Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Алтайского края в составе судьи Мищенко А.А. при ведении протокола секретарем Жихаревой Е.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

открытого акционерного общества Производственное объединение «Алтайский шинный комбинат», г.Барнаул,

к Межрайонной ИФНС России № 14 по Алтайскому краю, г.Барнаул,

о признании недействительным решения налогового органа в части,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора –

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края, г. Барнаул

при участии в заседании представителей сторон:

от заявителя – ФИО1, доверенность от 30.12.2010г. без номера,

от заинтересованного лица – ФИО2, доверенность от 22.04.11 № 43, ФИО3, доверенность № 5 от 18.01.2011 г., ФИО4, доверенность № 9 от 27.01.2011 г.

от третьего лица – не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л :

В арбитражный суд Алтайского края обратилось ОАО Производственное объединение «Алтайский шинный комбинат» (Далее по тексту – общество, заявитель, налогоплательщик) с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 14 по Алтайскому краю (Далее по тексту – инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № РА-41-12-13 от 29.09.2010г. в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 48 593 003 руб., соответствующие суммы пеней и штрафов; НДС в сумме 35 278 095 руб., соответствующие суммы пеней и штрафов; ЕСН в сумме 11468215 руб., соответствующие суммы пеней и штрафов; предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 3 624 776 руб.; предложения уменьшить убытки за 2007 год в размере 2 370 484 руб. Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований на предмет спора, к участию в деле привлечена Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края, г. Барнаул.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования, просит признать недействительным решение ИФНС, пояснив, что оно не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя. Указал, что налогоплательщиком представлены все документы, свидетельствующие о получении товаров и услуг и их оплате, подтверждающие право налогоплательщика на налоговые вычеты и дающие право учитывать данные затраты в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Заявитель указал, что его контрагенты в установленном порядке прошли государственную регистрацию, сведения о них были внесены в ЕГРЮЛ, состояли на учете в налоговом органе, представляли налоговую отчетность. Отсутствие основных средств и малая численность работников предприятий-контрагентов не может безусловно свидетельствовать об отсутствии предпринимательской деятельности, равно как и о согласованности действий участников сделки. Все представленные документы соответствуют требованиям, предъявляемым к их заполнению и учету. В ходе налоговой проверки налоговым органом не доказано наличие недостоверной информации в представленных документах. Налогоплательщик выполнил необходимые условия для получения налогового вычета по НДС и признания расходов при исчислении налогооблагаемой прибыли, является добросовестным налогоплательщиком. Все совершенные Обществом хозяйственные операции являются экономически обоснованными и документально подтвержденными и направлены на получение прибыли. При этом, в ходе проверки не представлено убедительных доказательств того, что Заявитель на момент возникновения взаимоотношений с названными контрагентами знал или должен был знать о том, что данные предприятия могут оказаться недобросовестными налогоплательщиками. Налоговый орган не представил доказательств того, что Общество действовало без должной осмотрительности, что ему было или могло быть известно о нарушениях контрагента. Кроме того, недобросовестность контрагента не влечет за собой признания налоговой выгоды необоснованной, т.к. каждый самостоятельно несет ответственность за свои действия. Налоговым органом не доказана предварительная осведомленность Заявителя о том, что подпись документов осуществляется неуполномоченным лицом. Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком – покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Возражая против доначисления единого социального налога, Общество указывает, что те обстоятельства, что все сорок четыре предприятия находятся по одному адресу, имеют единую пропускную систему, имеют счета в одном банке, что при осмотре Инспекцией не установлено вывесок с названием организаций, не могут однозначно свидетельствовать о создании схемы ухода от налогообложения.

В качестве оснований заявленных требований Заявитель так же указывает на ряд существенных процессуальных нарушений, допущенных Инспекцией в ходе проверки, как при исчислении единого социального налога, так и при исчислении налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

Представители инспекции в судебном заседании возражают против удовлетворения заявленных требований, пояснив, что решение соответствует закону, не нарушает права и законные интересы налогоплательщика, что его контрагенты являются недобросовестными налогоплательщиками.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, налоговый орган указал, что начисление НДС и налога на прибыль произошло вследствие установления, недостоверности, неполноты и противоречивости сведений, содержащихся в первичных документах, отсутствия должной осмотрительности в выборе свих контрагентов, а так же отсутствия реальности хозяйственных операций по взаимоотношениям с указанным в решении контрагентом.

Представители налогового органа в обоснование своей позиции сослались на то, что Заявителем создана схема ухода от налогообложения, посредством создания сорока четырех организаций, находящихся на упрощенной системе налогообложения, и перевода туда своих работников, с целью уменьшение налоговой базы на сумму заработной платы работников этих организаций и уклонения от уплаты единого социального налога, а так же посредством создания искусственного документооборота с «фирмами-однодневками», с целью получения вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налогооблагаемой базы про налогу на прибыль.

Третье лицо в отзыве на заявлении так же просило суд отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований, поддерживая позицию Межрайонной ИФНС России № 14 по Алтайскому краю.

Более подробно доводы сторон изложены в заявлении и отзыве на него.

Суд установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (акт выездной налоговой проверки № АП-41-12-13 от 03.08.2010 г.) Межрайонной ИФНС России № 14 по Алтайскому вынесено решение от 29.09.2010 г. № РА-41-12-13 о привлечении ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым:

- налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 и ст. 123 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 13 527 358 руб. в т.ч: за неуплату сумм НДС - 1 500 744 руб., неуплату сумм налога на прибыль - 9 718 601 руб. неуплату сумм ЕСН - 2 302 146 руб. неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом - 5 837 руб.;

- доначислены налоги в сумме 95 381 827 руб. в т.ч.: налог на прибыль в сумме 48 593 003 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 35 278 095 руб.; -ЕСН в сумме 11 510 730 руб.; предложено уменьшить предъявленный в завышенных размерах к возмещению из бюджета НДС в сумме 3 624 776 руб.; установлено не исчисление не удержание и не перечисления налога на доходы физических лиц за 2007г. в размере 59 914 руб.;

- начислены пени в сумме 27 415 095,15 руб. за несвоевременную уплату налогов: НДФЛ в размере 41 689,41 руб., налог на прибыль - 13 153 206 руб., ЕСН - 3 334 317,74 руб., НДС - 10 885 882 руб.

Не согласившись с вынесенным Решением, 15.10.2010г. Налогоплательщик, обратился в УФНС по Алтайскому краю (далее УФНС) с апелляционной жалобой, в которой просил отменить Решение Межрайонной ИФНС России № 14 по Алтайскому краю № РА-41-12-13 от 29.09.2010 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в обжалуемой части:

1. доначисления налога на прибыль в размере 48 593 003 руб. и, начисленных пеней и штрафов на указанную сумму;

2. доначисления НДС в размере 38 902 871 руб. и, начисленных пеней и штрафов на указанную сумму;

3. доначисления ЕСН в размере 11468 215 руб. и начисленных пеней и штрафов на указанную сумму.

4. предложения уплатить налоги в сумме:

- налог на прибыль - 48 593 003 руб., соответствующие суммы пеней и штрафов;

- НДС - 35 278 095 руб., соответствующие суммы пеней и штрафов;

- ЕСН - 11 468 215 руб., соответствующие суммы пеней и штрафов.

5. предложения:

- уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС 3 624 776 руб.;

- уменьшить убытки за 2007 год в размере 2 370 484 руб.

06.12.2010 г., по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, УФНС по Алтайскому краю вынесло решение, в соответствии с которым Решение Инспекции оставлено без изменения, а жалоба Общества без удовлетворения.

Указанные обстоятельства и послужили основанием для обращения Налогоплательщика в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Выслушав пояснения представителей заявителя и заинтересованного лица, исследовав письменные материалы по делу, оценив доказательства и доводы, приведённые сторонами в обоснование своих требований и возражений, суд приходит к выводу об обоснованности заявленных требований, в силу следующего.

Соблюдение процедурных требований при рассмотрении материалов проверки и принятии решения о привлечении к налоговой ответственности.

В предмет доказывания правомерности принятия налоговым органом по результатам налоговой проверки решения о привлечении к налоговой ответственности входит соблюдение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки.

Согласно требованиям статьи 100 Налогового кодекса РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В соответствии с нормами статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Однако, указанные нормы инспекцией соблюдены не были.

Так, согласно странице 6 решения, при его вынесении использована информация, имеющаяся в Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края, согласно которой ООО «Изобилие» в августе 2008 года перечисляет поступившую от ООО «Заря» сумму денежных средств в размере 4 121 150 руб. на расчетный счет ООО «Промэкс+».

В материалы дела инспекцией в подтверждение указанного довода представлена выписка по расчетному счету ООО «Изобилие».

Вместе с тем, из материалов дела не следует, что Инспекция ознакомила налогоплательщика с указанным документом и исследовала в его присутствии перед вынесением спорного решения. Налогоплательщик ссылался на отсутствие выписки по расчетному счету ООО «Изобилие» в составе материалов проверки при подаче апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган (л.д. 128-129, т.1).

Согласно страниц 4 – 18 акта проверки инспекция не использовала при написании акта данные выписки по расчетному счету ООО «Изобилие». Указанная выписка по расчетному счету не поименована в перечне приложений к акту проверки. Соответствующий довод налогоплательщика инспекция не опровергала. Представленные в дело протоколы ознакомления налогоплательщика с материалами проверки во взаимосвязи с перечнем приложений к акту проверки не свидетельствуют о том, что налогоплательщик был ознакомлен с выпиской по расчетному счету ООО «Изобилие».

В отзыве инспекции от 19.05.11 г. (т.20 л.д.94-98) указано, что выписка по расчетному счету ООО «Изобилие» получена от МИ ФНС России № 15 по Алтайскому краю, в то время как в акте проверки и решении доводы о перечислениях на расчетный счет ООО «Изобилие» обоснованы информацией, имеющейся в Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края.

Кроме того, в представленной в дело выписке по расчетному счету ООО «Изобилие» (т.16 л.д.105 – 123) не отражено никаких перечислений в августе 2008 года от ООО «Изобилие» на ООО «Промэкс+», что противоречит утверждениям инспекции на странице 6 решения.

Согласно принятому на основании пункта 3 статьи 86 Налогового кодекса РФ приказу ФНС РФ от 30.03.2007 № ММ-3-06/178@ «Об утверждении порядка представления банками информации о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, об операциях на счетах по запросам налоговых органов и соответствующих форм справок и выписки» для получения выписок по расчетным счетам налоговым органом в банк представляется мотивированный запрос. Справки (выписки) подписываются представителем банка, заверяются печатью банка и вручаются должностному лицу налогового органа либо направляются в адрес налогового органа заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении.

Представленная в дело выписка по расчетному счету ООО «Изобилие» печатью банка не заверена, к ней не приложен документ, на основании которого она получена и при каких обстоятельствах.

Инспекция не использовала и не могла использовать данный документ для обоснования своего вывода о том, что ООО «Изобилие» в августе 2008 года перечисляет поступившую от ООО «Заря» сумму денежных средств в размере 4 121 150 руб. на расчетный счет ООО «Промэкс+».

Аналогично инспекция не рассматривала в присутствии налогоплательщика и не могла использовать выписки по расчетным счетам ООО «Заря» ИНН <***> (т.16 л.д. 80 – 104) и ООО «Интеграл» (т.16 л.д.124 – 149).

Указанные выписки не перечислены в составе приложений к акту проверки, в качестве доказательств в акте проверки и решении не названы, налогоплательщик с ними перед вынесением решения ознакомлен не был и в его присутствии они не рассматривались. Доказательства, опровергающие указанный довод налогоплательщика в дело не представлены.

Налогоплательщик ссылался на отсутствие в материалах проверки выписок по расчетным счетам ООО «Заря» ИНН <***> и ООО «Интеграл» при подаче апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган.

Указанные нарушения привели к принятию неправильного решения и нарушили права налогоплательщика на его присутствие при исследовании всех доказательств по делу о налоговом правонарушении в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки. Сведения, имеющиеся в данных доказательствах, не соответствовали утверждениям инспекции в акте проверки.

На странице 82 решения инспекция установила, что налогоплательщиком на момент окончания проверки и принятия решения неуплачены налоги за конкретные налоговые периоды 2007 года: по срокам уплаты 20.06.07 г. – 2434874 руб., 20.07.07 – 12 424 805 руб., 20.09.07 – 12 914 545 руб., 20.10.07 – 4 551 721 руб., 20.11.07 – 493 809 руб., 20.12.07 – 1346359 руб., 20.01.2008 г. – 1 111 982 руб.

Вместе с тем, указанные утверждения инспекции не соответствуют содержанию приложения № 107 к акту проверки, фактически уплаченным суммам НДС в бюджет в 2007 году.

Как следует из приложения № 107 к акту проверки и фактически уплаченных сумм НДС в 2007 году, у общества после доначислений по акту проверки и решению, не возникло задолженности перед бюджетом по сроку 20.06.07 г. в сумме 2434874 руб., 20.07.07 в сумме 12 424 805 руб., 20.09.07 в сумме 12 914 545 руб..

Инспекция не приняла во внимание при принятии спорного решения, сумму налога к возмещению заявленную обществом по итогам апреля 2007 года в размере 35522034 руб., хотя и сослалась на нее в приложении № 107 к акту проверки.

Предложенные к уплате суммы недоимки по налогам, указывают на то, что инспекция пришла к выводу, что на 29 сентября 2010 года общество не исполнило налоговые обязанности за соответствующие налоговые периоды 2007 года.

Вместе с тем, данный вывод вступает в противоречие с протоколами расчета пени, представленных в составе приложений к спорному решению.

Из протоколов расчетов пени следует, что у общества после доначислений по спорным периодам, отсутствует недоимка в размере, предложенном к уплате по решению, на 29 сентября 2010 года.

Доводы инспекции о том, что согласно статье 75 Налогового кодекса РФ пеня определяется от неуплаченной суммы налога и сбора, в то время как в решении указывается размер выявленной недоимки, основаны на неправильном применении права.

Согласно статье 75 Налогового кодекса РФ пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

В пункте 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ отражено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В силу статьи 11 Налогового кодекса РФ под недоимкой понимается сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Таким образом, неуплаченная сумма налога в статье 75 Налогового кодекса РФ и выявленная недоимка в статье 101 Налогового кодекса РФ являются тождественными понятиями.

Согласно пункту 5 статьи 78 Налогового кодекса РФ зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно.

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 Постановления от 28.02.2001 г. № 5 разъяснено следующее. При применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

По существу инспекцией не оспаривается, что отказ в спорных вычетах по НДС в отношении организаций: ООО «Заря», ООО «Вавилон», ООО «Сатурн», ООО «Сибирский строительный комплекс», ООО «Интерьер», ООО «Новый дом», ООО «ФорМорэ», ООО «Гарант-Инвест» не привел к возникновению задолженности перед бюджетом по НДС на момент принятия оспариваемого решения – 29 сентября 2010 года. Согласно расчету пени после доначислений, приложенному к решению, у налогоплательщика вообще отсутствует задолженность по налогу на добавленную стоимость.

Налог на добавленную стоимость и налог на прибыль.

Статьями 65 и 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу пункта 1 статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Под доходом от реализации понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обязательные критерии, которым должны соответствовать расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу – обоснованность (экономическая оправданность затрат) и документальное подтверждение.

Налоговой базой признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Кодекса, подлежащей налогообложению (пункт 1 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

В силу статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Требования к форме и содержанию счетов-фактур установлены статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Анализ указанных норм свидетельствует о том, что право на применение налогоплательщиком вычета налога на добавленную стоимость возникает при соблюдении им совокупности двух условий: наличия надлежащим образом оформленных счетов-фактур и принятия товара на учет.

Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При проверке, Инспекцией был проведен ряд контрольных мероприятий, исследовав результаты которых Налоговый орган пришел к выводу о получении Налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в виде неправомерно предъявленного к вычету налога на добавленную стоимость, а так же необоснованного отнесения на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль по взаимоотношениям с указанными контрагентами.

Оценивая доводы, приведенные налоговым органом в обоснование законности принятого ненормативного акта, суд находит, что Инспекцией не представлено достаточных доказательств, для того, что бы утверждать о недобросовестности налогоплательщика.

По смыслу правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 10 Постановления № 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В постановлении Президиума от 20.04.2010 № 18162/09 Высший Арбитражный суд Российской Федерации также указал на то, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком – покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Таким образом, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 № 329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Действующее законодательство не предусматривает возложение на налогоплательщика неблагоприятных последствий действий контрагентов, право на налоговый вычет не поставлено в зависимость от результатов хозяйственной деятельности поставщиков товаров (работ, услуг) при осуществлении ими хозяйственных операций.

Рассматривая доводы Налогоплательщика и возражения Налогового органа в разрезе контрагентов Общества, суд пришел к следующим выводам.

ООО «Заря».

Инспекция указывает, что Налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие транспортировку груза (товарно-транспортная накладная, путевой лист, железнодорожная накладная) от поставщика ООО «Заря» в адрес Налогоплательщика для проверки.

Вместе с тем Инспекцией не доказано, что в отношениях заявителя с ООО «Заря» в 2007 году существовали условия при которых поставка товара должна была быть обязательно оформлена вышеуказанными документами, и они должны иметься у Налогоплательщика.

Так, Инспекцией не опровергнут довод Налогоплательщика о том, что он не являлся заказчиком перевозки груза от ООО «Заря», в связи с чем у него отсутствуют товарно-транспортные накладные по форме 1-Т. Доводы Инспекции о том, что товарно-транспортные накладные должны составляться в любых случаях, когда товар поставляется автомобильным транспортом не соответствуют правовой позиции Президиума ВАС РФ в постановлении от 09.12.2010 г. № 8835/10.

Путевой лист согласно Постановлению Госкомстата РФ от 28.11.1997 № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» является основным первичным документом учета работы автомобиля и основанием для начисления заработной платы водителю.

