункта 2 статьи 146 Кодекса указано на то, что в целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 39 Кодекса перечислены следующие операции, не признаваемые реализацией:

1) операции, связанные с обращением российской или иностранной валюты (за исключением целей нумизматики);

2) передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества организации ее правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации этой организации;

3) передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества некоммерческим организациям на осуществление основной уставной деятельности, не связанной с предпринимательской деятельностью;

4) передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов);

5) передача имущества в пределах первоначального взноса участнику хозяйственного общества или товарищества (его правопреемнику или наследнику) при выходе (выбытии) из хозяйственного общества или товарищества, а также при распределении имущества ликвидируемого хозяйственного общества или товарищества между его участниками;

6) передача имущества в пределах первоначального взноса участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества;

7) передача жилых помещений физическим лицам в домах государственного или муниципального жилищного фонда при проведении приватизации;

8) изъятие имущества путем конфискации, наследование имущества, а также обращение в собственность иных лиц бесхозяйных и брошенных вещей, бесхозяйных животных, находки, клада в соответствии с нормами ГК РФ;

9) иные операции в случаях, предусмотренных НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 3 статьи 149 Кодекса не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) НДС на территории Российской Федерации операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме.

Таким образом, подпунктом 15 пункта 3 статьи 149 Кодекса, определяющим операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), установлено, что операции по предоставлению займов в денежной форме, признаются в целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения, освобожденным от налогообложения.

В соответствии с пунктом 5 статьи 38 Кодекса услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Взаимоотношения по договору займа таких признаков не имеют.

Также данная операция не является и финансовой услугой; на основании п. 2 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ финансовая услуга - это банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц. Финансовые услуги оказываются специализированными организациями, операции же по предоставлению займов относятся к выдаче денежных средств на определенный период нефинансовыми организациями друг другу, работникам, учредителям и т.д. После выдачи займа (формирования основного долгового обязательства) заимодавец не осуществляет никакой деятельности, результаты которой могли бы передаваться заемщику, например, по акту сдачи-приемки оказанных услуг. То есть, единовременное действия налогоплательщика (нефинансовой организации) по выдаче займа услугой не является, данный вывод подтверждается разъяснениями Минфина России - письмо Минфина России от 01.06.2006 N 03-01-15/4-121.

Согласно пункту 5 статьи 38 Кодекса в качестве услуги признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Таким образом, обязательный признак услуги - реализация результатов деятельности, не имеющей материального выражения, в то время как по договору займа деятельность не осуществляется.

С учетом указанного суд считает, что представление займа не является оказанием финансовых услуг, вместе с тем доходы, полученные организацией в виде процентов по договору займа, в целях главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Кодекса должны учитываться аналогично порядку учета платы за оказанные финансовые услуги по предоставлению займов в денежной форме.

В соответствии с абзацем 5 пункта 4 статьи 170 Кодекса пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Общество закрепило в Учетной политике единый порядок учета НДС, предъявленного поставщиками (подрядчиками).

Согласно подпункту 5 пункта 4.3.4.1. порядок учета «входящего» НДС по приобретенным Обществом ресурсам (материально-производственным запасам, основным средствам, нематериальным активам, работам, услугам), т.е. порядок его включения в стоимость ресурсов, предъявления к вычету из бюджета или распределения на основе единой пропорции, определяется на дату первоначального определения направления использования указанных ресурсов. Первоначальное определение направления использования ресурсов осуществляется на дату их оприходования на баланс Общества (т.е. на баланс структурного подразделения) и зависит от вида деятельности, осуществляемого структурным подразделением, подпунктами 6 и 7 пункта 4.3.4.1. Учетной политики на 2007 год установлено разделение структурных подразделений компании на 3 группы и порядок учета ими полученного от поставщиков налога на добавленную стоимость:

I группа – структурные подразделения, осуществляющие только облагаемую НДС деятельность, подразделения этой группы при первоначальном оприходовании приобретенных у третьих лиц ресурсов «входящий» НДС в полном размере принимают к вычету,

