Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Республики Алтай в составе судьи Соколовой А. Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Тимофеевой О.С., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Публичного акционерного общества "МегаФон" (ОГРН <***>, ИНН <***>, Кадашевская Набережная, 30, г. Москва) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (ОГРН <***>, ИНН <***>, ул. Улагашева, 13, г. Горно-Алтайск) о признании незаконным постановления от 21.10.2016 № 16/р о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии представителей:

Публичного акционерного общества "МегаФон" – ФИО1 по доверенности (в деле);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай – ФИО2, по доверенности (в деле),

установил:

Публичное акционерное общество "МегаФон" (далее – ПАО «МегаФон», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (далее – УФАС по РА, ответчик) о признании незаконным постановления от 21.10.2016 № 16/р о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В заявлении указано, что ПАО «МегаФон» не является надлежащим субъектом правонарушения (рекламораспространителем) в силу пункта 7 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). На получение сообщений рекламного характера имеется согласие от гражданина ФИО3, в ПАО «МегаФон» не поступали письменные обращения ФИО3 по прекращению рассылки нежелательных СМС – сообщений. ООО «МегаФон» не является распространителем рекламы, переданной на абонентский номер <***>. Отправка смс-сообщений осуществлена Акционерным обществом «МегаЛабс» (далее – АО «МегаЛабс»), рассылка данных сообщений производилась ООО «ДЭНИ-КОЛЛ», которое является клиентом АО «МегаЛабс». ООО «ДЭНИ-КОЛЛ» является непосредственным распространителем рекламы в соответствии с договором от 15.12.2015 № МИДЕНИКОЛЛ-15122015. Оказывая услугу по передаче коротких текстовых сообщений в рамках договора об оказании услуг связи, ПАО «МегаФон» осуществляет только передачу получателю информации, сформированной АО «МегаЛабс», либо ООО «ДЭНИ-КОЛЛ», имея целью не распространение рекламы, а оказание услуг связи. Антимонопольный орган не в полном объеме исследовал все фактические обстоятельства.

Определением суда от 01.11.2016 дело принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон, в соответствии со статьей 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Антимонопольный орган представил отзыв, где не признал требования заявителя и указал, что ПАО «МегаФон» является рекламораспространителем в силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, так как под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. На Комиссии по рассмотрению дела о нарушении рекламного законодательства №12-Р/16 УФАС по РА рассматривались представленные гражданско-правовые договоры и соглашения между ПАО «Мегафон». АО «МегаЛабс» и ООО «ДЭНИ-КОЛЛ». Из данных соглашений усматривается, что ПАО «МегаФон» оказывает АО «МегаЛабс» за вознаграждение услуги по распространению рекламы, так как предоставляет ему доступ к Интерфейсу для размещения РИМ (рекламно-информационных материалов) Партнера среди Абонентов. В форме акта об оказанных услугах (Приложение №1 к Дополнительному соглашению №17 к Генеральному соглашению № 3 от 02.11.2015г.) установлено, что рекламно-информационные материалы размещаются как из Базы Абонентов Партнера, так и из Базы Абонентов Оператора. Представленными ПАО «МегаФон», АО «МегаЛабс» и ООО «ДЕНИ-КОЛЛ» документами не подтверждается дача ФИО3 согласия на получение рекламных смс-сообщений. при определении рекламораспространителя спорной смс-рекламы УФАС по РА было принято во внимание то обстоятельство, что получена она была абонентом ФИО3 (абонентский номер <***>) с идентификатора «2BKREGA», который не соответствует российской системе и плану нумерации. По мнению антимонопольного органа ПАО «МегаФон», являясь оператором связи абонента, которому предназначена рассылка, также является рекламораспространителем. Указанные смс-сообщения были направлены с «буквенного номера» 2BEREGA, в связи с чем, ПАО «МегаФон» имело правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения и выяснить, имеется ли согласие абонента на получение смс-рекламы, либо отказаться от её распространения.