На то, что поставка товара от ООО «Заря» осуществлялась железнодорожным транспортом, ни Заявитель, ни Инспекция не ссылались.

На страницах 2-3 решения отражено, что заявителем представлены в налоговый орган товарные накладные на приход товара от ООО «Заря» на сумму 9 803 531,66 руб., в т.ч. НДС 1 495 453,99 руб. Приобретенные товары оприходованы в бухгалтерском учете. Данные обстоятельства не противоречат законодательству.

Доводы инспекции об отсутствии в представленных товарных накладных сведений о транспортной накладной доказательствами не подтверждены и сами по себе могут свидетельствовать (в случае если соответствуют действительности) о нарушении правил заполнения первичных документов, а не о нереальности поставки.

Инспекция ссылается на странице 4 решения на отсутствие поставщика по юридическому адресу. Мотивирует это представленным в дело актом проверки нахождения юридического лица от 16.09.2009 г. (т.8 л.д.102), согласно которому по адресу регистрации (<...>) ООО «Заря» не находится. По данному адресу находится Новосибирский западный таможенный пост. В проверке участвовал заместитель начальника Новосибирского западного таможенного поста ФИО5 Договор аренды с ООО «Заря» никогда не заключался

Однако акт от 16.09.2009 г. не соответствует представленной таблице об организациях – собственниках здания по адресу: <...> по состоянию на 18.09.2009 г. (т.8 л.д.99 – 100). Указанный перечень приложен к письму вх. от 29.09.09 г. № 08360 (т.8 л.д.97). В указанном перечне в качестве собственника или лица, пользующегося зданием по адресу <...> на другом законном основании, не указан ни Новосибирский таможенный пост, ни Российская Федерация, наделяющая федеральные органы исполнительной власти имуществом для выполнения их функций.

Инспекция направила запросы собственникам (т.8 л.д.91 – 95), указанным в перечне собственников здания по адресу: <...>, приложенном к письму вх. от 29.09.09 г. № 08360, на основании пункта 2 статьи 86 Налогового кодекса РФ, который регулирует истребование документов у банков. Ответы вышеуказанных организаций в дело не представлены.

Довод инспекции на странице 4 решения о том, что у ООО «Заря» ИНН <***> отсутствовали основные и транспортные средства, что подтверждается представленной налоговой и бухгалтерской отчетностью, допустимыми доказательствами не подтвержден. Указание в ответах ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска вх.33428 от 06.10.09 г. (т.8 л.д.90) и вх.08360 от 29.09.09 г. (т.8 л.д.97) на представление ООО «Заря» ИНН <***> нулевой отчетности свидетельствует о неисполнении ООО «Заря» своих налоговых обязанностей и само по себе не опровергает факта наличия у этого общества необходимых ресурсов для осуществления спорной деятельности по продаже товаров на законных основаниях.

Довод налогового органа о непроявлении обществом должной осмотрительности при вступлении в отношения с ООО «Заря», в том числе на стадии исполнения сделки, опровергается представленными заявителем учредительными документами, а так же выпиской из ЕГРЮЛ ООО «Заря» (т.3 л.д. 1 – 16). Налогоплательщик ссылался на наличие этих документов в своей апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган (т.1 л.д.117–141). В ходе судебного разбирательства налоговый орган по указанным документам возражений не заявлял.

Из материалов дела не следует, что налоговый орган проводил встречную проверку ООО «Заря» по спорным отношениям с заявителем. Согласно представленному поручению № 371 от 02.09.09 г. (т.8 л.д.80) инспекцией у ООО «Заря» истребованы документы, касающиеся операций заявителя с поставщиком в 2007 году. Однако в полученном ответе вх.33428 от 06.10.09 г. (т.8 л.д.90), ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска сообщило, что поручение № 371 от 02.09.09 г. остается без исполнения, так как в поручении содержится информация, которая не относится к поручению об истребовании документов (информации). В письме вх.33428 от 06.10.09 г. (т.8 л.д.90) не указана информация, отраженная на странице 4 решения в отношении ООО «Заря».

Согласно письму ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска вх.08360 от 29.09.09 г. (т.8 л.д.97) оно получено в ответ на исх. № 12 – 13 /18697 @ от 17.08.2009 г. - дополнение к поручению МРИ ФНС России № 14 по Алтайскому краю № 356 от 14.08.2009 г. (т.8 л.д.96). В то же время, на странице 2 акта проверки, отражено, что до 18 августа 2009 года действовали обеспечительные меры по делу № А03-9308/08-21 в виде приостановления исполнения решения о проведении выездной налоговой проверки от 05.08.2008 г. Поручение № 356 от 14.08.2009 г. в дело не представлено, в акте проверки его направление в адрес ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска не отражено. В дополнении к поручению МРИ ФНС России № 14 по Алтайскому краю № 356 от 14.08.2009 г. (т.8 л.д.96) истребовались документы по ООО «Заря» за 2008 год.

Утверждение инспекции о том, что после направления в адрес ИФНС России по г.Бердску запросов (исх. от 23.09.2009 г. № 12 – 13/22269, 17.12.2009 г. № 12 – 13/30790) ФИО6 (руководитель) на допрос не явился, не соответствует материалам проверки.

В письме от 21.12.2009 г. № 13-09/012023 (т.8 л.д.103) ИФНС России по г.Бердску информирует налоговый орган о неисполнении поручения о допросе свидетеля, по причине неправильного указания в поручении адреса места жительства свидетеля. ИФНС РФ по г.Бердску в указанном письме предложено направить поручение по месту жительства свидетеля. Иных писем ИФНС РФ России по г.Бердску, касающихся ФИО6, налоговый орган в материалы дела не представляет.

У инспекции отсутствуют доказательства вручения ФИО6 (руководителю ООО «Заря») повестки для вызова в налоговый орган в качестве свидетеля (страница 4 решения).

Инспекция ссылается на то, что документы от имени ООО «Заря» подписаны неизвестным лицом. В качестве доказательства приводит заключение почерковедческой экспертизы от 10.06.2010 г. № 057 / 10 (т.9 л.д.94 – 125).

Вместе с тем, то обстоятельство, что счет-фактура подписан другим лицом, а не директором поставщика, само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий, если инспекцией это не доказано. В силу пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 2007 г. № 11871/06).

Проводя экспертизу счетов-фактур и других документов, подписанных от имени ООО «Заря», инспекция использует в качестве образца подписи ФИО6 его подпись в карточке с образцами подписей и оттиска печати по расчетному счету, на который поступали средства от общества (т.8 л.д.106).

С указанного расчетного счета ООО «Заря» по утверждениям инспекции производило перечисления в адрес других юридических лиц. Согласно карточке с образцами подписей (т.8 л.д.106) банком выдавались чековые книжки ООО «Заря» для получения наличных денег.

На доказательства непричастности ФИО6 к деятельности ООО «Заря» инспекция не ссылается.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что инспекцией не оспаривается, что именно ФИО6 как исполнительный орган ООО «Заря» законно распоряжался полученными от заявителя средствами, тем самым одобряя заключенные между ООО «Заря» и обществом сделки.

В силу статьи 183 Гражданского Кодекса РФ, при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Заявитель указывает, что заключение почерковедческой экспертизы от 10.06.2010 г. № 057/10 получено с нарушениями статей 95 и 129 Налогового кодекса РФ. В силу того, что экспертиза проводилась в рамках налоговой проверки, эксперт должен быть предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 129 Налогового кодекса РФ.

Однако статьей 95 Налогового кодекса РФ не предусмотрено предупреждение эксперта перед началом исследования об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 129 Налогового кодекса РФ.

В то же время, инспекция не оспаривает утверждение налогоплательщика о том, что он был ознакомлен с заключение экспертизы только после вынесения акта проверки и ознакомления с приложениями к акту. При указанных обстоятельствах реализация обществом своих прав, предусмотренных статьей 95 Налогового кодекса РФ была изначально невозможна.

Согласно пункту 9 статьи 95 Налогового кодекса РФ заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Налоговая проверка была окончена 04 июня 2010 года, экспертиза окончена 10 июня 2010 года, о ее содержании налогоплательщик узнал только из акта проверки, то есть после 05 августа 2010 года.

При таких обстоятельствах, суд соглашается с позицией Налогоплательщика о том, что Налоговый орган не предоставил Обществу возможности реализовать свои права, предусмотренные пунктом 9 статьи 95 Налогового кодекса РФ. Получение заключения экспертизы после составления справки об окончании проверки, не означает, что общество лишается своих прав, предусмотренных законом.

Судебной практикой поддерживается позиция о том, что заключение экспертизы, полученное с нарушением пункта 9 статьи 95 Налогового кодекса РФ признается доказательством, полученным с нарушением закона (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.07.2008 № Ф04-4594/2008(8820-А03-31) по делу № А03-520/2008-14, ФАС Поволжского округа от 14.10.2010 по делу № А12-1820/2010, ФАС Северо-Западного округа от 02.12.2009 по делу № А52-1048/2009

Согласно определению Конституционного Суда РФ от 16.07.2009 № 928-О-О статья 95 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает возможность привлечения эксперта в случаях, когда возникает потребность в использовании специальных познаний, определяя их сферу и общую характеристику – наличие специальных познаний в науке, искусстве, технике или ремесле – и одновременно устанавливая гарантии соблюдения прав и законных интересов налогоплательщиков при проведении экспертизы (пункты 6, 7 и 9), что позволяет получить при осуществлении мероприятий налогового контроля достоверную и объективную информацию для целей налогообложения и не может рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод налогоплательщиков.

Доводы инспекции о том, что заявителю при проведении спорной экспертизы предоставлены все права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, не имеют определяющего значения. Заявитель ссылался на нарушение налоговым органом положений пункта 9 статьи 95 Налогового кодекса РФ, факт которых Инспекцией не оспаривается.

Инспекция на странице 5 решения осуществляет анализ выписки по расчетному счету ООО «Заря» за 2007 год (т.10 л.д.18 – 21).

Однако указанная выписка по расчетному счету ООО «Заря» ИНН <***> за 2007 год получена инспекцией с нарушением статьи 86 Налогового кодекса РФ.

Как следует из представленного в дело запроса в банк исх. от 09.12.2009 г. № 12-13/29875 (т.10 л.д.18), он направлен инспекцией на основании пунктов 2 и 4 статьи 86 Налогового кодекса РФ.

На основании пункта 2 статьи 86 Кодекса банки обязаны выдавать налоговым органам справки о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение пяти дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа.

Справки о наличии счетов и (или) об остатках денежных средств на счетах, а также выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в банке могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций (индивидуальных предпринимателей).

Указанная в пункте 2 статьи 86 Кодекса информация может быть также запрошена налоговым органом после вынесения решения о взыскании налога и в случае принятия решений о приостановлении операций или об отмене приостановления операций по счетам организации (индивидуального предпринимателя).

Таким образом, из содержания пункта 2 статьи 86 Кодекса следует, что выписку по операциям на счете общества «Заря» могла быть запрошена инспекцией у банка, если в отношении данной организации инспекцией проводились мероприятия налогового контроля. В этом случае банк обязан предоставить соответствующую информацию инспекции по ее мотивированному запросу.

Такое толкование пункту 2 статьи 86 Налогового кодекса РФ дано в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.06.2009 № 1681/09, от 13.11.2008 № 10407/08.

Согласно приложению № 4 к форме запроса о предоставлении выписки по операциям на счете организации, утвержденному приказом Федеральной налоговой службы от 05.12.2006 № САЭ-3-06/829@ «Об утверждении порядка направления налоговым органом запросов в банк о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, о предоставлении выписок по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей, нотариусов, занимающихся частной практикой, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты) и форм соответствующих запросов», в мотивировочной части запроса указывается одно или несколько оснований: вынесение решения о взыскании налога (сбора, пеней, штрафа); принятие решений о приостановлении операций или об отмене приостановления операций по счетам организации; проведение в отношении организации мероприятий налогового контроля (например: проведение в отношении налогоплательщика выездной (повторной выездной) налоговой проверки, камеральной налоговой проверки; истребование документов (информации) о проверяемом налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках; проведение в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля, вызванных фактическим отсутствием налогоплательщика по адресу, указанному в учредительных документах; проведение в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля, вызванных непредставлением налогоплательщиком в установленные сроки документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах; осуществление иных целей и задач налогового контроля).

В мотивировочной части запроса Инспекция сослалась на получение выписки по расчетному счету ООО «Заря» исх. от 09.12.2009 г. № 12-13/29875 на проведение выездной налоговой проверки, не раскрыв какого налогоплательщика.

В письме ФНС от 18.09.2009 № ШТ-22-2/727@ указано, что при составлении, предусмотренного статьей 86 Налогового кодекса РФ запроса в банк в мотивировочной части в качестве основания указывается на проведение мероприятий налогового контроля в отношении организации (индивидуального предпринимателя, нотариуса, занимающегося частной практикой, адвоката, учредившего адвокатский кабинет), например, «истребование документов (информации) о проверяемом налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках», с обязательным указанием лица, в отношении которого проводятся указанные мероприятия налогового контроля, являющиеся основанием для направления данного запроса. Документы запрашиваются по счетам того лица, у которого проводятся мероприятия налогового контроля. Указание различных лиц в мотивировочной части запроса и в наименовании лица, о счетах которого запрашивается информация, не допускается.

Инспекция не проводила и не могла проводить выездной налоговой проверки ООО «Заря», поскольку эта организация не стояла на налоговом учете в инспекции.

Согласно акту проверки, запрос от 09.12.2009 г. № 12-13/29875 направлен в рамках выездной налоговой проверки налогоплательщика – ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат». Запрос в банк на получение выписки по расчетному счету ООО «Заря», мотивированный проведением выездной налоговой проверки ОАО ПО «АШК» противоречит пункту 2 статьи 86 Налогового кодекса РФ. Мероприятия налогового контроля в отношении ООО «Заря», отраженные в мотивированном запросе в банк, инспекцией не проводились.

Как указано на странице 5 решения, за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 г. по счету ООО «Заря» проведена одна операция, 29.12.2007 г. получен кредит в размере 4 000 000 руб. и в этот же день перечислено 1 500 000 руб. в адрес ООО «Метеор», 2 500 000 руб. в адрес ООО «Эстима». В то же время, в представленной выписке по расчетному счету ООО «Заря» ИНН <***> указано на одиннадцать операций, в том числе получение кредита в размере 40 000 000 руб., и перечисление в адрес ООО «Метеор» 15 000 000 руб. и ООО «Эстима» 25 000 000 руб. (т.10 л.д.21). Доказательств того, что ООО «Заря» впоследствии погасило указанный кредит за счет средств, полученных от ОАО ПО «АШК» инспекция в дело не представила.

На странице 5 решения так же указано на объяснение руководителя ООО «Эстима» ФИО7 в рамках выездной налоговой проверки ООО «Гамма». В дело представлено объяснение ФИО7 по содержанию полученное в рамках производства по делу об административном правонарушении (т.15 л.д.124-125). При этом не представлено доказательств, указывающих на то когда, кем и при каких обстоятельствах осуществлялось данное производство, его результаты.

Налоговый орган ссылается на наличие взаимосвязи между ООО «Заря» и ООО «Эстима», образовавшейся вследствие перечисления между организациями 29.12.2007 г. денежных средств в сумме 2 500 000 руб. В то же время объяснение ФИО7 представленное в дело, датировано за два с половиной месяца до указанного факта – 03 октября 2007 года.

Инспекция не обосновала допустимыми доказательствами наличие связи между отношениями заявителя с ООО «Заря» и перечислениями ООО «Заря» в адрес ООО «Эстима» и ООО «Метеор». В материалы дела не представлено доказательств того, каким образом операции ООО «Заря» с ООО «Эстима» и ООО «Метеор» в 2007 году осуществленные по выписке за счет заемных средств, повлияли на обоснованность налоговой выгоды заявителя.

На странице 6 решения, инспекция указывает, что в августе 2008 года ООО «Заря» перечисляет 4 121 150 руб., ранее полученных от ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» на расчетный счет ООО «Изобилие» с комментарием за строительные материалы. Вместе с тем, у инспекции отсутствует выписка по расчетному счету ООО «Заря» за 2008 год. В выписке по расчетному счету ООО «Изобилие» (т.16 л.д.105-123) отражено перечисление в августе 2008 года 3 000 000 руб. от ООО «Заря» ИНН <***> с комментарием за ж/б плиты.

Также на странице 6 решения указано, что ООО Изобилие в свою очередь в августе 2008 года перечисляет поступившую от ООО «Заря» сумму денежных средств в размере 4 121 150 руб. на расчетный счет ООО «Промэкс+». В своих пояснениях от 26.05.2011 г. инспекция ссылается на опечатку, вместо ООО «Промэкс+» в решении следует читать ООО «Заря» ИНН <***>, вместо договора № 195 от 28.09.2007 г. – договор № 022 от 01.08.2008 г. Однако согласно представленной выписке по расчетному счету ООО «Заря» ИНН <***> (т.16 л.д.80 – 104) с расчетного счета ООО «Изобилие» в августе 2008 года перечислено 7 948 158,42 руб., а не 4 121 150 руб.

Операции по расчетному счету ООО «Заря» ИНН <***> (т.16 л.д.80-104) начинаются с 14 августа 2008 года. Инспекция не обосновала нормами права возможность выездной налоговой проверки в отношении соответствующих операций с учетом назначения этой проверки 5 августа 2008 года. В письменных пояснениях инспекция сослалась на невозможность оценить законность израсходования ООО «Сатурн» денежных средств за весь 2008 год, поскольку ряд операций был осуществлен за рамками проверяемого периода.

Выписки по расчетным счетам ООО «Изобилие» и ООО «Заря» ИНН <***> инспекция в присутствии налогоплательщика не рассматривала, в составе приложений к акту проверки они не указаны, в акте проверки не отражены, перед вынесением решения с их содержанием налогоплательщик ознакомлен не был. Заявитель ссылался на указанные нарушения в своей апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган.