II группа – структурные подразделения, осуществляющие как облагаемую, так и необлагаемую НДС деятельность), подразделения этой группы при первоначальном оприходовании приобретенных у третьих лиц ресурсов «входящий» НДС распределяют на основе рассчитанной единой пропорции: часть «входящего» НДС принимается к вычету, при этом в книгу покупок структурного подразделения вносятся соответствующие записи на основании выставленных счетов-фактур; другая часть «входящего» НДС включается в стоимость приобретенных ресурсов;

III группа – структурные подразделения, осуществляющие только необлагаемую НДС деятельность, проверкой пересчитанная «единая пропорция» применена только к II группе структурных подразделений Компании, т.е. к той части налога, предъявленного продавцами товаров (работ, услуг), которая относится как к облагаемым, так и необлагаемым налогом операциям, установить в каких конкретно операциях (облагаемых или необлагаемых) будут участвовать данные полученные товары (работы, услуги) на момент первоначального оприходования невозможно, то есть невозможно точно установить какие из полученных товаров (работ, услуг) после оприходования будут впоследствии связаны с операциями по выдаче займов в денежной форме

Заем представлялся подразделением Компании «Управление АК» и структурным подразделением «Управление ГБ», основная сумма выданных займов и начисленных процентов приходится на «Управление ГБ»;

при этом наряду с необлагаемой деятельностью подразделения «Управление АК» и «Управление ГБ» осуществляют облагаемые операции, основной объем облагаемых операций в структуре Компании, приходиться на данные подразделения.

Таким образом, в силу требований пункта 4 статьи 170 Кодекса Обществом пропорция должна быть определена исходя из всей стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

С учетом указанного довод Общества об отсутствии расходов по операциям по предоставлению займа также подлежит отклонению; оспариваемое решение в этой части соответствует положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

По налогу на добавленную стоимость (пункт 2.1.4.1 и 2.2.4.1 решения).

При проверке налоговым органом установлено завышение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за январь-август 2007 в размере 27 488 433 руб., за 2008 в размере 19 193 218 руб.

Общество не согласно с выводом проверки в этой части и в обоснование заявленных доводов указывает следующее.

Общество применяло вычет по НДС только по товарам, используемым в облагаемых НДС операциях, УМТС Общества в соответствии с Учетной политикой на 2007г., 2008г. в момент получения товара осуществляется распределение суммы НДС, полученной от поставщиков: одна часть принимается к вычету, оставшаяся - включается в стоимость приобретенных материалов и оборудования, то есть НДС по товарно-материальным ценностям в момент оприходования принимается к вычету только в части;

распределение производится в связи с тем, что приобретаемые товарно-материальные ценности (далее - ТМЦ, товары) предназначаются для обеспечения деятельности основных производственных подразделений компании - ГОКов и прочих структурных единиц, занятых в добыче и реализации алмазов;

на момент оприходования ТМЦ вопрос о направленности их использования не может быть определен окончательно, в связи с чем, размер вычета по ним не может считаться окончательно определенным; в случае передачи приобретенных материалов в подразделение, занимающееся исключительно облагаемой НДС деятельностью, каковым является Нюрбинский ГОК, у Общества возникает право на вычет НДС по таким материалам в полном объеме, поскольку указанные материалы целиком используются в облагаемой налогом деятельности;

для того, чтобы обеспечить возможность исполнения установленного законодательством права на вычет, в случае если ресурсы будет использованы в облагаемой деятельности, УМТС не возмещенную сумму налога учитывает на счете 16 «Отклонение в стоимости материальных ценностей», отклонение стоимости материальных ценностей - это отложенный НДС, предъявленный поставщиком и не принятый к вычету в связи с отсутствием оснований для вычета на дату их оприходования, то есть предъявление НДС к вычету Компанией свидетельствует не о повторном распределении налога, а о двустадийности процесса предъявления НДС к вычету, предполагающую первичную оценку использования товара и фактическое его дальнейшее использование;