12.12.2016 суд вынес определение о рассмотрении дела по общим правилам административного производства.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленное требование и перечислил доводы, изложенные в заявлении.

В судебном заседании представители антимонопольного органа не признали заявленные требования и перечислили доводы, изложенные в отзыве на заявление.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Как следует из материалов дела, 08.06.2016 в антимонопольный орган поступила жалоба ФИО3, являющегося абонентом оператора сотовой связи «МегаФон» на получение им по сотовой связи смс-рассылки рекламного характера без его согласия. Данные смс-рассылки содержали следующий текст: «Дарим NEW ролл СЛИВОЧНЫЙ ЛОСОСЬ к любому заказу! 6004001 http://2b.ru», СЛИВОЧНЫЙ ЛОСОСЬ к любому заказу! 4 пиццы за 999 р! 6004001 http://2b.ru», Пицца Техасская в подарок к любому заказу! 6004001 http://2b.ru».

В жалобе ФИО3 указал, что он не давал согласия на получение рекламы посредством сотовой связи.

По данному факту антимонопольным органом 09.08.2016 возбуждено дело № 12-р/16 по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

По результатам рассмотрения дела № 12-р/16 решением от 21.09.2016 антимонопольный орган:

признал ненадлежащей рекламу «Дарим NEW ролл СЛИВОЧНЫЙ ЛОСОСЬ к любому заказу! 6004001 http://2b.ru», СЛИВОЧНЫЙ ЛОСОСЬ к любому заказу! 4 пиццы за 999 р! 6004001 http://2b.ru», Пицца Техасская в подарок к любому заказу! 6004001 http://2b.ru», поступившую 19.05.2016 в 18 час. 00 мин., 25.05.2016 в 15 час. 01 мин. и 04.06.2016 в 18 час. 10 мин. на абонентский номер ФИО4 <***> без его согласия, что противоречит части 1 статьи 18 Закона о рекламе;

решил выдать ПАО «МегаФон» предписание о прекращении нарушения рекламного законодательства, а именно - прекратить распространение смс-рекламы по сетям электросвязи без наличия предварительного согласия абонента <***> на получение рекламы;

передать материалы для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении виновного лица.

Определением от 21.09.2016 возбуждено дело № 16/р об административном правонарушении и проведении административного расследования по признакам правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

12.10.2016 составлен протокол об административном правонарушении № 16/р.

21.10.2016 по результатам рассмотрения материалов административного дела должностным лицом антимонопольного вынесено постановление о привлечении ПАО «МегаФон» к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением ПАО «МегаФон» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Суд оценил довод административного органа о наличии в действиях общества состава административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и считает его доказанным.

В силу части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона административных правонарушений состоит в нарушении обязательных требований Федерального закона "О рекламе",

Субъектами являются рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица указанных юридических лиц.

С субъективной стороны указанные правонарушения могут быть совершены как умышленно, так и по неосторожности.

Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи), абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Из материалов дела следует, что абонентский номер <***> выделен ПАО «МегаФон» ФИО3 на основании договора № 78017-198 на обслуживание федерального телефонного номера. То есть ФИО3 является абонентом ПАО «МегаФон».

Пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» установлено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия возложена на рекламораспространителя. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, быть выражено явно. Согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Из письма ФАС России от 05.12.2014 № АК/49919/14 «О применении новых положений Закона о связи для оценки правомерности рассылок» следует, что оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки. В случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (например, с «коротких» и «буквенных» номеров), а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может признаваться рекламораспространителем.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи – это автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение). Рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

Следовательно, к рассылкам по сети подвижной радиотелефонной связи не может быть отнесена передача абонентам индивидуальных сообщений, содержащих цифровые, буквенные или буквенно-цифровые сочетания (коды, пароли), а также иные адресные сообщения, содержащие различную информацию.

Анализ вышеперечисленных норм позволяет сделать вывод о том, что в случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (например, с «коротких» и «буквенных» номеров), а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может признаваться рекламораспространителем.