На доказательства истребования информации о цели и содержании спорных операций ООО «Изобилие» с ООО «Заря» ИНН <***> и ООО «Заря» ИНН <***> инспекция в решении не ссылается.

В силу статьи 10 Гражданского Кодекса РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Анализируя перечисления общества и других организаций в 2008 году инспекция не обосновывает каким образом результаты этого анализа указывают на необоснованную налоговую выгоду общества в 2007 году по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, при условии, что факт оплаты поставщикам подрядчикам) денежных средств в счет поставки товаров (работ, услуг) не является основанием для применения соответствующих вычетов и признания расходов в силу статей 171 и 272 Налогового кодекса РФ.

Реальность товара, указанного в счетах-фактурах и товарных накладных инспекция не оспаривает.

Инспекцией по существу не опровергались доводы заявителя о том, что в случае исключения сырья, приобретенного у ООО «Заря» и ООО «Вавилон» общество не смогло бы произвести готовую продукцию в том количестве, в котором произвело. Общество в 2007 году произвело 3 495 894 единицы готовой продукции на сумму 2 521 724 265 руб. Себестоимость реализации продукции составила 2 425 227 044 руб. Таким образом, указанное сырье было использовано в производственной деятельности общества, по результатам которой была получена прибыль. Получение обществом прибыли в указанный период подтверждается материалами проверки (отчет о прибылях и убытках за 2007 г.) и не оспаривается налоговым органом. В подтверждение своих доводов заявитель представил план-фактный анализ потребности сырья на выпуск произведенной в 2007г. готовой продукции.

На странице 32 решения отражено, что в качестве подтверждения правомерности списания материалов, приобретенных у ООО «Заря», ООО «Вавилон» налогоплательщик представил инспекции лимитно-заборные карты, из которых неизвестно от какого поставщика, в какой период времени получен материал. Однако формой лимитно-заборной карты (М-8), утвержденной постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 г. № 71а не предусмотрено указание информации о том, от какого поставщика, в какой период времени получен материал, отпускаемый в производство.

ООО «Вавилон»

Инспекция указывает, что налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие транспортировку груза (товарно-транспортная накладная, путевой лист, железнодорожная накладная) от поставщика ООО «Вавилон» в адрес налогоплательщика для проверки.

Вместе с тем инспекцией не доказано, что в отношениях заявителя с ООО «Вавилон» в 2007 году существовали условия, при которых поставка товара должна была быть обязательно оформлена вышеуказанными документами, и они должны иметься у налогоплательщика.

В материалы дела не представлены доказательства того, что общество являлось заказчиком перевозки грузов от ООО «Вавилон».

На страницах 6 -7 решения отражено, что заявителем представлены в налоговый орган товарные накладные на приход товара от ООО «Вавилон» на сумму 31 704 440,01 руб., в т.ч. НДС 4 836 270,51 руб. Приобретенные товары оприходованы в бухгалтерском учете. Данные обстоятельства не противоречат законодательству.

Доводы инспекции о представлении ООО «Вавилон» нулевой налоговой и бухгалтерской отчетности за все спорные периоды (август – декабрь 2007 года) доказательствами не подтверждены. В дело представлены отчет о прибылях и убытках за 6 месяцев 2008 года, декларация по НДС за 2 квартал 2008 года, декларация по налогу на прибыль за 6 месяцев 2008 года, баланс за 6 месяцев 2008 года (т.7 л.д.79 – 103), декларация по налогу на прибыль за 9 месяцев 2007 года, декларация по НДС за 3 квартал 2007 года (т. 7 л.д.106-136).

Указание в ответе ИФНС России по Центральному району г.Новосибирска вх.08853 от 13.10.09 г. (т.7 л.д.105) на представление ООО «Вавилон» нулевой отчетности свидетельствует о неисполнении ООО «Вавилон» своих налоговых обязанностей и само по себе не опровергает факта наличия у этого общества необходимых ресурсов для осуществления спорной деятельности по продаже товаров на законных основаниях.

Утверждение Инспекции на странице 8 решения о том, что ФИО8 (руководитель) после направления поручений исх.от 15.02.2010 г. № 12 – 13/03561, от 07.12.2009 № 12 – 13/29610, на допрос не явилась, не соответствует представленным доказательствам.

Согласно ответу ИФНС России по Кировскому району г.Новосибирска вх.01114 от 18.01.2010 г. (т.7 л.д.142) проведение допроса не представилось возможным, поскольку ФИО8 зарегистрирована и проживает по адресу: 630004, <...>, необходимо было направить запрос в другую инспекцию.

Согласно ответу ИФНС России по Железнодорожному району г.Новосибирска вх.07206 от 27.02.2010 (т.7 л.д.143) поручение о допросе ФИО8 оставлено без исполнения. По адресу: 630004, <...> расположено 9-ти этажное административное здание «Бизнес-центр на Ленина». Согласно ответу ИФНС России по Кировскому району г.Новосибирска вх.01114 от 18.01.2010 г. (т.7 л.д.142) ФИО8 зарегистрирована и проживает по адресу: 630004, <...>, в то время как в письме УФМС по Новосибирской области от 26.05.2010 г. (т.9 л.д.47) и объяснении от 04.09.2008 г. (т.8 л.д.6-7) место жительства ФИО8 указано как г.Новосибирск, пр.Дзержинского, 42 – 308.

Таким образом, у инспекции отсутствуют доказательства направления ФИО8 (руководителю ООО «Вавилон») повестки для вызова в налоговый орган в качестве свидетеля.

Объяснение ФИО8, представленное в дело, получено в рамках статей 6 и 15 Федерального Закона РФ № 144-ФЗ «Об ОРД» и не может быть использовано в качестве доказательства по делу о налоговом правонарушении.

В соответствии позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 № 18-О, согласно которой результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации. В рассматриваемом случае – в порядке, установленном статьями 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

ФИО8 не предупреждена в объяснении об ответственности за дачу заведомо ложных показаний (ст.307 УК РФ).

Доводы ФИО8 в объяснении от 04.09.2008 г. (т.8 л.д.6-7) о том, что она не открывала расчетный счет ООО «Вавилон» противоречат карточке с образцами подписей и оттиска печати по расчетному счету ООО «Вавилон» (т.7 л.д.150), в которой подпись ФИО8 заверена нотариально и отражен факт выдачи банком ООО «Вавилон» чековых книжек на получение наличных денег.

В объяснении, отобранном 4 сентября 2008 года, личность ФИО8 удостоверена на основе недействительного с 23 июня 2008 г. паспорта, который согласно письму УФМС по Новосибирской области от 26.05.2010 г. утерян гражданином (т.9 л.д.47).

Довод налогового органа о непроявлении обществом должной осмотрительности при вступлении в отношения с ООО «Вавилон», в том числе на стадии исполнения сделки, опровергается представленными заявителем учредительными документами, а так же выпиской из ЕГРЮЛ ООО «Вавилон» (т.3 л.д. 27-42). Налогоплательщик ссылался на наличие этих документов в своей апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган (т.1 л.д.117-141). В ходе судебного разбирательства налоговый орган по указанным документам возражений не заявлял.

Инспекция ссылается на то, что документы от имени ООО «Вавилон» подписаны неизвестным лицом. В обоснование ссылается на заключение почерковедческой экспертизы от 10.06.2010 г. № 057 / 10 (т.9 л.д.94 – 125) и объяснение ФИО8 от 04.09.08 г.

Однако оба указанных доказательства получены с нарушением закона (статей 90, 95 и 99 Налогового кодекса РФ, статьи 307 УК РФ), в объяснении ФИО8 указан недействительный паспорт. Экспертиза проведена на основании образца подписи ФИО8 из объяснения от 04.09.2008 г.

То обстоятельство, что счет-фактура подписан другим лицом, а не директором поставщика, само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий, если инспекцией это не доказано. В силу пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 2007 г. №11871/06).

Допустимых и непротиворечивых доказательств подписания счетов-фактур, выписанных от имени ООО «Вавилон» в дело не представлено.

Доводы на странице 9 решения об источниках перечислений с расчетного счета ООО «Вавилон» в 2008 году основаны на осуществлении спорных операций в один и тот же день и носят предположительный характер. У инспекции отсутствует выписка по расчетному счету ООО «Вавилон» за 2008 год.

Кроме того, информация о суммах и датах перечислений не соответствует представленным в дело доказательствам.

Так, на странице 9 решения указано, что на основании информации, имеющейся в Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края ООО «Вавилон» перечислило средства в размере 9 652 597 руб., полученные от ОАО ПО Алтайский шинный комбинат с комментарием за строительные материалы на расчетный счет ООО «Изобилие» ИНН <***> в июне 2008 года

Вместе с тем, в выписке по расчетному счету ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» (т.10 л.д. 1-11) на расчетный счет ООО «Вавилон» в июне 2008 года перечислено 1 500 000 руб.

Инспекция в письменных пояснениях возражала против указанного довода. Сослалась на то, что из выписки движения денежных средств по расчетному счету по расчетному счету ОАО ПО «АШК» следует, что в адрес ООО «Вавилон» перечислено в том числе: 14.04.2008 г. – 1000035,59 руб., 16.04.2008 г. – 716700 руб., 10.06.2008 г. – 1500000 руб., 11.06.2008 г. – 1487704 руб., 19.08.2008 г. – 4948158,42 руб.

Однако из указанных доводов инспекции также не следует, что ООО «Вавилон» могло перечислить в июне 2008 года ранее полученные от ОАО ПО «АШК» денежные средства в размере 9 652 597 руб. - по утверждениям инспекции до 30.06.2008 г. на расчетный счет ООО «Вавилон» от налогоплательщика поступило 4 704 439,59 руб.

По выписке по расчетному счету ООО «Изобилие» (т.16 л.д.105 – 123) за июнь 2008 года от ООО «Вавилон» поступило 4 770 000 руб. При этом согласно выписке, денежные средства, поступившие от ООО «Вавилон» 11 июня 2008 года в размере 1 570 000 руб., в существенной части были перечислены в этот же день в адрес ООО «Агротранс» - 1 000 000 руб., и в адрес ИП ФИО9 – 300 000 руб.

Выписка по расчетному счету ООО «Изобилие» не содержалась в составе материалов проверки и в присутствии налогоплательщика не исследовалась. В отзыве от 19.05.11 г. (т.20 л.д.94-98) указано, что выписка по расчетному счету ООО «Изобилие» получена от МИ ФНС России № 15 по Алтайскому краю, в то время как в решении инспекция ссылается на информацию, имеющуюся в Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края.

На доказательства истребования информации о цели и содержании спорных операций ООО «Изобилие» с ООО «Заря» ИНН <***> и ООО «Заря» ИНН <***> инспекция в решении не ссылается. В силу статьи 10 Гражданского Кодекса РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

На страницах 66-67 решения инспекции указано на выводы о том, что у ООО «Изобилие» отсутствуют сотрудники (кроме руководителя), а также лицо, указанное в качестве руководителя ООО «Изобилие» ФИО10, значится руководителем 121 организации. Вместе с тем, доказательства, на которых основаны данные выводы в решении инспекции не раскрыты, в дело не представлены.

На странице 9 решения указано, что ООО «Изобилие» ИНН <***> в июне 2008 года перечисляет, поступившую от ООО «Вавилон» сумму денежных средств в размере 9 577 685 руб. на расчетный счет ООО «Промэкс+» с комментарием за строительные материалы.

Вместе с тем, представленная в дело выписка по расчетному счету ООО «Промэкс+» (т.10 л.д.100 – 160) получена с нарушением закона.

Согласно выписке она направлена в ответ на запрос инспекции от 18.03.2010 г. № 12-13/06678 (т.10 л.д.97-98).

В соответствующем запросе указано, что он направлен в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 86 Налогового кодекса РФ в связи с проведением в отношении налогоплательщика выездной налоговой проверки. Наименование налогоплательщика в отношении которого проводится выездная налоговая проверка в запросе не указано.

Согласно акту проверки, запрос от 18.03.2010 г. № 12-13/06678 направлен в рамках выездной налоговой проверки налогоплательщика – ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат».

Запрос в банк на получение выписки по расчетному счету ООО «Промэкс+» мотивированный проведением выездной налоговой проверки ОАО ПО «АШК» противоречит пункту 2 статьи 86 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, в выписке по расчетному счету ООО «Промэкс+» (т.10 л.д.100-160), указано только на 2 перечисления с расчетного счета ООО «Изобилие» ИНН <***> в июне 2008 года на расчетный счет ООО «Промэкс+» на общую сумму 5 074 236,08 руб. (16 июня 2008 г.). Утверждения инспекции о 6 перечислениях на общую сумму 9 577 685 руб., не имеют значения, поскольку учитывают все перечисления в 2008 году, в том числе 15 февраля 2008 года – 800 000 руб., 21 февраля – 1000000 руб., 15 апреля – 2200000 руб., 16 апреля – 503449 руб. При этом вся вышеуказанная сумма в целом не могла быть перечислена на расчетный счет ООО «Промэкс+» за счет средств заявителя. Общество перечислило на расчетный счет ООО «Вавилон» за период с 01.01.2008 г. по 30.06.2008 г. по утверждениям инспекции 4 704 439,59 руб., а ООО «Изобилие» перечислило на расчетный счет ООО «Промэкс+» 9 577 685 руб. Общество перечислило на расчетный счет ООО «Вавилон» в августе 2008 года 4 948 158,42 руб., то время как после 16 июня 2008 года ООО «Изобилие» не перечисляло на расчетный счет ООО «Промэкс+» никаких средств.

На странице 9 решения указано на перечисления с расчетного счета общества на расчетный счет ООО «Интеграл», а с него на расчетный счет ООО «Заря» ИНН <***>.

В подтверждение указанных обстоятельств инспекция ссылается на представленные в дело выписки по расчетным счетам ООО «Заря» ИНН <***> (т.16 л.д.80-104) и ООО «Интеграл» (т.16 л.д.124-149).

Однако указанные выписки не были указаны в составе приложений к акту проверки, в качестве доказательств в акте проверки и решении не названы, налогоплательщик с ними перед вынесением решения ознакомлен не был и в его присутствии они не рассматривались. Доказательства, опровергающие указанный довод налогоплательщика в дело не представлены.

Кроме того, инспекция в решении не ссылается на доказательства истребования информации о цели и содержании спорных операций ООО «Интеграл» с ООО «Заря» ИНН <***>. В силу статьи 10 Гражданского Кодекса РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

На страницах 66 - 67 решения инспекции указано на выводы о том, что у ООО «Интеграл» и ООО «Заря» ИНН <***> отсутствуют сотрудники (кроме руководителя). Вместе с тем, доказательства, на которых основаны данные выводы, в решении инспекции не раскрыты, в дело не представлены.

На странице 66 решения указано, что расчеты с ООО «Вавилон» производились с использованием векселя. Вместе с тем, доказательства, на которых основан данный вывод, в решении инспекции не раскрыты, в дело не представлены. Инспекцией не обосновано каким образом указанное обстоятельство (если оно и соответствует действительности) противоречит закону и указывает на необоснованность налоговой выгоды заявителя.

Реальность товара, указанного в счетах-фактурах и товарных накладных, оформленных по операциям с ООО «Вавилон», инспекция не оспаривает.

Согласно странице 32 решения в инспекцию представлены лимитно-заборные карты в подтверждение правомерности списания в производство материалов, приобретенных у ООО «Вавилон».

ООО «Сатурн».

Инспекция указывает, что налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие транспортировку груза (товарно-транспортная накладная, путевой лист, железнодорожная накладная) от поставщика ООО «Сатурн» в адрес налогоплательщика для проверки.

Вместе с тем инспекцией не доказано, что в отношениях заявителя с ООО «Сатурн» в 2007 году существовали условия, при которых поставка товара должна была быть обязательно оформлена вышеуказанными документами, и они должны иметься у налогоплательщика.

В материалы дела не представлены доказательства того, что общество являлось заказчиком перевозки грузов от ООО «Сатурн».

На странице 10 решения отражено, что заявителем представлены в налоговый орган товарные накладные на приход товара от ООО «Сатурн» на сумму 18 369 587,47 руб., в т.ч. НДС 2 802 140,45 руб. Приобретенные товары оприходованы в бухгалтерском учете. Данные обстоятельства не противоречат законодательству.

Доводы инспекции об отсутствии в представленных товарных накладных сведений о транспортной накладной доказательствами не подтверждены и сами по себе могут свидетельствовать (в случае если они и соответствуют действительности) о нарушении правил заполнения первичных документов, а не о нереальности поставки.

Заключение экспертизы от 10.06.2010 г. № 057/10 согласно которому кладовщик ФИО11 не подписывала товарные накладные на поставку товара от ООО «Сатурн», получено с нарушением закона. Наличие такого заключения само по себе не означает, что товарные накладные от имени налогоплательщика подписаны со стороны налогоплательщика неуполномоченными лицами, факт поставки обществу соответствующих товаров и их оприходование руководитель общества ФИО12 подтвердила.

Инспекция в письменных возражениях на иск не оспаривала утверждений налогоплательщика в исковом заявлении о наличии дополнений к допросу ФИО11 в которых свидетель уточнила, что в спорных ТОРГ-12 подписи о приёме груза были сделаны ею, однако налоговые органы не учли указанное дополнение к протоколу допроса. Также не оспаривались утверждения о том, что на проверку были представлены первичные документы по приходу: приходный ордер по форме М-4, являющийся первичным документом по приходу ТМЦ, а в подтверждение использования поступивших сырья и материалов представлены первичные документы по расходу ТМЦ: лимитно-заборные карты, требования, акты на передачу материалов.

Утверждения инспекции о том, что информация, содержащаяся в ответах ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска вх.36297 от 20.10.09 г., 11064 от 15.12.09 г., 05538 от 09.06.10 г. раскрыта на странице 11 решения, соответствуют только частично.