согласно пункту 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях их дальнейшего использования в операциях, не облагаемых, таким образом, НК РФ связывает возможность применения налогоплательщиком вычета с использование товаров в хозяйственной деятельности. В случае изменения назначения товара, невозможность использования его в облагаемой НДС деятельности, то сумма НДС подлежит восстановлению, в случае же использования в облагаемых НДС операция, сумма НДС подлежит вычету, НДС, предъявленный контрагентами при приобретении ТМЦ, восстанавливается, если товар будет направлен в структурную единицу, осуществляющую только необлагаемые операции, если, напротив, ТМЦ будет направлен в структурное подразделение, занимающееся исключительно облагаемой деятельностью, то невозмещенная сумма налога подлежит вычету, поскольку товары фактически использовались для облагаемых НДС операций;

выявленное налоговым органом расхождение данных ошибочно, в рамках проверки были представлены реестры входящих счетов фактур по товару, отгруженному в адрес Нюрбинского ГОК «Алроса» за 2007г. и 2008гг., в которых указаны суммы НДС, которые были переданы отделениями УМТС в адрес Нюрбинского ГОКа для дальнейшего возмещения, при исчислении итоговой суммы в графе «Остаток не возмещенного НДС (16)» реестра входящих счетов-фактур по товару, отгруженному в адрес Нюрбинского ГОК АК «Алроса» за налоговые периоды 2007г. установлено, что сумма не возмещенного остатка не соответствует данным оборотно-сальдовой ведомости по счету 16 за соответствующий период, между тем, в соответствии с реестром входящих счетов-фактур по товару отгруженному в адрес Нюрбинского ГОКа за январь 2007г. в адрес Нюрбинского ГОКа Ленским отделением были передан НДС в размере 1715 209, 48 руб. по товарно-материальным ценностям на сумму 20 181 381,09 руб., данные оборотно-сальдовой ведомости по 16 счету Ленского отделения13 также указывают, что в адрес Нюрбинского ГОКа в январе 2007г. был передан НДС в размере 1715 209, 48 руб., то есть, данные за январь 2007г. по оборотно-сальдовой ведомости и реестру счетов-фактур полностью совпадают;

в приведенной налоговым органом таблице расхождений сумм невозмещенного НДС по реестрам счетов-фактур и сумм остатка невозмещенного НДС по данным оборотно-сальдовой ведомости по счету 16 приводятся некорректные данные для сравнения, поскольку данные, приведенные налоговым органом по суммам остатка невозмещенного НДС по 16 счету, касаются не Нюрбинского ГОКа, а всей Компании в целом, при этом, самим Нюрбинским ГОКом возмещалась не вся сумма НДС по счетам-фактурам, передаваемым отделениями УМТС, а только та ее часть, которая приходилась на товар, используемый в облагаемых НДС операциях, указанная таблица представляет собой расчеты, сделанные без каких-либо пояснений, позволяющих их идентифицировать как данные бухгалтерского или налогового учета Компании, данные о способе расчета сумм невозмещенного НДС по реестрам счетов-фактур налоговым органом и остатка невозмещенного НДС по оборотно-сальдовым ведомостям в решении не приводятся, из решения не следует, какие именно цифровые показатели были использованы для расчета при получении итоговых данных, отраженных в сравнительной таблице;

в решении налоговой инспекции, вынесенном по результатам выездной налоговой проверки, в нарушение пункта 8 статьи 101 НК РФ отсутствуют обоснование расчета выявленного расхождения, причин применения того или иного способа расчета, а также ссылки на разделы соответствующих первичных документов, на основании которых налоговая инспекция сделала вывод о привлечении к налоговой ответственности, несмотря на положения подп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ, а также п. 1.8.2. Требований к составлению акта налоговой проверки (утверждённых Приказом ФНС РФ от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@ в соответствии с полномочиями, предоставленными ФНС России п. 4 ст. 100 НК РФ), таблица расхождений не приведена ни в акте проверки, ни в справке по результатам дополнительных, положенные в основу этого расчёта документы не были представлены обществом ни в ходе рассмотрения возражений по акту, ни в материалы дела, что исключает его проверку заявителем и судом, а также лишает налогоплательщика возможности представлять объяснения по расчёту (подп. 7 п. 1 ст. 21 НК РФ), и, следовательно, по акту выездной налоговой проверки;