Суд считает, что полученная ФИО3 посредством смс-сообщений информация - «Дарим NEW ролл СЛИВОЧНЫЙ ЛОСОСЬ к любому заказу! 6004001 http://2b.ru», СЛИВОЧНЫЙ ЛОСОСЬ к любому заказу! 4 пиццы за 999 р! 6004001 http://2b.ru», Пицца Техасская в подарок к любому заказу! 6004001 http://2b.ru» является неперсонифицированной, имеет целью формирование и поддержание интереса к названным услугам у неопределенного круга лиц и продвижение этих услуг и товаров на рынке, то есть содержит в себе признаки рекламы. Следовательно, ПАО «МегаФон» должно убедиться в наличии согласия ФИО3 на получение данных смс-сообщений.

Суд оценил доводы ПАО «Мегафон» о том, что общество не является рекламораспространителем и лишь оказывает услуги связи, и считает их несостоятельными.

Указанные смс-сообщения были направлены с «буквенного номера» 2BEREGA, в связи с чем, в силу требований Закона о связи ПАО «МегаФон» имело правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения и выяснить, имеется ли согласие абонента ФИО3 на получение смс-рекламы, либо отказаться от её распространения.

Судом установлено, что между ПАО «МегаФон» (Оператор) и АО «МегаЛабс» (Партнер) заключено Генеральное соглашение № 3 от 02.11.2015 с дополнительным соглашением № 17, предметом которого является оказание Оператором Партнеру за вознаграждение услуг по размещению посредством каналов коммуникации РИМ Партнера (клиента Партнера) среди абонентов, а также по предоставлению доступа к Интерфейсу и поддержке функционирования Интерфейса.

В пункте 1.1 дополнительного соглашения №17 к Генеральному соглашению № 3 от 02.11.2015г. определено, что:

Абонент - пользователь услугами связи, с которым Оператором заключен договор об оказании таких услуг;

База Абонентов Партнера - имеющийся у Партнера (Клиента Партнера) перечень абонентских номеров Абонентов;

База Абонентов Оператора - имеющийся у Оператора перечень абонентских номеров Абонентов. К базе Абонентов Оператора относится также База Абонентов Партнера, прошедшая проверку Оператором на наличие согласия Абонента на получение рекламы третьих лиц посредством применения Таргета «согласие».

В форме акта об оказанных услугах (Приложение №1 к Дополнительному соглашению №17 к Генеральному соглашению № 3 от 02.11.2015) установлено, что рекламно-информационные материалы размещаются как из Базы Абонентов Партнера, так и из Базы Абонентов Оператора.

Согласно пункту 4.3 вышеуказанного соглашения оператор вправе осуществлять проверку размещаемых посредством Интерфейса SMS/MMS/USSD-сообщений на предмет их соответствия действующему законодательству Российской Федерации, в том числе на основании требований уполномоченных государственных органов или Оператора, и условиям Дополнительного соглашения. Оператор вправе осуществлять проверку надлежащего исполнения Партнером условий Дополнительного соглашения.

В силу пункта 4.4 данного соглашения оператор имеет право незамедлительно прекращать размещение среди Абонентов SMS/MMS/USSD-сообшений Партнера, если не получено либо отозвано согласие Абонента на получение рекламы при размещении РИМ среди Абонентов из Базы Абонентов Оператора, либо по запросу Оператора не представлено (несвоевременно представлено) Партнером согласие Абонента на получение РИМ при размещении РИМ среди Абонентов из имеющейся у Партнера Базы Абонентов.

Между ЗАО «МегаЛабс» (исполнитель) и ООО «ДЭНИ-КОЛЛ» (заказчик) заключен договор от 15.12.2015 № МИДЕНИКОЛЛ-15122015, предметом которого является оказание исполнителем услуг по проведению рекламных компаний заказчика путем организации подключения и предоставления доступа к Интерфейсу для целей размещения РИМ заказчика (клиента заказчика) с помощью канала коммуникации среди абонентов , и поддержке функционирования Интерфейса. за вознаграждение по заявкам ООО «ДЭНИ-КОЛЛ».