Так, большинство имеющихся в деле налоговых деклараций по ООО «Сатурн» за 2007 год (т.15 л.д.131 – 151, т.16 л.д.1-3) представлены в налоговый орган лично законным представителем налогоплательщика ФИО13 На всех вышеуказанных декларациях, за исключением за периоды: сентябрь, октябрь 2007 года, стоит в коде показателя Ш10 «Способ представления документа - величина «0». За периоды сентябрь – октябрь 2007 года налоговые декларации представлены уполномоченным представителем налогоплательщика – в соответствующих документах проставлен код показателя Ш10 «2».

В решении неправильно указана налоговая база по НДС, отраженная в налоговой декларации ООО «Сатурн» за сентябрь 2007 года. На странице 11 решения отражена величина 2 641 553 руб., фактически 5 641 553 руб.

Все обороты по реализации ООО «Сатурн» товаров в 2007 году в адрес общества отражены в его налоговой отчетности.

Инспекция вышеуказанные доводы налогоплательщика по существу не оспаривала. Доводы налогового органа о том, что ООО «Сатурн» не несет налоговой нагрузки по НДС, поскольку суммы НДС, подлежащие уплате в бюджет, составляли в среднем менее 0,05 %, противоречат статье 173 Налогового кодекса РФ.

В силу пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой. Инспекция не оспаривает в решении размер налоговых вычетов ООО «Сатурн» в представленных налоговых декларациях за периоды с мая 2007 по сентябрь 2007 года.

Инспекция ссылается на то, что отсутствие организации по юридическому адресу подтверждается тем, что направленное по юридическому адресу требование об представлении документов возвращено с отметкой о том, что указанная организация по данному адресу не значится. Вместе с тем, указанный факт не означает, что ООО «Сатурн» отсутствовало по своему юридическому адресу в период спорных отношений.

Выписка по расчетному счету ООО «Сатурн» исх. от 22.12.2009 г. № 7048 за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 г. (т.10 л.д. 86 – 95) получена с нарушением статьи 86 Налогового кодекса РФ.

Согласно выписке она направлена в ответ на запрос инспекции от 16.12.2009 г. № 12-13/30673 (т.10 л.д.85).

В соответствующем запросе указано, что он направлен в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 86 Налогового кодекса РФ в связи с проведением в отношении налогоплательщика выездной налоговой проверки. Наименование налогоплательщика, в отношении которого проводится выездная налоговая проверка в запросе не указано.

Согласно акту проверки, запрос от 16.12.2009 г. № 12-13/30673 направлен в рамках выездной налоговой проверки налогоплательщика – ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат». Запрос в банк на получение выписки по расчетному счету ООО «Сатурн» мотивированный проведением выездной налоговой проверки ОАО ПО «АШК» противоречит пункту 2 статьи 86 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, данные выписки противоречат выводам инспекции в решении.

Так, на странице 66 решения указано, что у ООО «Сатурн» не осуществлялось расходование денежных средств, необходимых для обеспечения нормальной деятельности организации. Вместе с тем, согласно представленной выписке (т.10 л.д. 86-95) ООО «Сатурн» оплачивало в период с мая по сентябрь 2007 года (период поставки спорных товаров) стоимость приобретения строительных материалов, ГСМ, транспортных услуг, услуг организации перевозки грузов, налоги и т.д.

Согласно странице 12 решения ООО «Сатурн» перечисляет в период с 01.01.2008 г. по 31.12.2008 г. поступившие от ОАО ПО «АШК» денежные средства в размере 18 525 756 руб. на расчетный счет ООО «Промэкс+». Фактически по выписке ООО «Промэкс+», представленной в дело, за 2008 год от ООО «Сатурн» поступило 19 340 750 руб. При этом доводы об источниках перечислений с расчетного счета ООО «Сатурн» в 2008 году основаны на осуществлении спорных операций в один и тот же день и носят предположительный характер. У инспекции отсутствует выписка по расчетному счету ООО «Сатурн» за 2008 год.

Реальность товара, указанного в счетах-фактурах и товарных накладных, оформленных по операциям с ООО «Сатурн», инспекция также не оспаривает.

Утверждения о том, что согласно актам формы КС-2 переданные подрядчикам материалы не использованы, либо использованы в меньшем количестве, не соответствуют материалам дела.

В утвержденной форме КС-2 не указывается количество использованных подрядчиками материалов.

Как следует из представленных инспекцией расшифровок материалов, использованных при выполнении СМР и материалов полученных согласно актов приема-передачи (т.15 л.д. 98-110), инспекция сопоставляла показатели выполненных работ из формы КС-2 с количеством переданных подрядчику материалов. В частности, согласно расшифровке материалов, использованных при выполнении СМР и материалов полученных согласно акту приема-передачи ООО «Новый дом» (т.15 л.д.106) в качестве списанных материалов указано на раствор в количестве 50,6 м3, в то время как налогоплательщиком приобретен и передан подрядчику цемент в количестве 5 мешков. По утверждениям налогоплательщика, не опровергнутым инспекцией, раствор у ООО «Новый дом» не приобретался.

Таким образом, из материалов дела не следует, что инспекция анализировала сопоставимые между собой доказательства. Инспекция в ходе проверки не назначала экспертизу и не привлекала специалистов, для определения количества материалов, необходимых для выполнения соответствующих объемов работ.

Инспекцией не опровергнуто утверждение налогоплательщика в заявлении о том, что спорные работы осуществлялись из материалов заказчика, в связи с чем стоимость выполненных работ в форме КС-2 правомерно определена без учета переданных подрядчику материалов. Инспекция не ссылается на нарушения нормативно утвержденного порядка заполнения актов формы КС-2, подписанных с подрядчиками, как и на двойной учет стоимости материалов в затратах общества: в составе расходов на приобретение материалов и в составе расходов на выполнение работ. На отсутствие двойного учета затрат и осуществление работ с использованием материалов заказчика указывает то, что стоимость переданных подрядчикам материалов превышает стоимость выполненных и принятых к учету работ.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией получено заключение почерковедческой экспертизы от 17.09.2010 г. согласно которому подписи от имени ФИО13 (руководителя ООО «Сатурн» согласно данным ЕГРЮЛ), выполнены не ФИО13, а другим лицом (т.12 л.д.8 – 34).

Однако то обстоятельство, что счет-фактура подписан другим лицом, а не директором поставщика, само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий, если инспекцией это не доказано. В силу пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 2007 г. № 11871/06).

На доказательства отсутствия отношения ФИО13 к деятельности ООО «Сатурн» инспекция в решении не ссылается. Объяснение ФИО14, лица, в квартире, которой был прописан ФИО13 в 2005 – 2009 гг., не свидетельствует о том, что ФИО13 не являлся руководителем ООО «Сатурн» (т.11 л.д.20).

ФИО13 лично предоставлял в налоговый орган налоговые декларации по деятельности ООО «Сатурн» с отражением облагаемых оборотов по реализации товаров. В материалах дела представлена карточка с образцами подписей и оттиска печати по расчетному счету ООО «Сатурн», подписанная ФИО13 (т.11 л.д.13), из которой следует, что именно ФИО13 распоряжался денежными средствами ООО «Сатурн», в том числе полученными от общества.

Кроме того, заключение экспертизы от 17.09.2010 г. получено с нарушением закона.

Согласно пункту 3 статьи 95 Налогового кодекса РФ в постановлении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

В силу пункта 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право заявить отвод эксперту.

В нарушение указанных норм, в постановлении о назначении экспертизы № 3 (т.12 л.д.1-3) не указана фамилия эксперта, обществу не обеспечена реализация права на отвод эксперта, предусмотренная пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ.

Судебной практикой поддерживается позиция о недопустимости заключений экспертизы и нарушения прав налогоплательщиков при отсутствии в постановлении о назначении экспертизы фамилии эксперта (постановление ФАС Поволжского округа от 25.05.2010 по делу № А55-21395/2009, ФАС Северо-Западного округа от 13.09.2010 по делу № А13-17705/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 13.10.2009 по делу № А63-2530/2009).

По мнению инспекции, факт проведения экспертизы 17.09.2010 г., свидетельствует о наличии у налогоплательщика возможности реализовать свои права, предусмотренные п.7 ст.95 Налогового кодекса РФ, поскольку он заблаговременно получил копию постановления о назначении экспертизы и был извещен каким экспертным учреждением будет проведена экспертиза. Отсутствие в оспариваемом постановлении фамилии эксперта, является формальным нарушением. Согласно абзацу 1 пункта 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ налогоплательщик обладает перечисленными правами, как при назначении, так и при ее производстве.

Однако, ни нормы статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ни статей 82 и 101 Налогового кодекса РФ не связывают признание доказательства, полученным с нарушением закона, с тем является такое нарушение закона формальным или нет. Право на отвод эксперта возможно реализовать только при наличии фамилии этого эксперта в постановлении о назначении экспертизы. Указанное право невозможно реализовать в ходе производства экспертизы. Из материалов дела не следует, что налоговый орган известил налогоплательщика о производстве экспертизы в экспертной организации 17 сентября 2010 г. Права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, не могут быть реализованы налогоплательщиком самостоятельно без участия налогового органа.

Довод налогового органа о непроявлении обществом должной осмотрительности при вступлении в отношения с ООО «Сатурн», в том числе на стадии исполнения сделки, опровергается представленными заявителем учредительными документами, а так же решением о назначении ФИО13 руководителем ООО «Сатурн» (т.3 л.д. 77-83). Налогоплательщик ссылался на наличие этих документов в своей апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган (т.1 л.д.117-141). В ходе судебного разбирательства налоговый орган по указанным документам возражений не заявлял.

ООО «Сибирский строительный комплекс»

Инспекция указывает, что налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие транспортировку груза (товарно-транспортная накладная, путевой лист, железнодорожная накладная) от поставщика ООО «Сибирский строительный комплекс» в адрес налогоплательщика для проверки.

Вместе с тем инспекцией не доказано, что в отношениях заявителя с ООО «Сибирский строительный комплекс» в 2007 году существовали условия, при которых поставка товара должна была быть обязательно оформлена вышеуказанными документами, и они должны иметься у налогоплательщика.

В материалы дела не представлены доказательства того, что общество являлось заказчиком перевозки грузов от ООО «Сибирский строительный комплекс».

Инспекция указывает на наличие противоречий между показаниями ФИО15 (руководителя общества) и договором поставки, заключенным между обществом и ООО «Сибирский строительный комплекс».

Однако утверждение ФИО15 само по себе указывает на то, что стороны использовали иной порядок доставки материалов, не предусмотренный договором, но и не запрещенный законодательством.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 г. № 13219/06 товарная накладная по форме ТОРГ-12 может оформляться также и в тех случаях, когда товар от поставщика осуществлялся самим покупателем (самовывозом).

ФИО15 не отрицал факта своих подписей в счетах-фактурах ООО «Сибирский строительный комплекс», по которым общество произвело налоговые вычеты. В связи с этим, доводы инспекции о неверном указании ФИО15 в протоколе допроса наименований строительных материалов (указано лес, металл, кирпич, в то время как в счетах-фактурах отражен линокром ЭКП) с учетом периода времени между допросом и составлением соответствующих документов (2010 и 2007 гг. соответственно), значения не имеют. В протоколе допроса не указано, что лес, металл и кирпич поставлялся именно в 2007 году.

Показания ФИО16 (т.18 л.д.31-33) соответствуют показаниям ФИО15 о деятельности последнего в качестве исполнительного органа ООО «Сибирский строительный комплекс». ФИО16 являлся учредителем ООО «Сибирский строительный комплекс» и никаких документов согласно решению инспекции от имени ООО «Сибирский строительный комплекс» не подписывал. На странице 15 решения указано, что ФИО17 14 апреля 2010 года проведен допрос ФИО16 и составлен протокол. Фактически в дело представлен протокол допроса ФИО16 от 12 апреля 2010 года проведенный ФИО4 и ФИО17

На странице 13 решения отражено, что заявителем представлены в налоговый орган товарные накладные на приход товара от ООО «Сибирский строительный комплекс» на сумму 49 593 145,25 руб., в т.ч. НДС 7 565 056,05 руб. Приобретенные товары оприходованы в бухгалтерском учете. Данные обстоятельства не противоречат законодательству.

Доводы инспекции об отсутствии в представленных товарных накладных сведений о транспортной накладной доказательствами не подтверждены и сами по себе могут свидетельствовать (в случае если они и соответствуют действительности) о нарушении правил заполнения первичных документов, а не о нереальности поставки.

Заключение экспертизы от 10.06.2010 г. № 057/10 согласно которому кладовщик ФИО11 не подписывала товарные накладные на поставку товара от ООО «Сибирский строительный комплекс», получено с нарушением закона. Наличие такого заключения само по себе не означает, что товарные накладные от имени налогоплательщика подписаны со стороны налогоплательщика неуполномоченными лицами, факт поставки обществу соответствующих товаров и их оприходование руководитель общества ФИО12 подтвердила.

Инспекция в письменных возражениях на заявление не оспаривала утверждений налогоплательщика о наличии дополнений к допросу ФИО11 в которых свидетель уточнила, что в спорных ТОРГ-12 подписи о приёме груза были сделаны ею, однако налоговые органы не учли указанное дополнение к протоколу допроса. Также не оспаривались утверждения о том, что на проверку были представлены первичные документы по приходу: приходный ордер по форме М-4, являющийся первичным документом по приходу ТМЦ, а в подтверждение использования поступивших сырья и материалов представлены первичные документы по расходу ТМЦ: лимитно-заборные карты, требования, акты на передачу материалов.

Утверждения инспекции в решении о том, что согласно актам формы КС-2 переданные подрядчикам материалы не использованы, либо использованы в меньшем количестве, не соответствуют материалам дела. В утвержденной форме КС-2 не указывается количество использованных подрядчиками материалов. Налоговый орган не анализировал сопоставимые показатели.

Акт обследования от 13.10.2009 г. (т.11 л.д.33) не отвечает требованиям предусмотренным статьями 92 и 99 Налогового кодекса РФ. В нем не отражено, что при осмотре участвовали понятые, а также лицо, являющееся собственником (либо представитель собственников) здания по адресу <...>. В акте не отражено, что находится на момент обследования в здании.

Доводы инспекции о том, что требования статей 92 и 99 Налогового кодекса РФ к указанному обследованию не применимы, являются необоснованными.

Акт обследования от 13.10.2009 г., содержит сведения, что он составлен сотрудниками ИФНС России по Октябрьскому району г.Новосибирска, которые провели обследование здания по адресу: <...> в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 и статьей 32 Налогового Кодекса РФ.

Так, согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ, налоговые органы вправе в порядке, предусмотренном статьей 92 настоящего Кодекса, осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества. Порядок проведения инвентаризации имущества налогоплательщика при налоговой проверке утверждается Министерством финансов Российской Федерации.

Инспекция не обосновала каким образом, наличие либо отсутствие в собственности у ООО «Сибирский строительный комплекс» транспортных средств, наличие либо отсутствие расходов на транспортные услуги по доставке налогоплательщику товаров, повлияло на обоснованность налоговых вычетов с учетом показаний ФИО15 о том, что налогоплательщик самостоятельно забирал товар у поставщика.

На странице 14 решения содержится утверждение, что отчетность в налоговый орган ООО «Сибирский строительный комплекс» представлялась по почте. В то же время, фактически большинство имеющихся в деле налоговых деклараций за 2007 год представлены ООО «Сибирский строительный комплекс» в налоговый орган лично, законным представителем налогоплательщика ФИО15 На всех вышеуказанных декларациях, за исключением за периоды: июль, август, ноябрь, декабрь 2007 года, стоит в коде показателя Ш10 «Способ представления документа» - величина «0». За периоды июль, август, ноябрь, декабрь 2007 года налоговые декларации представлены уполномоченным представителем налогоплательщика – в соответствующих документах проставлен код показателя Ш10 «2».

В решении неправильно указана налоговая база по НДС, отраженная в налоговых декларациях ООО «Сибирский строительный комплекс» за налоговые периоды 2007 года.

В частности, за апрель 2007 года в решении налоговая база не указана, фактически база составила 4 474 661 руб., за май в решении указана база - 2 249 120 руб., фактически - 8 688 754 руб., за июнь в решении - 3 152 022 руб., фактически - 8 688 754 руб., за июль в решении - 6 780 087 руб., фактически - 20 373 825 руб., за август в решении - 4 604 521 руб., фактически - 12 518 432 руб., за сентябрь в решении - 2 641 553 руб., фактически - 22 667 964 руб., за октябрь в решении - 3 856 526 руб., фактически - 38 472 655 руб., за ноябрь в решении - 3 173 027 руб., фактически - 24 293 263 руб., за декабрь в решении - 11 174 595 руб., фактически - 84 267 737 руб.

В решении инспекцией не отражено и не дано оценки, что лично ФИО15 представлена налоговая декларация по налогу на прибыль ООО «Сибирский строительный комплекс» за 2007 год, где отражены обороты от реализации покупных товаров в сумме 224 446 045 руб.

Все обороты по реализации ООО «Сибирский строительный комплекс» товаров в 2007 году в адрес общества отражены в его налоговой отчетности.

Доводы инспекции о том, что налоговые вычеты у ООО «Сибирский строительный комплекс» и расходы, составили в среднем 96 % и 99,9 % соответственно, противоречат требованиям статей 173 и 247 Налогового кодекса РФ. Инспекция не оспаривает в решении правомерность соответствующих вычетов и расходов ООО «Сибирский строительный комплекс».

Выписка по расчетному счету ООО «Сибирский строительный комплекс» исх. от 15.12.2009 г. № 06-2301 (т.10 л.д.49 – 84) за период с 19.04.2007 г. по 31.12.2007 г. получена с нарушением статьи 86 Налогового кодекса РФ.

Согласно выписке она направлена в ответ на запрос инспекции от 09.12.2009 г. № 12-13/12789 (т.10 л.д.47 – 48).

В соответствующем запросе указано, что он направлен в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 86 Налогового кодекса РФ в связи с проведением в отношении налогоплательщика выездной (повторной выездной) налоговой проверки, камеральной налоговой проверки. Наименование налогоплательщика, в отношении которого проводились соответствующие проверки, в запросе не указано.