налоговый орган указывает на расхождения, которые возникают в связи с включением в реестр входящих счетов-фактур на «документы 2002г.», «документы «2003г.», «документы 2004г.» без номера и даты счета-фактуры, что противоречит ст. 172 НК РФ и не соответствует условиям применения налоговых вычетов.

Обществом возмещается НДС по счетам-фактурам, товар по которым был оприходован в более ранние периоды времени, статьями 171 и 172 НК РФ (в ред., действовавшей в 2007-2008 гг.) предусмотрены условия, одновременное соблюдение которых необходимо для принятия к вычету сумм НДС, уплаченных поставщикам товаров (работ, услуг) при соблюдении которых НДС мог быть принят Компанией к вычету, однако на момент оприходования ТМЦ вопрос о направленности их использования не мог быть определен окончательно, при передаче в 2007г. и 2008г. приобретенных материалов в подразделение, занимающееся исключительно облагаемой НДС деятельностью (в Нюрбинский ГОК), у Общества возникает право на вычет НДС. Именно поэтому в реестрах по товару, отгруженному в адрес Нюрбинского ГОКа, содержатся счета-фактуры, датированные более ранними периодами; в свою очередь, документы (счета-фактуры) 2002 и 2003 года передающими отделениями УМТС уничтожены в связи с истечением законодательно установленных сроков для хранения документов для целей бухгалтерского и налогового учета, что не противоречит пп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ, п.1 ст. 17 ФЗ «О бухгалтерском учете» и не влияет на право предъявлять НДС к вычету, поскольку налоговое законодательство, регулирующее порядок исчисления и уплаты НДС, не содержит временных ограничений в реализацию права на вычет в качестве условия вычета НДС.

в периоды с 2002-2004г. налоговым органом исследовалось в рамках контрольных мероприятий правомерность предъявления налогоплательщиком к вычету НДС, проверялось соблюдение условий ст. 171, ст. 172 НК РФ для принятия НДС к вычету в предыдущие периоды, в том числе и наличие документального обоснования права на вычет, претензии по данным основаниям в указанные периоды налоговым органом не предъявлялись.

Налоговый орган, не соглашаясь с доводами Общества , указывает на следующее.

Обществом предъявлен к довычету налог, определенный расчетным путем от стоимости приобретенных товаров (работ, услуг), а не на основе точного учета конкретных сумм налога, поскольку в подпунктах 8,9 пункта 4.3.4.1 Учетной политики на 2007 год прямо указано на определение сумм налога к перерасчету при восстановлении налога на добавленную стоимость расчетным путем на основании пропорции, то есть в случае если в разных налоговых периодах относительно суммы налога на добавленную стоимость по одному и тому же счету-фактуре применяются разные числовые пропорции, это может привести как к переплате налога в бюджет, так и к недоплате налога в бюджет, то есть к кредитованию из бюджета во втором случае, что не соответствует нормам НК РФ;

из материалов проверки следует, что общество применило положения абзаца 4 пункта 4 статьи 170 НК РФ, тем самым, определив, что товарно-материальные ценности будут участвовать как в облагаемых, так и в необлагаемых налогом операциях. Согласно вышеназванной норме часть налога принимается к вычету, часть учитывается в стоимости товаров (работ, услуг) в той пропорции, в которой они используются для производства товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения);

