Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Адыгея в составе судьи Шагуча Б. А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Долевым Р.Д., рассмотрев в судебном заседании дело № А01-1079/ 2010 по заявлению ОВД по Майкопскому району МВД по Республике Адыгея о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя ФИО1, при участии в заседании:

от заявителя - ОВД по Майкопскому району МВД по Республике Адыгея – ФИО2 (доверенность в деле), ФИО3 (доверенность в деле),

от заинтересованного лица - индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО1, ФИО4 (доверенность в деле), ФИО5 (ордер в деле),

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд Республики Адыгея обратилось ОВД по Майкопскому району МВД по Республике Адыгея (далее – ОВД по Майкопскому району МВД по РА) с заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее - предприниматель) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением Арбитражного суда Республики Адыгея от 09.07.2010 рассмотрение дела № А01-1079/ 2010 в судебном заседании назначено на 23 июля 2010 года.

В судебном заседании представители заявителя заявленные требования поддержали, ссылаясь на доводы, изложенные в поданном заявлении и возражении на отзыв, и просили суд привлечь заинтересованное лицо за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, к административной ответственности.

Представители заинтересованного лица против заявления возражали, ссылаясь на доводы, указанные в отзыве и в дополнении к отзыву, и просили суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Как следует из материалов дела, сотрудниками ОВД по Майкопскому району МВД по РА 03.02.2010 проводились оперативно-розыскные мероприятия по пресечению преступлений и правонарушений в сфере торговли (оказания услуг).

В ходе указанных мероприятий ОВД по Майкопскому району МВД по РА установлено, что предприниматель осуществляет деятельность в арендуемом помещении Интернет-кафе, расположенном по адресу: Республика Адыгея, <...>, по предоставлению услуг по средствам сети Интернет без лицензии. Данный факт нашел свое отражение в акте проверочной закупки от 03.02.2010, проведенной сотрудниками ОВД по Майкопскому району МВД по РА с участием понятых ФИО6 и ФИО7

03.02.2010г. составлен протокол осмотра места происшествия с участием тех же понятых и предпринимателя. При производстве следственного действия были изъяты: 7 системных блоков – пакеты 1-5, 8, 10; 6 листов формата А4 – пакет 6; деньги в сумме 910 рублей; клубные карты; товарные чеки – 100 штук; приходные кассовые 171 штука – пакет 7; 8 листов формата А4; деньги в сумме 8 430 рублей в кошельке черного цвета; тетрадь с записями – пакет 9. Протокол был составлен в соответствии со статьями 166-167 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

14.05.2010г. вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении предпринимателя.

В соответствии со сведениями от 15.02.2010, полученными из Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Адыгея, лицензию на оказание телематических услуг связи, услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, предприниматель по состоянию на 15.02.2010г. не получал.

26.05.2010г. по результатам проверки составлен протокол 01 РА № 150005 об административном правонарушении в отношении предпринимателя по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, согласно которому зафиксирован факт осуществления предпринимателем деятельности по предоставлению платных услуг по сети Интернет без специального разрешения (лицензии) в соответствии с Федеральным законом № 126 от 07.07.2003 «О связи».

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении к административной ответственности предпринимателя и материалы дела об административном правонарушении направлены для рассмотрения в Арбитражный суд Республики Адыгея.

Суд, изучив представленные доказательства, выслушав лиц, участвующих в деле, считает, что требования заявителя о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Частью 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» предусмотрено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, включены телематические услуги связи. Услуги обеспечения предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передача телематических электронных сообщений отнесены к Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи.

Перечни наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие Перечни лицензионных условий, установленные постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, обновлены постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи».

С 1 января 2008 года лицензия на телематические услуги связи выдается на следующие виды деятельности: доступ к сети связи лицензиата; доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет; прием и передача телематических электронных сообщений.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 по каждому из приведенных видов связи, на которые выдается лицензия, утверждены лицензионные условия, то есть те требования, которые обязан соблюдать оператор связи в процессе своей деятельности.