Согласно акту проверки, запрос от 09.12.2009 г. № 12-13/12789 направлен в рамках выездной налоговой проверки налогоплательщика – ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат». Запрос в банк на получение выписки по расчетному счету ООО «Сибирский строительный комплекс» мотивированный проведением выездной налоговой проверки ОАО ПО «АШК» противоречит пункту 2 статьи 86 Налогового кодекса РФ.

09 декабря 2009 года налоговый орган не осуществлял ни повторную выездную налоговую проверку ОАО ПО «АШК», ни камеральную налоговую проверку деклараций общества за период (периоды) 2007 года.

Кроме того, утверждения инспекции на странице 16 решения о перечислениях с расчетного счета ООО «Сибирский строительный комплекс» в 2007 году не соответствуют материалам дела.

В частности, инспекция утверждает, что в определенные дни декабря 2007 года ОАО ПО «АШК» перечисляло в адрес ООО «Сибирский строительный комплекс» денежные средства в общей сумме 8 000 000 руб., которое в тот же день перечисляло поступившие от ОАО ПО «АШК» денежные средства в этом же размере на расчетный счет ООО «Промэкс+».

Фактически, согласно представленной в дело выписке ООО «Сибирский строительный комплекс» (т.10 л.д.49 – 84) на расчетный счет 12 декабря 2007 года поступило средств в сумме 1 650 000 руб., в т.ч.: от ООО «Центрснаб» - 450 000 руб., от ООО «СибМенеджментГруп» - 200 000 руб., ОАО ПО «АШК» – 1 000 000 руб. В этот день перечислено средств на общую сумму 1 304 595 руб., в т.ч. в адрес организаций: ООО ПКФ «Строительный камень» - 1 000 000 руб., ООО «Алтайстройкомплект» - 304 595 руб.

13 декабря 2007 года на расчетный счет ООО «Сибирский строительный комплекс» поступило средств на сумму 6 135 300 руб., в т.ч. от организаций: ООО «Центрснаб» - 990 000 руб., ООО «Албур» - 13000 руб., ООО ПМТС – 40000 руб., ООО «Инсайд» - 31000 руб., ОАО Цемент – 3000000 руб., ООО «ФорМорэ» - 1 061 300 руб., ОАО ПО «АШК» – 1 000 000 руб. Перечислено в этот день средств на сумму 3 225 066 руб., в т.ч. в адрес организаций: ООО «Алтайстройкомплект» - 196 500 руб., ООО «Техносервис» - 15 500 руб., ООО «Промэкс+» - 1 000 000 руб., УФК (НДС) – 6 499 руб., УФК (налог на прибыль) – 6567 руб., ООО ПКФ «Строительный камень» - 2 000 000 руб.

14 декабря 2007 года на расчетный счет ООО «Сибирский строительный комплекс» поступило средств на сумму 2 636 042,41 руб., в т.ч. от организаций: ООО «Центрснаб» - 370 000 руб., ООО Албур – 8000 руб., ООО Инсайд – 31500 руб., ООО «Сатурн» – 593 000 руб., ООО Алтайкотлострой – 326 732,41 руб., ООО ТВИК – 2001 – 306810 руб., ОАО ПО «АШК» – 1 000 000 руб. В этот же день перечислено с расчетного счета средств на сумму 4 504 768,50 руб., в т.ч. в адрес организаций: ООО «Промэкс+» - 1 000 000 руб., ООО КБ «Алтайкапиталбанк» - 2 474 388,50 руб., ООО «Алтайстройкомплект» - 30 380 руб., ООО ПКФ «Строительный камень» - 1 000 000 руб.

Таким образом, из фактического содержания выписки по расчетному счету ООО «Сибирский строительный комплекс» не следует, что денежные средства, полученные именно от заявителя были перечислены в этот же день в адрес ООО «Промэкс+». Инспекцией не представлено доказательств, что указанные средства не были перечислены в адрес других организаций.

Соответствующие доводы налогоплательщика инспекция по существу не оспаривала.

Доводы в решении об источниках перечислений с расчетного счета ООО «Сибирский строительный комплекс» в 2008 году носят предположительный характер. У инспекции отсутствует выписка по расчетному счету ООО «Сибирский строительный комплекс» за 2008 год.

Кроме того, согласно решению инспекции ООО «Сибирский строительный комплекс» в 2008 году перечисляет поступившие от ОАО ПО «АШК» денежные средства в размере 41593145,25 руб. на счет ООО «Промэкс+» с комментарием за строительные материалы. Однако в выписке по расчетному счету ООО «Промэкс+» (т.10 л.д.100-160) указано на перечисление за 2008 год 36 670 000 руб. со счета ООО «Сибирский строительный комплекс» на счет ООО «Промэкс+». Инспекция не представила по этому поводу никаких пояснений.

Даты и суммы перечислений в 2008 году с расчетного счета заявителя на ООО «Сибирский строительный комплекс» (т.10 л.д.1 – 11) и на расчетный счет ООО «Промэкс+» (т.10 л.д.100-160) от ООО «Сибирский строительный комплекс» в ряде случаев не совпадают, что противоречит доводам инспекции в решении. В частности, с расчетного счета заявителя, перечислено на счет ООО «Сибирский строительный комплекс» 15 января 2008 года 1500000 руб., в то время как на расчетный счет ООО «Промэкс+» от ООО «Сибирский строительный комплекс» поступило 500 000 руб. 16 января 2008 г. и 1000000 руб. 17 января 2008 года. 21 января 2008 года с расчетного счета заявителя перечислено на счет ООО «Сибирский строительный комплекс» 1500000 руб., в то время как на расчетный счет ООО «Промэкс+» от ООО «Сибирский строительный комплекс» поступило 1 500 000 руб. 22 января 2008 г. 11 февраля и 12 февраля 2008 года с расчетного счета заявителя перечислено на счет ООО «Сибирский строительный комплекс» 2000000 руб. и 4000000 руб., в то время как на расчетный счет ООО «Промэкс+» от ООО «Сибирский строительный комплекс» поступило 12 февраля и 13 февраля 2008 г. 876 500 руб. и 3000000 руб. соответственно. 28 февраля 2008 года и 06 марта 2008 года с расчетного счета заявителя перечислено на счет ООО «Сибирский строительный комплекс» 1000000 руб. и 1000000 руб. соответственно, в то время как на расчетный счет ООО «Промэкс+» от ООО «Сибирский строительный комплекс» в период времени с 23 февраля по 12 марта 2008 года деньги не поступали.

Довод налогового органа о непроявлении обществом должной осмотрительности при вступлении в отношения с ООО «Сибирский строительный комплекс», в том числе на стадии исполнения сделки, опровергается представленными заявителем учредительными документами, а так же протокол о назначении ФИО15 руководителем ООО «Сибирский строительный комплекс» (т.3 л.д. 84-89). Налогоплательщик ссылался на наличие этих документов в своей апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган (т.1 л.д.117-141). В ходе судебного разбирательства налоговый орган по указанным документам возражений не заявлял.

ООО «Интерьер»

Довод инспекции об отсутствии у ООО «Интерьер» основных и транспортных средств, не основан на доказательствах.

У инспекции отсутствует бухгалтерская отчетность ООО «Интерьер» за 2007 – 2008 годы, ссылка на которую присутствует на странице 17 решения. Общество по утверждениям инспекции применяет упрощенную систему налогообложения и освобождено по закону от представления бухгалтерской отчетности.

В то же время, у инспекции в ходе налоговой проверки имелась информация о выданных ООО «Интерьер» 2 лицензиях: - на строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения номер ГС – 6 – 54 – 01 – 27 – 0 – 5404260282-006478-1, выдана 27 марта 2006 года на срок до 26 марта 2011 года; - на проектирование зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения номер ГС – 6 – 54 – 01 – 26 – 0 – 5404260282-006479-1, выдана 27 марта 2006 года на срок до 26 марта 2011 года. Факт наличия лицензий отражен в выписке из ЕГРЮЛ от 27 ноября 2009 года (т.18 л.д.47 – 55), которая приложена к письму ИФНС России по Центральному району г.Новосибирска вх. № 11066 от 15.12.2009 г. Сведения о наличии у ООО «Интерьер» лицензий на осуществление деятельности, реальность которой инспекция оспаривает, в акте проверки и решении не отражены, им оценки не дано.

Согласно пунктам 2, 7 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (утвержденному Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 № 174 «О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства», в редакции, действовавшей на момент заключения договоров – далее Положение) лицензирование деятельности по строительству зданий и сооружений осуществляется Министерством регионального развития Российской Федерации (далее – лицензирующий орган). Лицензирующий орган обязан вести реестр выданных лицензий, в котором указывается сведения о лицензиате, в т.ч. наименование и организационно-правовая форма, номер свидетельства о государственной регистрации в качестве юридического лица, место нахождения – для юридического лица, адреса зданий и помещений, используемых для осуществления лицензируемой деятельности, дата принятия решения о выдаче лицензии

Для получения лицензии, согласно пункту 4 вышеуказанного Положения организация должна отвечать определённым (достаточно жестким) требованиям, в частности: наличие у юридического лица руководителей и специалистов с высшим или средним профессиональным образованием по профилю работ. При этом не менее 50 процентов штатной численности руководителей и специалистов юридического лица должны иметь высшее профессиональное образование, а также стаж работы по специальности не менее 3 лет (для специалистов с высшим профессиональным образованием) и не менее 5 лет (для специалистов со средним профессиональным образованием); наличие у юридического лица или индивидуального предпринимателя принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, строительных машин, транспортных средств, механизированного и ручного инструмента, технологической оснастки, передвижных энергетических установок, средств обеспечения безопасности, средств контроля и измерений.

С учетом того, что уполномоченный лицензирующий орган, не имел права на выдачу лицензии организации, не имеющей возможности осуществлять указанную деятельность, довод налогового органа об отсутствии у ООО «Интерьер» соответствующего имущества и персонала, является необоснованным.

Кроме того, инспекцией не обосновано какими именно транспортными и основными средствами должен был обладать подрядчик для выполнения спорных работ.

В материалах дела отсутствует протокол осмотра адреса государственной регистрации ООО «Интерьер», ссылка на который имеется на странице 18 решения.

Довод на странице 18 решения о том, что отчетность ООО «Интерьер» в налоговый орган представлялась по почте, не соответствует копии представленной налоговой декларации по упрощенной системе налогообложения за 2007 год. В вышеуказанной декларации, в коде показателя «Способ представления документа» указана величина «3» - лично.

Инспекция не оспаривала доводы заявителя о том, что налоговая декларация по упрощенной системе налогообложения (УСН) ООО «Интерьер» за 2007 год (т.18 л.д.45 – 46) и данные о платежах по УСН ООО «Интерьер» в 2008 году (т.18 л.д.73-74) не имеют отношения к спору.

Из решения следует, что ОАО ПО «АШК» приняло к учету выполненные работы в 2007 году, а оплатило их в 2008 – 2009 годах. В соответствии с положениями статьи 346.17 Налогового кодекса РФ доходы при упрощенной системе налогообложения признаются кассовым методом. Следовательно, ООО «Интерьер» должно было полученные от ОАО ПО «АШК» суммы отразить в налоговых декларациях по УСН за 2008 – 2009 гг., срок уплаты налога и декларирования по которым до 31.03.2009 г., до 31.03.2010 г. соответственно.

В дело не представлено доказательств, что ООО «Интерьер» не отразило в налоговой отчетности по упрощенной системе налогообложения за 2008 год, поступления денежных средств от общества.

Утверждение инспекции о том, что численность организации, по данным представляемой отчетности, за весь период деятельности составляет 5 человек не соответствует сведениям по форме 2-НДФЛ, которые получены налоговым органом от ИФНС России по Центральному району г.Новосибирска вместе с письмом вх. № 05239 от 01.06.2010 г., ссылка на которое имеется на странице 17 решения. В представленных сведениях (т.18 л.д.78) отражено, что ООО «Интерьер» за 2007 год (период осуществления спорных работ) задекларировало сведения о выплаченных доходах по форме 2-НДФЛ в отношении 18 человек, 15 из которых не являются гражданами Российской Федерации. Инспекция, определяя численность общества по данным ведомости на уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2007 год, не учитывает положений статьи 7 Федерального Закона РФ от 15.12.2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», наряду с положениями ст.5-8 Федерального Закона РФ от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Довод на странице 18 решения о том, что адрес ООО «Интерьер» относится к адресам «массовой» регистрации (34 организации) не соответствует содержанию письма ИФНС России по Центральному району г.Новосибирска вх. № 11066 от 15.12.2009 г. В вышеуказанном письме прямо отражено, что адрес 630052, <...> не является адресом «массовой» регистрации.

В дело представлена дискета, на которой по утверждению инспекции отражены обороты по расчетному счету ООО «Интерьер».

Вместе с тем, согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу пункта 3 статьи 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием сети Интернет, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, иными федеральными законами, иными нормативными правовыми актами ил договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

Из пункта 8 статьи 75 АПК РФ следует, что письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

Согласно пункту 3 статьи 86 Налогового кодекса РФ, в редакции действовавшей в период проверки, форма и порядок представления банками информации по запросам налоговых органов устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, по согласованию с Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7 Порядка представления банками информации о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, об операциях на счетах по запросам налоговых органов приказом ФНС РФ от 30 марта 2007 г. № ММ-3-06/178@ справки (выписки) подписываются представителем банка, заверяются печатью банка и вручаются должностному лицу налогового органа либо направляются в адрес налогового органа заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении.

Таким образом, выписки по расчетному счету ООО «Интерьер» инспекция могла получить от банка на бумажном носителе, которые должны быть подписаны представителем банка и заверены его печатью.

Ввиду чего, передача суду на дискете соответствующей выписки по расчетному счету ООО «Интерьер», по утверждениям инспекции, полученной от банка на основании статьи 86 Налогового кодекса РФ вместе с письмом ОАО «Уралсиб» вх.№5892 от 30.12.2009 г., не соответствует положениям пункта 3 статьи 86 Налогового кодекса РФ, статьям 68 и 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, из содержания банковских операций ООО «Интерьер» в 2007 году, отраженных на дискете, не следуют выводы инспекции в решении о том, что указанный подрядчик в соответствующий период не являлся действующим юридическим лицом. Согласно выписке ООО «Интерьер» в 2007 году взаимодействовал с большим количеством организаций, включая бюджетные учреждения: Зап. Сиб.жел. дор. Филиал ОАО РЖД г. Новосибирска; МУП Барнаулавтодор; МУП УК Жел. Дор; МУП ЖКХ; УФК по Новосиб. Обл (УФ и НП мэрии, Адм. Ленинского р-она г. Новосибирска); УФК по Новосибирской Обл.; Филиал 12 Гос. учр. Новосиб. рег. Отд. фонда социального страхования; Управление финансовой и налоговой политики Новос. Обл.; МУП Новосибирскавтодор; Филиал ФГУП Ростехинвентаризация – федеральное БТИ по Алт. Кр. и др.

Соответствующие доводы налогоплательщика инспекция не оспаривала.

Инспекция ссылается на то, что документы от имени ООО «Интерьер» подписаны неизвестным лицом. В качестве доказательства приводит заключение почерковедческой экспертизы от 10.06.2010 г. № 057 / 10 (т.9 л.д.94-125), которое также получено с нарушением ст.95 Налогового кодекса РФ.

Однако, то обстоятельство, что счет-фактура подписан другим лицом, а не директором поставщика, само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий, если инспекцией это не доказано. В силу пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 2007 г. № 11871/06).

В протоколе допроса от 21.07.2009 г. (т.11 л.д.77 – 79) ФИО18 отрицает факт деятельности в качестве руководителя ООО «Интерьер».

Согласно пункту 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Показания ФИО18 в протоколе допроса от 21.07.2009 г. (т.11 л.д.77-79) в части непричастности к деятельности ООО «Интерьер» противоречат карточке с образцами подписей и оттиска печати, подписанной ФИО18 лично 30.08.2007 г., в отношении расчетного счета, на который поступали денежные средства, в том числе от заявителя (т.11 л.д.83). Инспекция направила на экспертизу вышеуказанную карточку в качестве образца подписи ФИО18(т.9 л.д.90-92).

Доводы в решении об источниках перечислений с расчетного счета ООО «Интерьер» носят предположительный характер. У инспекции отсутствует выписка по расчетному счету ООО «Интерьер» за 2008 год.

Суммы перечислений с расчетных счетов заявителя, ООО «Интерьер», ООО «Интеграл», ООО «Сибрегионлизинг», ООО «Априори» в решении не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

В частности, на странице 19 решения, указано, что ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» за период с 17.01.2008 г. по 14.04.2008 г. перечислило на расчетный счет ООО «Интерьер» денежные средства в размере 6 429 673 руб. с комментарием за СМР по договору подряда от 04.05.2007 г. № 661. Также в период с 17.01.2008 г. по 15.04.2008 г. ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» перечислило на расчетный счет ООО «Интерьер» денежные средства в размере 2 324 377 руб. за ООО «Гарант – Инвест» с комментарием по письму от 10.04.08 г. № 1238. ООО «Интерьер» в тот же период времени перечисляет поступившие от ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» денежные средства в размере 6429673 руб. на расчетный счет ООО «Промэкс+».

Вместе с тем, согласно выписке по расчетному счету заявителя, представленной в дело (т.10 л.д.8), ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» за период с 17.01.2008 г. по 14.04.2008 г. перечислило на расчетный счет ООО «Интерьер» денежные средства в размере 605 296 руб. с комментарием за СМР по договору подряда от 04.05.2007 г. № 661, 2500000 руб. с комментарием за СМР по договору подряда от 04.06.2007 г. № 661, 3324377 руб. за ООО «Гарант – Инвест» с комментарием по письму от 10.04.08 г. № 1238.