Из существа заключенных договоров усматривается распространение ПАО «Мегафон» за вознаграждение рекламы по сетям сотовой связи, что определяет Оператора рекламораспространителем в силу Закона о рекламе.

ПАО «МегаФон» не представило доказательств наличия надлежащего согласия ФИО3 на получение указанной рекламы, распространяемой ООО «ДЭНИ-КОЛЛ» (или его клиентами) посредством смс-сообщений. Ссылки на согласие, выраженное ФИО3 в анкете ИП ФИО5 являются несостоятельными.

Согласие абонента ФИО3 на получение информационных материалов и специальных предложений, предоставленное ИП ФИО5 в анкете от 19.04.2016 г.. не позволяет однозначно идентифицировать абонента ФИО3 и достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки рекламы, т.е. не может рассматриваться, как надлежащее доказательство получения согласия абонента ФИО3 на получение рекламы от ИП ФИО5

Абоненту ФИО3 (абонентский номер <***>) при подписании договора №78017-198 на обслуживание федерального телефонного номера <***> не была представлена реальная возможность отдельно выразить свое согласие/несогласие на рассылку ему рекламной информации.

Следовательно, при подписании ФИО3 договора №78017-198 ПАО «Мегафон» фактически подменяет его право на получение рекламы (и свою обязанность получения согласия от абонента) на его обязанность получения рекламы (и свое право на распространение рекламы), что не может служить надлежаще полученным согласием абонента на получение рекламы.

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.

Предоставление рекламы в указанном случае является формой нежелательной информации, на получение которой абонент не согласен, что и отражено ФИО3 в его заявлении УФАС по РА от 06.06.2016.

На момент распространения данной рекламы ни ПАО «МегаФон», ни ИП ФИО5 не располагали надлежащим согласием абонента на получение рекламы, Следовательно, на момент поступления рекламных смс-сообщений ПАО «Мегафон» не располагало надлежащим согласием абонента ФИО3 на получение рекламных сообщений.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о доказанности наличия в действиях общества события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Ответственность за нарушение требований, установленных частями 7-9 статьи 24 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 названного Закона).

Статьей 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае общество имело возможность не нарушать требования законодательства о рекламе, однако не приняло всех зависящих от него мер для соблюдения законодательства. Доказательств обратного заявителем не представлено, также как не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности осуществления этого в силу объективных, не зависящих от него причин.

Таким образом, в действиях общества имеется состав правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности судом не установлено.

Протокол об административном правонарушении от 12.10.2016 составлен уполномоченным должностным лицом, в соответствии с предъявляемыми Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях требованиями, в присутствии представителя общества.

Оспариваемое постановление вынесено заместителем руководителя Управления, который согласно статье 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является лицом, уполномоченным на рассмотрение дел об административных правонарушениях. Материалы административного дела рассматривались в присутствии представителя ПАО «МегаФон».

Постановление от 21.10.2016 № 16/р вынесено в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Размер штрафа соответствует размеру санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, судом не установлены. Оснований для применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях суд не усматривает, поскольку совершенное обществом правонарушение не обладает признаками исключительности.

Доводы ПАО «Мегафон» были предметом оценки при рассмотрении дела А02-1830/2016 по заявлению ПАО «Мегафон» о признании незаконным решения антимонопольного органа№ 12-р/16 от 21.09.2016. Решением от 23.01.2017 ПАО «Мегафон» было отказано. Решение вступило в законную силу.

Учитывая изложенное, суд отказывает ПАО «МегаФон» в удовлетворении требования о признании незаконным постановления от 21.10.2016 № 16/р.

Руководствуясь статьями 167-170, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

отказать Публичному акционерному обществу "МегаФон" (ОГРН <***>, ИНН <***>, Кадашевская Набережная, 30, г. Москва) в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Алтай (ОГРН <***>, ИНН <***>, ул. Улагашева, 13, г. Горно-Алтайск) 21.10.2016 № 16/р о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с момента его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) через Арбитражный суд Республики Алтай.

Судья А.Н. Соколова