Таким образом, для привлечения предпринимателя к административной ответственности необходимо доказать в том числе два обстоятельства, составляющие объективную сторону этого состава административного правонарушения: факт оказания предпринимателем телематических услуг связи своим посетителям и факт получения предпринимателем от своих посетителей платы за оказанные им предпринимателем телематические услуги связи, то есть возмездность этих услуг.

Как установлено судом, между предпринимателем - Субагент и ООО «Спринт» - Агент (которое действует от имени и в интересах Принципала — компании Money во исполнение условий агентского договора № 432/07 от 21.09.2008) заключен субагентский договор № 65 от 10.10.2009, согласно которому Субагент безвозмездно предоставляет Клиентам доступ в Систему WebMoney с помощью имеющегося у Субагента стандартного компьютерного оборудования, подключенного к сети Интернет, и оказывать услуги по вводу и выводу депозитов из системы расчетов Money.

Согласно пунктам 3.1.3. и 3.1.4. субагентского договора № 65 от 10.10.2009принятые депозиты от Клиентов (отправителей) Субагент незамедлительно передает Клиентам (получателям) по указанным реквизитам. Незамедлительно по требованию Клиента Субагент производит выплату денежных средств, имеющихся на Депозите Клиента в Системе.

Пользователи платежно-расчетной системы самостоятельно распоряжаются электронными денежными средствами, находящимися на их балансе в системе, используя для доступа в систему предоставляемое предпринимателем на безвозмездной основе компьютерное оборудование,присоединенное к сети Интернет.

Денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых депозитов и суммой выплат, согласно пункту 3.1.5. субагентского договора № 65 от 10.10.2009, Субагент перечисляет Агенту.

Агент в свою очередь по условиям договора оплачивает услуги Субагента в порядке, предусмотренном разделом 4 субагентского договора № 65 от 10.10.2009, в виде вознаграждения.

Во исполнение условий субагентского договора № 65 от 10.10.2009 ООО «Спринт» выдана предпринимателю соответствующая доверенность от 10.10.2009.

18.11.2009г. между предпринимателем - Агент и ЗАО e-port - Организатор Системы заключен агентский договор № 261000-10420-669. Указанный договор является договором присоединения, условия которого определены Организатором Системы и включены в Правила работы Системы e-port, опубликованные на сайте Организатора Системы www.e-port.ru.

В соответствии с условиями этого договора Агент по поручению и от имени Организатора Системы обязуется за вознаграждение совершать юридические и иные действия по привлечению Клиентов в Систему e-portпутем распространения карт e-port и оказания Клиентам услуг по доступу в Систему e-port, совершению сделок в Системе e-port (пункт 2.1 агентского договора № 261000-10420-669).

При этом, согласно пункту 2.2 агентского договора № 261000-10420-669, Агент не принимает участия в оказании Клиентам услуг в рамках Системы e-port.

Система e-port — это универсальная платежная система, которая позволяет организовать прием платежей за сотовую связь, интернет, спутниковое телевидение, коммунальные услуги и т.д. Клиент может увидеть на компьютере внесенную им в Систему сумму денежных средств в полном объеме, которой он может распорядиться по собственному усмотрению в Системе.

ЗАО «е-порт» также была выдана предпринимателю доверенность от 18.11.2009 № Д-261000-10420-669.

Таким образом, с учетом условий субагентского договора № 65 от 10.10.2009 и агентского договора от 18.11.2009 № 261000-10420-669, принятые предпринимателем от Клиентов денежные средства не являются платой за его услуги, они поступают как депозит на счет самого Клиента Системы в полном размере, который может распорядиться ими самостоятельно. Предприниматель, принимая деньги (депозит) от Клиента, оказывает ему лишь услугу по безвозмездному доступу в систему WebMoney или систему e-port, внося депозит в платежные Системы WebMoney или e-port в полном размере, полученном от Клиента. Деятельность, осуществляемая предпринимателем, заключается в том, что он выполняет по поручению и от имени Принципала по договорам агентские и субагентские функции, обеспечивая прием депозитов, и получает за это агентское и субагентское вознаграждение. Какой-либо оплаты за свои услуги от посетителей он не получает.