Согласно выписке по расчетному счету ООО «Промэкс+» (т.10 л.д.100-160), ООО «Интерьер» в период перечислило денежные средства в размере 6 413 461 руб. на расчетный счет ООО «Промэкс+».

Инспекция указывает, что в период с 01.01.2009 г. по 31.07.2009 г. ООО «Интерьер» перечисляет денежные средства 4000000 руб., полученных от ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» с комментарием за строительные материалы на расчетный счет ООО «Заря» ИНН <***>.

Вместе с тем, в дело не представлено выписки по расчетным счетам ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» и ООО «Интерьер» за 2009 год. Согласно утверждениям инспекции в решении за период с 01.01.2009 г. по 31.07.2009 г. заявитель перечислил на расчетный счет ООО «Интерьер» 68735000 руб., в то время как ООО «Интерьер» перечислил со своего расчетного счета на счет ООО «Заря» ИНН <***> только 4000000 руб.

Доводы о перечислениях с участием ООО «Интеграл», ООО «Сибрегионлизинг» и ООО «Априори» в 2009 году, изложенные на странице 19 решения также не подтверждены допустимыми доказательствами. В деле отсутствуют выписки по расчетным счетам заявителя, ООО «Сибрегионлизинг» и ООО «Априори» за 2009 год. Инспекция не обосновала нормами права возможность выездной налоговой проверки в отношении соответствующих операций с учетом назначения этой проверки 5 августа 2008 года.

Инспекция в решении не ссылается на доказательства истребования информации о цели и о содержании спорных операций ООО «Интеграл» с ООО «Сибрегионлизинг», ООО «Априори» с ООО «Сибрегионлизинг», ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» с ООО «Априори».

В силу статьи 10 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

В 2009 году ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» реализовало в адрес ООО «Априори» оборудование на сумму 49 583 101 руб. ООО «Априори» в свою очередь перечислило в погашение задолженности сумму в размере 49 583 101 руб. на расчётный счёт ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат». Доказательства, приложенные обществом к заявлению, в отношении возмездности и деловых причин сделок между ОАО ПО «АШК» и ООО «Априори» в 2009 году (т.4 л.д.84-162), инспекция не оспорила.

Выписка по расчетному счету ООО «Интеграл» (т.16 л.д.124-149) не указана в составе приложений к акту проверки, в качестве доказательства в акте проверки и решении не названа, налогоплательщик перед вынесением решения с ней ознакомлен не был и в его присутствии она не рассматривались. Доказательства, опровергающие указанный довод налогоплательщика в дело не представлены.

Налогоплательщик ссылался на отсутствие в материалах проверки выписки по расчетному счету ООО «Интеграл» при подаче апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган.

Довод налогового органа о непроявлении обществом должной осмотрительности при вступлении в отношения с ООО «Интерьер», в том числе на стадии исполнения сделки, опровергается представленными заявителем учредительными документами, свидетельством о госрегистрации а так же лицензией от 27.03.2006 г. (т.3 л.д. 47-56). Налогоплательщик ссылался на наличие этих документов в своей апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган (т.1 л.д.117-141) . В ходе судебного разбирательства налоговый орган по указанным документам возражений не заявлял.

Фактическое осуществление ремонтных работ, в документах, подписанных со стороны ООО «Интерьер», как и других подрядчиков: ООО «ФорМорэ», ООО «Новый дом», ООО «Гарант-Инвест» и время их проведения косвенно подтверждается заключением эксперта № 027 03 528 от 31.08.2010 г., сделанном на основании произведенной экспертизы АТПП по договору № 223 от 09.08.2010 (т.4 л.д.1-83). Результаты указанной экспертизы инспекция по существу не оспаривала.

Согласно странице 17 решения работы, выполненные ООО «Интерьер» на сумму 117 140 521,35 руб., в т.ч. НДС 17 868 893,10 руб. оформлены счетами – фактурами и актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и приняты к учету в регистрах бухгалтерского учета заявителя.

ООО «Новый дом».

Инспекция ссылается в решении на то, что у ООО «Новый дом» отсутствуют основные и транспортные средства, что подтверждается представленной налоговой и бухгалтерской отчетностью.

Вместе с тем, инспекцией не обосновано какими именно транспортными и основными средствами должен был обладать подрядчик для выполнения спорных работ.

Инспекция не опровергала в ходе разбирательства представленную заявителем лицензию на осуществление строительной деятельности, выданную ООО «Новый дом» 23.05.2005 г. (т.3 л.д.107-110), которая предполагает в силу требований постановления Правительства РФ от 21.03.2002 № 174 наличие у подрядчика необходимых ресурсов и персонала для осуществления спорной деятельности.

Инспекцией не обосновано, что указанная в отчетности ООО «Новый дом» численность 5 человек, недостаточна для выполнения спорных работ.

Данные деклараций по НДС представленные в дело не соответствуют информации инспекции изложенной в решении.

Согласно материалам дела за май в декларациях ООО «Новый дом» (т.11 л.д.140-165) указано к уплате 1076 руб., за апрель к уплате 835 руб., за март 1284 руб. В решении указаны за эти периоды нулевые показатели.

Согласно странице 21 решения, счета-фактуры, договор подряда, акты о приемке выполненных работ и иные документы от имени ООО «Новый дом» подписаны неизвестными лицами. Указанный довод обоснован результатами допроса ФИО19 и заключением эксперта от 10.06.2010 г.

Вместе с тем, в решении инспекции не указаны реквизиты протокола допроса ФИО19

В постановлении от 24 мая 2010 года и заключении экспертизы от 10.06.2010 г. указано на экспертизу подписей в протоколах допросов ФИО19 от 24.04.2009 г. и от 08.02.2010 г. № 6, которые в материалы дела не представлены. В ходе судебного заседания представителем инспекции пояснено, что ФИО19 допрашивался один раз, ФИО4 В дело представлены протоколы допроса ФИО19 от 04.12.2009 г. (допрос осуществлен ФИО4) и от 27.07.2009 г. (т. 11 л.д. 134 - 139).

Пояснений по указанным разночтениям инспекция в суд не представила.

Показания ФИО19 в протоколах допросов от 04.12.2009 г. и от 27.07.2009 г. (т. 11 л.д. 134-139) противоречат карточке с образцами подписей и оттиска печати по расчетному счету ООО «Новый дом», заполненной в ОАО КБ «Форбанк» 22 апреля 2005 года (т.11 л.д.118), а также заявлению о государственной регистрации ООО «Новый дом» и расписке в получении документов на государственную регистрацию ООО «Новый дом». Его показания в части утери и нахождения паспорта ничем не подтверждаются. Дата окончания допроса в протоколе от 27.07.2009 г. не указана.

Инспекцией не представлено достоверных и непротиворечивых доказательств подписания счетов-фактур ООО «Новый дом» неуполномоченными лицами.

Выписка по расчетному счету ООО «Новый дом» исх. от 18.12.2009 г. № 02-02/8574 (т.10 л.д.23-44) за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 г. получена с нарушением статьи 86 Налогового кодекса РФ. Представлена в суд только в части. Операции с налогоплательщиком и перечисления с расчетного счета на счет ООО «Промэкс+» представленной частью выписки не подтверждены.

Согласно выписке она направлена в ответ на запрос инспекции от 16.12.2009 г. № 12-13/30573 (т.10 л.д.22).

В соответствующем запросе указано, что он направлен в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 86 Налогового кодекса РФ в связи с проведением в отношении налогоплательщика выездной налоговой проверки. Наименование налогоплательщика, в отношении которого проводилась соответствующая проверка, в запросе не указано.

Согласно акту проверки, запрос от 16.12.2009 г. № 12-13/30573 направлен в рамках выездной налоговой проверки налогоплательщика – ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат». Запрос в банк на получение выписки по расчетному счету ООО «Новый дом» мотивированный проведением выездной налоговой проверки ОАО ПО «АШК» противоречит пункту 2 статьи 86 Налогового кодекса РФ.

Инспекция не оспаривала в судебном заседании утверждения заявителя в иске, что ООО «Новый дом», являлось действующим лицом и вступало в 2007 году в хозяйственные отношения с большим количеством организаций, в т.ч. бюджетных учреждений, среди которых Управление ФНС России по Алтайскому краю, Управление Федерального казначейства по Алтайскому краю, Управление Алтайского края по делам молодежи, Управление делами Администрации Алтайского края, Филиал ФГУП «Охрана» МВД России по Алтайскому краю, Управление Федерального казначейства по Республике Алтай (МВД Республики Алтай), ЗАО «БМК», ООО «НПО «БЗКО», ГУЗ «Краевой госпиталь для ветеранов войны» и др.

Доводы в решении об источниках перечислений с расчетного счета ООО «Новый дом» в 2008 году носят предположительный характер. У инспекции отсутствует выписка по расчетному счету ООО «Новый дом» за 2008 год.

Представленная в дело выписка по расчетному счету ООО «Промэкс+» также получена с нарушением закона.

Кроме того, согласно вышеуказанной выписке (т.10 л.д.100-160) в период с 01.01.2008 г. по 31.12.2008 г. ООО «Новый дом» перечислило на расчетный счет ООО «Промэкс+» 3000000 руб., а не 2571597 руб., как на это указано в решении.

Довод налогового органа о непроявлении обществом должной осмотрительности при вступлении в отношения с ООО «Новый дом», в том числе на стадии исполнения сделки, опровергается представленными заявителем учредительными документами, выпиской из ЕГРЮЛ, а так же лицензией от 23.05.2005 г. (т.3 л.д.90-110). Налогоплательщик ссылался на наличие этих документов в своей апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган (т.1 л.д.117-141). В ходе судебного разбирательства налоговый орган по указанным документам возражений не заявлял.

Фактическое осуществление ремонтных работ, в документах, подписанных со стороны ООО «Интерьер», как и других подрядчиков: ООО «ФорМорэ», ООО «Новый дом», ООО «Гарант-Инвест» и время их проведения косвенно подтверждается заключением эксперта № 027 03 528 от 31.08.2010 г., сделанным на основании произведенной экспертизы АТПП по договору № 223 от 09.08.2010 (т.4 л.д.1-83). Результаты указанной экспертизы инспекция по существу не оспаривала.

Согласно странице 20 решения работы, выполненные ООО «Новый дом» на сумму 12275979 руб., в т.ч. НДС 1872606,96 руб. оформлены счетами-фактурами и актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и приняты к учету в регистрах бухгалтерского учета заявителя.

ООО «ФорМорэ»

Инспекция ссылается в решении на то, что у ООО «ФорМорэ» отсутствуют основные и транспортные средства, что подтверждается представленной налоговой и бухгалтерской отчетностью.

Инспекция не опровергала в ходе разбирательства представленную заявителем лицензию на осуществление строительной деятельности, выданную ООО «ФорМорэ» 23.12.2005 г. (т.3 л.д.73-74), которая предполагает в силу требований Постановления Правительства РФ от 21.03.2002 № 174 наличие у подрядчика необходимых ресурсов и персонала для осуществления спорной деятельности.

Протокол осмотра (обследования) от 17.04.2009 г. (т.8 л.д.20) содержит ссылку на то, что осмотр проводился в соответствии с п.1 п.п.6 ст.31 и ст.92 Налогового кодекса РФ. При этом в протоколе не указано на участие в осмотре понятых и представителей собственников осмотренного здания по адресу <...>.

В представленном письме ИФНС России по Октябрьскому району г.Новосибирска вх.№ 05368 от 04.06.2010 г. (т.8 л.д.21) указаны противоречивые сведения. Отражено, что отчетность ООО «ФорМорэ» представлена «нулевая» кроме декларации по НДС. В то же время, в дело представлены копия налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 год (т.8 л.д.59-76), в которой отражены доходы от реализации 8 721 939 руб. (код показателя 2_010) и расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации 8 748 197 руб. (код показателя 2_030).

Объяснение ФИО20 (т.8 л.д.31-33) получено в рамках статей 6 и 7 Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» и не может быть использовано в качестве доказательства по делу о налоговом правонарушении. В соответствии позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 № 18-О, согласно которой результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации. В рассматриваемом случае – в порядке, установленном статьями 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы инспекции о том, что объяснения лиц, полученные сотрудниками ОРЧ ГУВД, в соответствии с частью 2 стать 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть представлены в суд, наряду с другими доказательствами, являются необоснованными.

Сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном ст. ст. 90 - 99 Налогового кодекса РФ. Инспекция имеет право представить в суд объяснения, полученные сотрудниками ОРЧ вместе с доказательствами проведения допроса соответствующих свидетелей в порядке определенном статьях 90 и 99 Налогового кодекса РФ.

Указанная позиция поддерживается многочисленной судебной практикой (Постановление ФАС Московского округа от 30.06.2010 № КА-А40/6508-10 по делу № А40-73250/09-111-472, ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.03.2009 № А19-14697/07-20-32-Ф02-271/09 по делу № А19-14697/07-20-32 (Определением ВАС РФ от 24.07.2009 № ВАС-8565/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), ФАС Западно-Сибирского округа от 16.02.2009 № Ф04-604/2009(20684-А70-49) по делу № А70-1553/2008, ФАС Западно-Сибирского округа от 14.01.2009 № Ф04-8137/2008(18766-А67-49) по делу № А67-2555/2008, ФАС Московского округа от 14.05.2010 № КА-А40/2825-10 по делу № А40-53966/09-127-295)

Кроме того, ФИО20 не предупреждена в объяснении о своем праве не свидетельствовать против себя и своих близких (статья 51 Конституции РФ), а также об ответственности за дачу заведомо ложных показаний (статья 128 Налогового кодекса РФ, статьи 306 и 307 Уголовного кодекса РФ). В объяснении не указан документ на основании которого установлена личность опрошенной, а также время получения объяснения.

Доводы о направлении повестки о вызове ФИО20 не подтверждены соответствующим документом отделения связи.

Объяснение ФИО20 о том, что новый паспорт ей оформили в августе 2007 года в р.п. Шипуново (т.8 л.д.33) не соответствует информации УФМС России по Алтайскому краю в письме от 20.05.2010 г. (т.9 л.д.21). Так, согласно письму УФМС, ФИО20 был выдан паспорт серии <...> Ленинским РОВД г.Барнаула 05 июня 2007 года.

В дело не представлены регистрационные документы ООО «ФорМорэ», приложенные к письму ИФНС России по Октябрьскому району г.Новосибирска вх.06649 от 14.07.2010 г. (т.8 л.д.26).

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией получено заключение почерковедческой экспертизы от 17.09.2010 г. согласно которому подписи от имени ФИО20 (руководителя ООО «ФорМорэ» согласно данным ЕГРЮЛ), выполнены не ФИО20, а другим лицом (т.12 л.д.8 – 34).

Заключение экспертизы от 17.09.2010 г. и объяснение ФИО20 получены с нарушением закона. Объяснение не содержит необходимой информации, противоречит иным представленным в деле доказательствам.

Инспекция не представила в материалы дела допустимых и непротиворечивых доказательств подписания счетов-фактур и иных первичных документов от имени ООО «ФорМорэ» неуполномоченными лицами.

Выписка по расчетному счету ООО «Форморэ» исх. от 30.03.2010 г. № 02-02/2406 за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г. (т.18 л.д.84-110) получена с нарушением статьи 86 Налогового кодекса РФ.

Согласно выписке она направлена в ответ на запрос инспекции от 18.03.2010 г. № 12-13/06680 (т.18 л.д.82-83).

В соответствующем запросе указано, что он направлен в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 86 Налогового кодекса РФ в связи с проведением в отношении налогоплательщика выездной налоговой проверки. Наименование налогоплательщика, в отношении которого проводилась соответствующая проверка, в запросе не указано.

Согласно акту проверки, запрос от 18.03.2010 г. № 12-13/06680 направлен в рамках выездной налоговой проверки налогоплательщика – ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат». Запрос в банк на получение выписки по расчетному счету ООО «Форморэ» мотивированный проведением выездной налоговой проверки ОАО ПО «АШК» противоречит пункту 2 статьи 86 Налогового кодекса РФ.

Информация, указанная на странице 24 решения не соответствует содержанию представленных выписок.

В частности, инспекцией указано, что в декабре 2007 года ОАО ПО «АШК» перечислило на расчетный счет ООО «ФорМорэ» денежные средства в размере 2 000 000 руб. с комментарием за строительно-монтажные работы.

ООО «ФорМорэ» в тот же день перечисляет поступившие от ОАО ПО «АШК» денежные средства в размере 2 000 000 руб. на расчетный счет ООО «Промэкс+» с комментарием за строительные материалы.

В то же время, согласно выписке ООО «ФорМорэ» (т.18 л.д.84 – 110) 20 декабря 2007 года на расчетный счет этого общества поступили средства в сумме 1 010 000 руб., в т.ч. : от ООО «Сатурн» - 10000 руб., от ОАО ПО «АШК» - 1000000 руб. и были перечислены средства в сумме 1 010 000 руб. в адрес организаций : ООО «Алтторг» - 20000 руб., ООО «Сибирский строительный комплекс» - 470000 руб., ООО «Сатурн» - 520000 руб.

21 декабря 2007 года на расчетный счет ООО «ФорМорэ» поступило всего 1360000 руб., в т.ч. от ООО «Сатурн» – 10 000 руб., от ООО НОТКАТ – 350 000 руб., от ОАО ПО «АШК» – 1 000 000 руб. и были перечислены средства в сумме 1 010 000 руб. в адрес организаций: ООО «Алтторг» – 10000 руб., ООО «Промэкс+» - 1000000 руб.

24 декабря 2007 года на расчетный счет ООО «ФорМорэ» поступило всего 1010000 руб., в т.ч. от ООО «Сатурн» – 10 000 руб., от ООО СК – 1 000 000 руб. и были перечислены средства в сумме 1 389 000 руб. в адрес организаций : ООО «Алтторг» – 389 000 руб., ООО «Промэкс+» - 1000000 руб.