в случае применения положений пункта 4 статьи 170 НК РФ о пропорциональном распределении налоговых вычетов расчетным путем, указанной нормой не предусмотрено повторное определение пропорции, не предусмотрена возможность применения нескольких стадий применения налоговых вычетов по одним и тем же счетам-фактурам, за исключением обязанности восстановления принятого НДС к вычету в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ в связи с этим накопление НДС, приходящегося на необлагаемые операции на счете 16 «Отклонение в стоимости материальных ценностей» и последующее принятие указанных сумм отклонений в качестве налоговых вычетов по НДС не соответствует нормам налогового законодательства, кроме того, применение налогового вычета по НДС по товарно-материальным ценностям не ставится в зависимость от фактического их использования, тем более что в данном случае, налоговые вычеты по этим товарно-материальным ценностям могли быть уже применены при принятии на учет товарно-материальных ценностей, в случае если в разных налоговых периодах относительно суммы НДС по одному и тому же счету фактуре применяются разные числовые пропорции, и как следствие применение вычета по этому счету-фактуре происходит в несколько этапов (первоначально в периоде соблюдения условий дающих право на вычет по единой пропорции, затем повторно при допредъявлении вычета уже расчетным путем от стоимости товарно-материальных ценностей) что не предусмотрено НК РФ;

при сопоставлении сумм невозмещенного остатка НДС (16*) (графа 7 (8) реестра входящих счетов-фактур по товару, отгруженному в адрес Нюрбинского ГОК АК «АЛРОСА» (ЗАО)) и сумм невозмещенного остатка НДС по данным оборотно-сальдовых ведомостей по счету 16 за соответствующие налоговые периоды выявлено, что сведения, содержащиеся в вышеуказанных документах, отражают недостоверную информацию в части «недовозмещенного НДС», имеются отклонения, которые приведены на стр. 135 решения, остаток невозмещенного НДС в реестрах входящих счетов-фактур по товару, отгруженному в адрес Нюрбинского ГОК АК «АЛРОСА» (ЗАО) значительно отличается от данных бухгалтерского учета, а именно от данных оборотно-сальдовых ведомостей счета 16;

изучив регистры бухгалтерского учета, отражающие операции по принятию к учету отклонений в части невозмещенной разницы по НДС и отнесение их к вычету, по товару, отгруженному в адрес Нюрбинского ГОК АК «АЛРОСА» (ЗАО), а именно реестры входящих счетов-фактур по товару, отгруженному в адрес Нюрбинского ГОК АК «АЛРОСА» (ЗАО) за 2007г., 2008г., авизо ОУМТС, счета ОУМТС, оборотно-сальдовые ведомости по счету 16, а также книги покупок за 2007г., 2008г., представленных Нюрбинским ГОК АК «АЛРОСА» (ЗАО) проверкой установлено следующее: счета, авизо, выписанные Ленским и Накынским ОУМТС, оборотно-сальдовые ведомости по балансовым счетам за 2007-2008г.г. невозможно сопоставить со счетами-фактурами, выставленными поставщиками по количеству (наименованию, сумме) переданным ТМЦ, ГСМ Нюрбинскому ГОК АК «АЛРОСА» (ЗАО).

Из материалов дела следует, сторонами не отрицается, следующее обстоятельство:

в адрес подразделения Общества - Нюрбинский ГОК АК «АЛРОСА» (ЗАО) иными подразделениями Общества, а именно Накынским и Ленским ОУМТС АК «АЛРОСА» (ЗАО) выписываются авизо, согласно которым, в том числе, передается НДС, накопленный на счете 16 «Отклонение в стоимости материальных ценностей». На основании авизо в 2007 году, и счетов-фактур подразделений в 2008 году Нюрбинский ГОК АК «АЛРОСА» (ЗАО) принимает к вычету НДС, накопленный на счете 16 «Отклонение в стоимости материальных ценностей», осуществляя записи в книге покупок.