В соответствии с частью 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возложена на административный орган.

Однако административный орган не представил суду доказательств, свидетельствующих об оказании предпринимателем возмездных телематических услуг связи от своего имени как вид самостоятельной деятельности.

Кроме того, заинтересованное лицо в обоснование своего довода ссылается на то, что ОВД по Майкопскому району МВД по РА в качестве доказательств совершения предпринимателем административного правонарушения указывает на акт проверочной закупки от 03.02.2010 и протокол осмотра места происшествия от 03.02.2010. Проверочная закупка и осмотр места происшествия проводились с участием понятых ФИО6 и ФИО7 Между тем гражданка ФИО6, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, зарегистрированная по адресу: <...>, на момент проведения проверочной закупки и осмотра места происшествия была несовершеннолетней, что является нарушением действующего законодательства Российской Федерации. В подтверждение данного довода заинтересованное лицо представило суду адресную справку на гражданку ФИО6

Данный довод судом принимается как обоснованный по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что сотрудниками ОВД по Майкопскому району МВД по РА 03.02.2010г. проводились оперативно-розыскные мероприятия по пресечению преступлений и правонарушений в сфере торговли (оказания услуг).

Протокол осмотра места происшествия от 03.02.2010 был составлен в соответствии со статьями 166-167 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 21 Гражданского кодекса Российской Федерации способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста.

Согласно части 1 статьи 60 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.

Частью 2 статьи 60 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что понятыми не могут быть несовершеннолетние.

Та же позиция отражена в части 1 статьи 25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с частью 3 статьи 64 АПК РФ нарушения, допущенные сотрудниками ОВД по Майкопскому району МВД по РА при проведении оперативно-розыскных мероприятий (проверочная закупка и осмотр места происшествия), не допускают ее использование в качестве доказательства.

Ссылка заинтересованного лица на то, что истек срок давности привлечения к административной ответственности, судом отклоняется в связи с тем, что в соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев).

При изложенных обстоятельствах, суд в удовлетворении заявления ОВД по Майкопскому району МВД по РА о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ считает необходимым отказать.

Из материалов дела видно, что в ходе проведения проверки в отношении предпринимателя сотрудниками ОВД по Майкопскому району МВД по РА были изъяты предметы: 7 системных блоков – пакеты 1-5, 8, 10; 6 листов формата А4 – пакет 6; деньги в сумме 910 рублей; клубные карты; товарные чеки – 100 штук; приходные кассовые 171 штука – пакет 7; 8 листов формата А4; деньги в сумме 8 430 рублей в кошельке черного цвета; тетрадь с записями – пакет 9.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008), в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (ст. 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) особенной части КоАП РФ.

В связи с этим арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 Кодекса.

Поскольку в удовлетворении заявления о привлечении предпринимателя к административной ответственности отказано, указанные предметы в соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ подлежат возврату законному владельцу.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявления отдела внутренних дел по Майкопскому району Министерства внутренних дел по Республике Адыгея о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1, проживающего по адресу: Республика Адыгея, <...>, свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, ОГРН <***>, дата регистрации 02.10.2009, к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ отказать.

Обязать заявителя возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 изъятые по протоколу осмотра места происшествия от 03.02.2010 предметы: 7 системных блоков – пакеты 1-5, 8, 10; 6 листов формата А4 – пакет 6; деньги в сумме 910 рублей; клубные карты; товарные чеки – 100 штук; приходные кассовые 171 штука – пакет 7; 8 листов формата А4; деньги в сумме 8 430 рублей в кошельке черного цвета; тетрадь с записями – пакет 9.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главами 34 и 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Шагуч Б. А.