Утверждения об источниках перечислений со счетов ООО «Сибирь-Транзит» и ООО «Алтторг» на расчетный счет ООО «Промэкс+» не подтверждены выписками по расчетным счетам «Сибирь-Транзит» и ООО «Алтторг».

Инспекция в решении не ссылается на доказательства истребования информации о цели и содержании спорных операций ООО «ФорМорэ» с ООО «Сибирь-Транзит» и ООО «Алтторг».

На странице 25 решения указано, что ООО «ФорМорэ» перечислило на расчетный счет ООО «Промэкс+» 1428403 руб. в январе 2008 года. Вместе с тем, согласно выписке по расчетному счету ООО «ФорМорэ» (т.18 л.д.84-110) и ООО «Промэкс+» (т.10 л.д.100 – 160) на расчетный счет ООО «Промэкс+» с расчетного счета ООО «ФорМорэ» перечислено в январе 2008 года 1000000 руб.

Инспекция не оспаривала утверждения заявителя в иске о том, что ООО «ФорМорэ» являлось действующим юридическим лицом. В 2007–2008 годах по выписке на счет ООО «ФорМорэ» перечислялись денежные средства в оплату за выполненные работы на различных объектах строительства, в т.ч. ООО «Жилищная инициатива», объекты, финансируемые за счёт бюджета, например от ООО «Стройгаз» перечислялись денежные средства за СМР по объекту «административное здание УМНС по Алтайскому краю» и др.

Довод налогового органа о непроявлении обществом должной осмотрительности при вступлении в отношения с ООО «ФорМорэ», в том числе на стадии исполнения сделки, опровергается представленными заявителем учредительными документами, выпиской из ЕГРЮЛ, а так же лицензией от 23.12.2005 г. (т.3 л.д.57-76). Налогоплательщик ссылался на наличие этих документов в своей апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган (т.1 л.д.117-141). В ходе судебного разбирательства налоговый орган по указанным документам возражений не заявлял.

Фактическое осуществление ремонтных работ, в документах, подписанных со стороны ООО «Интерьер», ООО «ФорМорэ», ООО «Новый дом» и ООО «Гарант-Инвест» и время их проведения косвенно подтверждается заключением эксперта № 027 03 528 от 31.08.2010 г., сделанном на основании произведенной экспертизы АТПП по договору № 223 от 09.08.2010 (т.4 л.д.1-83). Результаты указанной экспертизы инспекция по существу не оспаривала.

Как указано на странице 22 решения работы, выполненные ООО «ФорМорэ» на сумму 10818303 руб., в т.ч. НДС 1650249,61 руб. оформлены счетами-фактурами и актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и приняты к учету в регистрах бухгалтерского учета заявителя.

ООО «Гарант-Инвест»

Довод инспекции об отсутствии у ООО «Гарант-Инвест» основных и транспортных средств, не основан на доказательствах.

У инспекции отсутствует бухгалтерская отчетность ООО «Гарант-Инвест» за 2007-2008 годы (страница 26 решения). Общество по утверждениям инспекции применяет упрощенную систему налогообложения и освобождено по закону от представления бухгалтерской отчетности.

Инспекцией не обосновано какими именно транспортными и основными средствами должен был обладать подрядчик для выполнения спорных работ.

Инспекция не опровергала в ходе разбирательства представленную заявителем лицензию на осуществление строительной деятельности, выданную ООО «Гарант-Инвест» 07.05.2007 г. (т.3 л.д.24-26), которая предполагает в силу требований Постановления Правительства РФ от 21.03.2002 № 174 наличие у подрядчика необходимых ресурсов и персонала для осуществления спорной деятельности.

Инспекцией не обосновано, что указанная в отчетности ООО «Гарант-Инвест» численность из 4 чел., недостаточна для выполнения спорных работ.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией получено заключение почерковедческой экспертизы от 17.09.2010 г. согласно которому, подписи от имени ФИО21 (руководителя ООО «Гарант-Инвест» согласно данным ЕГРЮЛ), выполнены не ФИО21, а другим лицом (т.12 л.д.8 – 34).

На доказательства непричастности ФИО21 к деятельности ООО «Гарант-Инвест» инспекция в решении не ссылается.

Заключение экспертизы получено с нарушение статьи 95 Налогового кодекса РФ.

На странице 26 решения указано, что в ходе проверки было направлено поручение о проведении допроса свидетеля – руководителя ООО «Гарант-Инвест» ФИО21 ФИО21 на допрос не явился.

В дело представлено поручение от 25.12.2009 г. № 12-13/31511 (т.8 л.д.126), по которому инспекция поручила ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска допросить ФИО21, зарегистрированного по адресу <...>. Вместе с тем, согласно адресной справке от 19.07.2010 г. (т.9 л.д.28) и письму УФМС России по Новосибирской области от 01.06.2010 г. (т.9 л.д.50) ФИО21 был зарегистрирован до 16.04.2010 г. по адресу: <...>.

ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска в письме от 21.01.2010 г. (т.8 л.д.127) указала, что ФИО21 была направлена повестка на адрес: <...>, в указанный срок он не явился, почтовое уведомление в инспекцию на момент направления письма не вернулось.

При изложенных обстоятельствах у инспекции отсутствовали доказательства надлежащего вызова в качестве свидетеля ФИО21

Выписка по расчетному счету ООО «Гарант-Инвест» за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г. также получена инспекцией с нарушением статьи 86 Налогового кодекса РФ.

Согласно выписке она направлена в ответ на запрос инспекции от 01.06.2010 г. № 12-13/14120 (т.18 л.д.111).

В соответствующем запросе указано, что он направлен в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 86 Налогового кодекса РФ в связи с проведением в отношении налогоплательщика выездной налоговой проверки. Наименование налогоплательщика, в отношении которого проводилась соответствующая проверка, в запросе не указано.

Согласно акту проверки, запрос от 01.06.2010 г. № 12-13/14120 направлен в рамках выездной налоговой проверки налогоплательщика – ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат». Запрос в банк на получение выписки по расчетному счету ООО «Гарант-Инвест» мотивированный проведением выездной налоговой проверки ОАО ПО «АШК» противоречит пункту 2 статьи 86 Налогового кодекса РФ.

Выписка представлена только в части по операциям ООО «Гарант-Инвест» 17-18, 21-22 января 2008 года (т.18 л.д.112-113) , в то время как на стр.66 решения сделаны выводы о том, что ООО «Гарант-Инвест» не осуществлялось расходование денежных средств, необходимых для обеспечения нормальной деятельности организации в целом в спорном периоде.

Инспекция не опровергала утверждения налогоплательщика о том, что из выписки по расчетному счету ООО «Гарант-Инвест» следует, что в 2007 – 2008 гг. эта организация была действующим юридическим лицом, являлась подрядчиком для многих крупных организаций и в том числе бюджетных организаций Новосибирской области и Алтайского края. Заказчиками данной организации являлись: УФК по Новосибирской области (ГОУ ВПО НГПУ), Управление финансов и налоговой политики Новосибирской области, УФК по Новосибирской области (Новосибирская специальная музыкальная школа), Новосибирская епархия Русской Православной церкви, Западно-Сибирская железная дорога, ФГУП «Сиб НИА» и др.

Утверждения на странице 27 решения об источниках перечислений с расчетного счета ООО «Интерьер» в 2008 году носят предположительный характер. У инспекции отсутствует выписка по расчетному счету ООО «Интерьер» за 2008 год.

Довод налогового органа о непроявлении обществом должной осмотрительности при вступлении в отношения с ООО «Гарант-Инвест», в том числе на стадии исполнения сделки, опровергается представленными заявителем учредительными документами, свидетельством о регистрации, а так же лицензией от 07.05.2007 г. (т.3 л.д.18-26). Налогоплательщик ссылался на наличие этих документов в своей апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган (т.1 л.д.117-141). В ходе судебного разбирательства налоговый орган по указанным документам возражений не заявлял.

Согласно странице 25 решения работы, выполненные ООО «Гарант-Инвест» на сумму 5324422 руб., в т.ч. НДС 812199,96 руб. оформлены счетами-фактурами и актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и приняты к учету в регистрах бухгалтерского учета заявителя.

ООО «Промэкс+»

Инспекция ссылается в решении на протокол допроса в качестве свидетеля ФИО22 от 23.09.2010 г. (т.12 л.д.38-44). Однако при этом инспекцией не представлено доказательств, что данный свидетель, родившийся ДД.ММ.ГГГГ г. и зарегистрированный по состоянию на 23.09.2010 г. в г.Новокузнецке, был указан в ЕГРЮЛ в качестве руководителя ООО «Промэкс+» ИНН <***>.

Инспекция по существу не оспаривала представленного заявителем в дело извлечения из акта выездной налоговой проверки ОАО ПО «АШК» за 2008 год, составленного Межрайонной инспекцией по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края, согласно которому руководителем ООО «Промэкс+» являлся ФИО22, родившийся ДД.ММ.ГГГГ г. и зарегистрированный в г.Люберцы с 22.10.1996 г. по 17.03.2011 г.

Выписка по расчетному счету ООО «Промэкс+» исх. от 01.04.2010 г. № 872 за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г. (т.10 л.д.100-160) получена с нарушением статьи 86 Налогового кодекса РФ.

Согласно выписке она направлена в ответ на запрос инспекции от 18.03.2010 г. № 12-13/06678 (т.10 л.д.98-99).

В соответствующем запросе указано, что он направлен в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 86 Налогового кодекса РФ в связи с проведением в отношении налогоплательщика выездной налоговой проверки. Наименование налогоплательщика, в отношении которого проводилась соответствующая проверка, в запросе не указано.

Согласно акту проверки, запрос от 18.03.2010 г. № 12-13/06678 направлен в рамках выездной налоговой проверки налогоплательщика – ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат». Запрос в банк на получение выписки по расчетному счету ООО «Промэкс+» мотивированный проведением выездной налоговой проверки ОАО ПО «АШК» противоречит пункту 2 статьи 86 Налогового кодекса РФ.

Сведения о перечислениях и их источниках, указанные на страницах 28-30 решения, в существенной части не подтверждены допустимыми доказательствами, в ряде случаев основаны на предположениях, либо противоречат представленным доказательствам. Возмездность и сделок операций между рядом организаций и их добросовестность в ходе проверки инспекцией не исследовалась, но по существу в решении оспаривается, что противоречит положениям гражданского законодательства.

В схеме, изображенной на странице 31 решения указана информация, противоречащая доказательствам в деле, а в ряде случаев ничем не подтвержденная. В схеме указано на информацию о приобретении ООО «Вавилон» векселей в ОАО КБ «Форбанк» в 2008 году на сумму 2,2 млн.руб., ФИО руководителей ООО «Заря» ИНН <***>, ООО «Изобилие», ООО «Интеграл», ООО «Априори», при этом в решении не раскрыто из каких доказательств такая информация получена.

Ссылки на справку банка, приложенную к протоколу допроса ФИО23 и таблицу с указанием лиц, которым перечислялись средства на депозит ООО «Промэкс+» являются необоснованными.

Инспекция не обосновывала указанными доказательствами свои доводы в разделе 1.1 решения, в то время как согласно пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Инспекция ссылалась на протоколы допроса ФИО24 в решении в качестве доказательств нарушений, в разделе 1.2 по взаимоотношениям с 44 организациями. В решении инспекции отсутствует оценка справке банка как доказательству по делу о налоговом правонарушении.

В представленной инспекцией таблице, подготовленной на основании выписки по расчетному счету ООО «Промэкс+» (т.10 л.д.100-160) сгруппированы перечисления с пластиковых карт физических лиц на расчетный счет ООО «Промэкс+» в мае 2008 года в то время как инспекция утверждает о перечислениях с расчетного счета этой организации. Выписка по расчетному счету ООО «Промэкс+» также получена с нарушением закона.

Инспекция ссылается, что в ходе выездной налоговой проверки делала неоднократные попытки истребовать у банка документы, которые могут разъяснить содержание правоотношений между ООО «Промэкс+», ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» и банком. Налоговому органу точно известно, что банк располагает необходимой информацией, однако законодательство формально позволяет не исполнять требование налогового органа, если наименование истребуемого документа не совпадает с фактическим наименованием.

Вместе с тем, из материалов дела (поручения Инспекции на листах дела 7, 9, 10, 12, 13, 14 том 9 и на листах дела 89, 93, 109 том 11), следует, что в ходе проверки Инспекция не истребовала у Банка документы, обладающие указанными идентифицирующими признаками.

Как следует из перечисленных выше поручений, Инспекцией истребовался договор об оказании услуг № 195 от 28.09.2007 г., сторонами по которому выступали ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» и ООО «Промэкс+», что также подтверждается требованием о предоставлении документов от 01.09.2010 г. № 41 - 12 - 13 (л.д. 64, т. 12).

Инспекция в нарушение пункта 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не указала в ходатайстве об истребовании доказательств, причин препятствующих налоговому органу самостоятельно получить соответствующие доказательства у Банка.

Кроме того, из доводов инспекции не следует, что истребованными у банка по взаимоотношениям с ООО «Промэкс+» доказательствами, подтверждаются ее доводы о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль.

Так, на страницах 6, 9, 13, 16, 19, 22, 25, 27 решения указано, что денежные средства, перечисленные ОАО ПО «АШК» в счет оплаты за выполненные строительно-монтажные работы, поставленное химическое сырье в адрес спорных поставщиков (ООО «Заря», ООО «Вавилон» и т.д.) вернулись обратно в ОАО ПО «АШК» в виде заработной платы своих сотрудников (либо используется формулировка «выводились на оплату труда работников ОАО ПО «АШК»).

На странице 65 решения указано на правовую позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 3 постановления от 12.10.2006 г. № 53 согласно которой налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 7 постановления Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 № 22 оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение сделок, должна производиться налоговыми органами в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

При установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов (начисленных пеней, штрафов).

При этом, поскольку ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ), суд решает вопрос об обоснованности указанной переквалификации в рамках рассмотрения налогового спора и в том случае, когда изменение налоговым органом юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика основано на оценке сделок в качестве мнимых или притворных (статья 170 Кодекса).

Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

Аналогичные положения содержатся в пункте 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53.

Как и расходы на приобретение сырья и работ, расходы общества на оплату труда включаются у него в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли в силу статей 253 и 255 Налогового кодекса РФ.

Инспекция по существу не опровергает реальности, указанного в документах, выписанных от спорных поставщиков и подрядчиков товара и выполненных работ.

При таких обстоятельствах, полагая, что налогоплательщик фактически выплатил заработную плату своим работникам через перечисления на счета вышеуказанных спорных поставщиков, инспекция обязана определить объем налоговых обязанностей налогоплательщика, исходя из действительного с точки зрения инспекции содержания соответствующих перечислений.

Именно таким образом, инспекция поступила в акте проверки, переквалифицировав расходы общества на оплату услуг 44 организаций (ООО «Вулкан-Гигант», ООО «КаландрКом» и т.д.) в качестве расходов налогоплательщика на оплату труда своим сотрудникам. В акте проверки соответствующие операции из расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, не исключены. Напротив дополнительно увеличены на сумму доначисленного единого социального налога и страховых взносов.

Таким образом, в рамках одного и того же производства по делу о налоговом правонарушении, инспекция по существу по разному применила одни и те же нормы права, что недопустимо.

Доводы инспекции о том, что в разделах 1.1. и 1.2 решения квалифицированы различные нарушения, являются необоснованными.

В акте проверки инспекция признавала нереальными как операции с 8 организациями (ООО «Заря», ООО «Вавилон» и т.д.), так и операции с 44 организациями (ООО «Вулкан-Гигант», ООО «КаландрКом» и т.д.) и отказывала обществу в признании расходов для налогообложения прибыли по всем вышеуказанным операциям. Также в акте проверки, инспекция ссылалась на то, что через все вышеуказанные операции по существу общество производит выплату заработной платы своим сотрудникам, фактически состоявшим с обществом в трудовых отношениях. Однако при этом инспекция включила обществу в расходы сумму выплаченной заработной платы через 44 организации и начислила на них ЕСН и страховые взносы на пенсионное страхование. Аналогичные выводы в отношении 8 организаций (ООО «Заря», ООО «Вавилон» и т.д.) сделаны не были. По пояснениям представителей заинтересованного лица инспекция не обладала информацией о конкретных лицах, получивших заработную плату от ООО «Промэкс+» и ООО «Заря» ИНН <***>.

Таким образом, инспекцией не подтверждено, что доказательства, истребованные ею у банка, в том числе и в ходе судебного разбирательства, указывают на необоснованность налоговой выгоды общества по налогу на прибыль.

Осуществление обществом выплаты заработной платы своим сотрудникам через организации ООО «Заря», ООО «Вавилон», ООО «Сатурн» и т.д. (если эти факты и соответствуют действительности) в силу требований главы 25 Налогового кодекса РФ прямо не указывает на занижение обществом налоговой базы по налогу на прибыль.

Указанные обстоятельства в случае их доказанности могли повлиять на правомерность налоговых вычетов общества по НДС (в случае неисполнения налоговых обязанностей контрагентами общества). При этом отказ в вычетах автоматически не ведет к возникновению недоимки по налогу. Согласно материалам дела у общества отсутствовала недоимка по НДС на момент принятия решения, в том числе и после доначисления налога, образовавшегося в результате отказа в спорных вычетах. Инспекцией не доказано, что ООО «Сатурн» и ООО «Сибирский строительный комплекс» не исполнили свои налоговые обязанности по НДС в 2007 году при реализации в адрес общества товаров.

Исходя из решения инспекция не собирала информации о деятельности ООО «Заря» ИНН <***>, на такие доказательства в решении инспекции не указано.

При изложенных обстоятельствах, суд соглашается с доводами налогоплательщика о неправомерности доначисления Обществу налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а так же соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в виде штрафа.

Единый социальный налог.

Как следует из пункта 1 части 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам.