Обществом предъявлен налоговый вычет по НДС в январе-августе 2007 года в размере 27488433 руб., в 2008 году в размере 19193218 руб., на основании счетов и авизо, выписанных структурными подразделениями Общества – Накынским и Ленским отделениями Управления материально-технического снабжения на отклонение в стоимости товарно-материальных ценностей (ТМЦ), горюче-смазочных материалов (ГСМ), оборудования в части ранее невозмещенной разницы по НДС.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Таким образом, Кодекс, устанавливая для налогоплательщиков обязанность ведения раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом (учитывая налогообложение по различным налоговым ставкам), так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (абзац седьмой пункта 4 статьи 170), положил в основу такого учета деление приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на группы, по которым им должен вестись данный учет сумм налога:

1) товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для

производства товаров (работ, услуг) и (или реализации) товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат обложению НДС;

2) товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению по НДС;

3) товары (работы, услуги), стоимость которых не может полностью относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению по НДС.

Деление товаров (работ, услуг) на указанные группы зависит от особенностей деятельности конкретного налогоплательщика. При этом третья группа характеризуется тем, что приобретенные товары (работы, услуги) используются одновременно для производства товаров (работ, услуг), операции по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению. Отнесение таких операций полностью и конкретно к какой-либо одной из первых двух групп операций невозможно. Поэтому выделение сумм уплаченных контрагентам НДС по этим операциям не может быть произведено иначе, как на основании учетной политики налогоплательщика, в которой на основе особенности его деятельности установлен порядок выделения этой группы операций по приобретению товаров (работ, услуг) и ее отграничения от других групп.

Суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами товаров (работ, услуг) третьей группы, должны приниматься им к вычету в пропорции, предусмотренной абзацем четвертым пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Суммы налога, уплаченные налогоплательщиком по приобретенным товарам (работам, услугам) первых двух групп подлежат возмещению и принимаются к вычету, либо включаются в стоимость товара отдельно, независимо от сумм НДС по третьей группе товаров.

Суммы НДС по третьей группе товаров принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в пропорции и в порядке, установленных принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, обеспечивающей раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Поскольку законодательством о налогах и сборах не определен порядок ведения раздельного учета, под ним можно понимать любую обоснованную методику, закрепленную в учетной политике организации и позволяющую достоверно определить необходимые показатели. При этом учетная политика не должна создавать ситуации, приводящие к кредитованию из бюджета и получению необоснованной налоговой выгоды. Кроме того, налогоплательщик должен вести раздельный учет сумм налога (абзац 7 п.4 ст.170 НК РФ), то есть точный учет конкретных сумм налога, а не определять суммы НДС расчетным путем.

Как следует из материалов дела, не оспаривается Обществом, сумма по авизо к вычету определяется расчетным путем, а не суммированием конкретных сумм налога, подлежащих раздельному учету.

В случае, если в разных налоговых периодах относительно суммы НДС по одной и той же счету-фактуре применяются разные числовые пропорции, это может привести как к переплате НДС в бюджет, так и к недоплате НДС в бюджет, то есть к кредитованию из бюджета во втором случае, что не соответствует НК РФ.

Как следует из представленных материалов дела, Учетной политики, пояснений Общества в судебном заседании, налогоплательщиком предъявлен к довычету НДС, определенный расчетным путем от стоимости товаро-материальных ценностей, а не на основе точного учета конкретных сумм налога.

При таких обстоятельствах, следует признать, что оспариваемое решение в этой части соответствует положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, доводы Общества подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 49, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации ,

решил:

Принять изменение требования.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Республики Саха (Якутия) № 08-11/01 от 04.02.2010года о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

в части доначисления налога на прибыль в размере 138 937 967 руб.,

в части начисления пени по налогу на прибыль 11644370 руб.,

проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации,

признать недействительным и обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Республики Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Акционерной компании «АЛРОСА» (Закрытое акционерное общество)».

В остальной части заявления отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Республике Саха (Якутия) в пользу Акционерной компании «АЛРОСА» (Закрытое акционерное общество)» судебные расходы по уплаченной государственной пошлине 2000 руб.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия,

в Федеральный Арбитражный Суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу решения.

Судья Е.Б.Бадлуева