В силу пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по единому социальному налогу для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 Налогового кодекса РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Согласно оспариваемому решению, инспекция предлагает обществу доплатить единый социальный налог в сумме 11 510 729 руб., в т.ч. 11 468 215 руб., доначисленный по взаимоотношениям с 44 организациями, перечисленными на странице 36-37 решения.

Как указано на странице 77 решения, сумма единого социального налога к доплате в бюджет исчислена следующим образом. Сумма выплат в пользу физических лиц, отраженная в налоговых декларациях вновь созданных на производственной базе ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» 44 организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения за 2007 год, определена как заниженная налоговая база ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» по единому социальному налогу в размере 95 568 464 руб. Путем применения ставки 20 % к налоговой базе 95 568 464 руб. налоговый орган исчислил единый социальный налог в ФБ в сумме 19 113 693 руб. Для определения суммы единого социального налога, подлежащего к уплате в федеральный бюджет, налоговый орган уменьшил исчисленный ЕСН в размере 19 113 693 руб. на вычет в сумме фактически уплаченных страховых взносов всеми вновь созданными организациями (44 шт.) - 13 379 585 руб. Сумма единого социального налога подлежащая уплате в ФБ составила 5 734 108 руб. (19 113 693 – 13 379 585 руб.) Путем применения ставки 2,9 % к налоговой базе 95 568 464 руб. налоговый орган исчислил единый социальный налог, подлежащий уплате в ФСС в сумме 2 771 485 руб. Путем применения ставки 1,1 % к налоговой базе 95 568 464 руб. налоговый орган исчислил единый социальный налог, подлежащий уплате в ФФОМС в сумме 1 051 253 руб. Путем применения ставки 2 % к налоговой базе 95 568 464 руб. налоговый орган исчислил единый социальный налог, подлежащий уплате в ТФОМС в сумме 1 911 369 руб.

Таким образом, согласно оспариваемому решению, налогоплательщик не указал в своих налоговых декларациях по единому социальному налогу:

- налоговую базу в размере 95 568 464 руб.;

- исчисленный единый социальный налог в сумме 24 847 800 руб.;

- вычет по налогу, исчисленному в федеральный бюджет, в размере 13 379 585 руб.;

- сумму налога, подлежащего уплате, в размере 11 468 215 руб.

Вместе с тем, как верно утверждает Заявитель, в законодательстве о налогах и сборах имеется взаимосвязь между порядком исчисления налога на прибыль и единого социального налога.

Так, согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по ЕСН для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

В силу пункта 3 указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 настоящего Кодекса.

Однако, при принятии решения, в отличие от акта проверки указанные нормы права инспекцией не учтены.

Так, на странице 80 акта проверки инспекция указала, что общество необоснованно уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль на стоимость выполненных (оказанных) услуг в размере 234 155 720 руб. и занизило налоговую базу на сумму заработной платы работников 44 организаций (95 568 464 руб.), сумму уплаченных 44 организациями страховых взносов (13 379 585 руб.), сумму, доначисленного к уплате единого социального налога (11 468 215 руб.), всего в размере 120 416 264 руб.

В силу пункта 3 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 7 этого же Постановления, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В соответствии со статьей 45 Налогового кодекса РФ инспекция вправе изменить квалификацию сделок налогоплательщика с третьими лицами.

Таким образом, инспекция, изменила в акте проверки квалификацию сделок налогоплательщика с 44 организациями и определила налоги в соответствии с их подлинным, с точки зрения инспекции, экономическим содержанием. По мнению инспекции, осуществляя операции с 44 организациями, фактически общество понесло расходы на выплату заработной платы в размере 95 568 464 руб., а не расходы на услуги, оказанные этими 44 организациями в сумме 234 155 720 руб.

Однако в решении инспекция заняла иную позицию. На странице 82 решения указано, что включение в расходы стоимости оказанных услуг 44 организациями для ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» в размере 234 155 720 руб. следует признать обоснованным. Выводы о занижении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму заработной платы работников 44 организаций (95 568 464 руб.) и сумму уплаченных 44 организациями страховых взносов (13 379 585 руб.) в решении отсутствуют и на порядок исчисления налога на прибыль, предложенного к доплате обществу по решению, не влияли.

В то же время, инспекция в решении свои выводы по акту в отношении единого социального налога, подлежащего к уплате, не изменила. Предложенная к доплате сумма ЕСН в размере 11 468 215 руб., включена в состав расходов налогоплательщика в 2007 году, при определении налога на прибыль, подлежащего доплате по итогам проверки.

Таким образом, в решении, в отличие от акта проверки сумма единого социального налога в размере 24 847 800 руб. исчислена от расходов на оплату труда работников других организаций, которые не отнесены инспекцией к расходам на оплату труда самого общества для целей налогообложения прибыли. Учтены для налогообложения прибыли расходы на оказанные услуги 44 организациями в размере в 2,5 раза превышающем сумму начисленных этими организациями вознаграждений в пользу физических лиц.

Однако, Налогоплательщик в силу положений статей 252 и 270 Налогового кодекса РФ не имеет права учитывать для налогообложения прибыли расходы на оплату труда работников других организаций.

Примененный инспекцией в решении порядок исчисления единого социального налога противоречит положениям статей 236, 252 и 270 Налогового кодекса РФ.

Кроме того, в противоречие с актом проверки, сумма исчисленного инспекцией в решении единого социального налога в размере 24 847 800 руб. учтена для налогообложения прибыли у общества только в части: в размере 11 468 215 руб., не учтена сумма исчисленного налога в ФБ, приходящегося на уплаченные страховые взносы в размере 13 379 585 руб. Тогда как такой порядок противоречит пункту 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ.

В силу положений статей 100 и 101 Налогового кодекса РФ выводы инспекции в решении должны быть основаны на нормах права и установленных проверкой обстоятельствах, которые отражаются в акте проверки. Данные нормы инспекцией нарушены.

Доводы Инспекции о том, что Налоговый орган включил Обществу расходы на оплату труда сумму 95 568 464 руб., в составе суммы расходов на оказанные услуги в размере 234 155 720 руб., являются необоснованными. Расходы на приобретенные товары (работы) или оказанные услуги представляют собой возникновение обязательств по оплате цены этих товаров (работ, услуг). Оплата же указанной цены поставщикам и подрядчикам не означает, что покупатель несет расходы по содержанию соответствующих организаций. Сумма поступившей поставщикам (подрядчикам) оплаты включается в выручку этих поставщиков и подрядчиков, которые несут собственные расходы, в том числе на оплату труда.

Также не основаны на материалах дела доводы инспекции о том, что на странице 62 указано, что ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» следовало включить в состав своих расходов суммы выплат и отчислений в пользу физических лиц по 44 организациям. Аналогичные утверждения содержались, но на странице 80 акта проверки. В решении инспекции в отличие от акта после соответствующего вывода указано только на необходимость учета для налогообложения прибыли единого социального налога в сумме 11468215 руб. и 42315 руб. В решении в отличие от акта не указано на необходимость включения в составе расходов на оплату труда заявителя суммы фонда заработной платы по сотрудникам 44 организаций в размере 95 568 464 руб.

Кроме того, инспекцией не обоснованы допустимыми и достаточными доказательствами выводы о создании схемы уклонения от уплаты единого социального налога.

Так, Инспекция полагает, что у всех 44 организаций расходы равны или почти равны доходам (страница 54 решения), при этом доля заработной платы и уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме расходов за 2007 год составила от 57 % до 95 % (страница 51 решения). Однако из решения следует, что стоимость оказанных услуг 44 организациями составила 234 155 720 руб. (страница 82), а размер расходов этих обществ: на оплату труда равен 95 568 464 руб., на оплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование – 13 379 585 руб. (страницы 77 – 79 решения).

Стоимость расходов на оплату труда и страховых взносов в противоречие с утверждениями инспекции составляют 46 % от общей суммы оказанных услуг ((95 568 464 +13 379 585) / 234 155 720).

Учет для целей налогообложения прибыли расходов на оказанные услуги стоимостью 234 155 720 руб. признано налоговым органом в решении обоснованным (страница 82 решения), в том числе и в неоплаченной налогоплательщиком части – 119 074 944 руб. (страница 52 решения). Это соответствует требованиям статьи 272 Налогового кодекса РФ.

Однако инспекция не проверяла вопрос, были ли оплачены услуги данных организаций в последующие периоды и не учла, что согласно разъяснениям Министерства Финансов РФ, данным в письмах от 11 марта 2004 г. № 04-02-05/3/19, от 17 января 2008 г. № 03-04-06-01/6, от 20.09.2010 № 03-11-06/2/147, организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, должны определять чистую прибыль в соответствии с правилами бухгалтерского учета.

Согласно правилам бухгалтерского учета, предписывающим признание доходов организаций по методу начисления, т.е. вне зависимости от получения платы от покупателей, 44 организации получили прибыль в 2007 году в существенных объемах. Инспекцией неправомерно не учтена при расчете прибыли 44 организаций сумма неоплаченных в 2007 году услуг в размере 119 074 944 руб.

Инспекция по существу не опровергла реальную деловую цель для заключения данных сделок у 44 организаций.

Разумная деловая цель общества в заключении сделок с 44 организациями подтверждена самой инспекцией в решении, поскольку расходы в соответствующей части для налогообложения прибыли признаны обоснованными. Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

В оспариваемом решении Инспекцией дана оценка допросам лишь 8 руководителей из 44 организаций, (страницы 47 – 50 решения), 12 работников из 44 организаций (страницы 47 – 50, 56 – 57 решения), в то время как общее количество лиц, в отношении сумм доходов которых начислен единый социальный налог превышает, исходя из утверждений инспекции о численности 99 человек в каждой организации, 3 000 чел. Исходя из доводов, изложенных на страницах 18-19 акта проверки всего допрошено работников различных организаций в количестве 34 чел. Ряду показаний свидетелей оценка в решении не дана. Из них не следуют выводы инспекции в решении. Ряд документов, приложенных к протоколам допросов, заверен самими свидетелями, что не соответствует требованиям Указа Президиума ВС СССР от 04.08.1983 № 9779-X.

На страницах 44 и 54 решения Инспекция полагает, что договоры заключены с взаимозависимыми организациями. Обосновывая это тем, что согласно пункту 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Вместе с тем, инспекцией не принято во внимание, что в этой же норме указаны конкретные случаи взаимозависимости: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Конкретные обстоятельства взаимозависимости между Обществом и 44 организациями, предусмотренные пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ, инспекция в решении не установила.

В силу пункта 2 статьи 20 Налогового кодекса РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). При этом, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ в определении от 04.12.2003 г. № 441 –О, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 данного Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Инспекция не ссылается в решении на иные основания взаимозависимости, предусмотренные иными нормативными актами, а не статьей 20 Налогового кодекса РФ.

На страницах 44-47 решения Инспекция утверждает, что учредителями, руководителями и главными бухгалтерами в 44 организациях, стали бывшие работники ОАО «Алтайский шинный комбинат» ИНН <***>, ООО «Производственное объединение «Шинный комбинат» ИНН <***>, ОАО «Алтайская шинная компания» ИНН <***>.

Так же Инспекция указывает, что ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48 работали в 2005 году в ООО «ПО «Шинный комбинат» ИНН <***>, за 2006 год и с января по март 2007 года сведения о доходах не поступали.

Данные лица прекратили отношение с ООО «ПО «Шинный комбинат» ИНН <***> за 1 год 3 месяца до создания 44 организаций. Отношений с ОАО «Алтайский шинный комбинат» ИНН <***>, ОАО «Алтайская шинная компания» ИНН <***> не имели вообще.

Иные перечисленные на страницах 44-47 решения лица, кроме вышеуказанных, не имели отношения к ООО «Производственное объединение «Шинный комбинат» ИНН <***>, как и с ОАО «Алтайский шинный комбинат» ИНН <***>, ОАО «Алтайская шинная компания» ИНН <***>.

Так, ФИО49 – работал по октябрь 2006 г. в ОАО ПО «АМЗ», с ноября 2006 года по март 2007 года сведения о доходах не поступали. ФИО50 – в 2005, 2006 гг. сведения о доходах не поступали. ФИО51 - в 2005, 2006 гг. сведения о доходах не поступали. ФИО52 – в январе 2005 года работал в ОВД Ленинского района г.Барнаула, сведения о доходах с февраля 2005 года и по март 2007 года не поступали. ФИО53 – в 2005 году работал в Крестьянском хозяйстве ФИО54, сведения о доходах за 2006 и с января по март 2007 г. не поступали. ФИО55 – с февраля по июнь 2005 г. ООО «Барнаулметаллургмонтаж», с июля 2006 и по март 2007 г. сведения о доходах не поступали. ФИО56 – работал в 2005 году в ООО Юридическая компания «Юрком(П)», за 2006, с января по март 2007 г. сведения о доходах не поступали. ФИО57 – работал в 2005 году в Администрации Железнодорожного района г.Барнаула, за 2006, с января по март 2007 г. сведения о доходах не поступали.

Факт того, что учредителями, руководителями и главными бухгалтерами в 44 организациях, стали бывшие работники ОАО «Алтайский шинный комбинат» ИНН <***>, ООО «Производственное объединение «Шинный комбинат» ИНН <***>, ОАО «Алтайская шинная компания» ИНН <***>, не указывает на неправомерность действий заявителя, который по материалам дела не является правопреемником этих лиц. Доводы о том, что все работники 44 организаций приняты на работу в эти организации переводом, так же основаны на предположениях.

Из показаний допрошенных в ходе проверки свидетелей не следует, что они принимались на работу в 44 организации переводом при увольнении из ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат».

Доводы о том, что все 44 организации получали доходы исключительно от ОАО ПО «Алтайский шинный комбинат» основаны на книгах учета доходов и расходов только 5 организаций (ООО «Шинкомплект», ООО «Вулкан – Гигант», ООО «Сажевая компания», ООО «Персонал –Сибирь», ООО «НефрасКом»). Информация о движении денежных средств по расчетным счетам 44 организаций полученная инспекцией в 2007 году в ходе камеральных проверок в материалы дела не представлена. Указанная информация не присутствовала в составе материалов проверки и не была отражена в акте проверки. В решении не оценены показания ФИО58 (том 13 листы дела 66-72), согласно которым ООО «Стратегия» оказывала услуги организациям «Кама» и Шина», не представленным в составе спорных 44 организаций.

Согласно решению и представленным инспекцией доказательствам, доначисление единого социального налога произведено на основании расчетных ведомостей на обязательное пенсионное страхование за 2007 год, представленным 44 организациями.

В то же время, согласно пункту 2 статьи 237 Налогового Кодекса РФ налогоплательщики, указанные в подпункте 1 пункта 1 статьи 235 Налогового Кодекса РФ, определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального Кодекса РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В материалы дела не представлены расчеты налоговой базы по единому социальному налогу по каждому физическому лицу, состоящему в штате каждой из 44 организаций. Таким образом, действия открытого акционерного общества Производственное объединение «Алтайский шинный комбинат» не являются экономически не оправданными, для целей налогообложения учтены операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом, что свидетельствует о необоснованном доначислении ЕСН, соответствующих сумм пени и штрафа.

Экономическая оправданность хозяйственных операций общества с 44 организациями в 2007 году подтверждена самой инспекцией на странице 82 оспариваемого решения.

Гражданское законодательство Российской Федерации рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). В Определениях от 04.06.2007 № 320-О-П и № 366-О-П Конституционным Судом Российской Федерации сформирована правовая позиция, согласно которой налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией. В связи с этим, юридическое лицо самостоятельно выбирает виды предпринимательской деятельности, единолично определяет экономическую целесообразность принимаемых им решений.

Указанная позиция нашла свое отражение в обширной судебной практике, а именно в Постановлении Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 30 апреля 2010 г. по делу № А27-11954/2009, в Определениях от 30 августа 2010 г. № ВАС-11700/10 и от 21 июля 2010 г. № ВАС-8971/10 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» и др.

При изложенных обстоятельствах, суд соглашается с доводами налогоплательщика о неправомерности доначисления Обществу единого социального налога соответствующих сумм пени и привлечения его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в виде штрафа.

Государственная пошлина.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина юридическими лицами уплачивается в размере 2000 рублей, за каждое требование.

Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.

Вместе с тем, исходя из неимущественного характера требований, к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд, взыскивая с заинтересованного лица уплаченную заявителем в бюджет государственную пошлину, возлагает на заинтересованное лицо обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации заявителю денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае заинтересованным лицом может оказаться государственный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, не должно влечь отказ заявителю в возмещении его судебных расходов.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 АПК РФ гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный орган.

Таким образом, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 рублей, (2000 рублей за рассмотрение спора и 2000 рублей за рассмотрение ходатайства о принятии обеспечительных мер), подлежат компенсации заявителю за счет заинтересованного лица.

Руководствуясь статьями 65, 110, 198-201, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 14 по Алтайскому краю № РА-41-12-13 от 29.09.2010 г., в части предложения открытому акционерному обществу Производственное объединение «Алтайский шинный комбинат», г. Барнаул уплатить:

- 48 593 003 руб. налога на прибыль;

- 35 278 095 руб. налога на добавленную стоимость;

- 11 468 215 руб. единого социального налога,

а так же в части начисления пени и привлечения к налоговой ответственности виде штрафов за неуплату указанных налогов в соответствующих размерах;

- в части предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 3 624 776 руб.;

- в части предложения уменьшить убытки за 2007 год в размере 2 370 484 руб.

Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества Производственное объединение «Алтайский шинный комбинат», г.Барнаул.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 14 по Алтайскому краю, г. Барнаул в пользу открытого акционерного общества Производственное объединение «Алтайский шинный комбинат», г.Барнаул 4 000 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

Решение может быть обжаловано через арбитражный суд Алтайского края в апелляционную инстанцию – Седьмой арбитражный апелляционный суд, г. Томск в течение месяца со дня принятия решения. Лицо обжаловавшее решение в апелляционном порядке, вправе обжаловать вступившее в законную силу решение суда в кассационную инстанцию – Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, г.Тюмень в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья арбитражного

суда Алтайского края А.А. Мищенко