Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Алтайского края в составе судьи Трибуналовой О.В., при использовании средств аудиозаписи и ведении протокола судебного заседания секретарем Кондратьевой П.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Новосибирск (ОГРНИП <***>, ИНН <***>), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю, г. Барнаул, о признании недействительным пункта 1 решения антимонопольного органа по делу № 022/05/555/2023 о нарушении законодательства о рекламе от 27.02.2023, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО2,

при участии:
от заявителя – не явился, уведомлен;

от заинтересованного лица – ФИО3 (удостоверение, доверенность № 5149/7 от 30.12.2022, диплом рег. номер 170/ю от 15.06.2004);

от третьего лица – не явился, уведомлен,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - заявитель, Предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее – Управление) о признании недействительным пункта 1 решения антимонопольного органа по делу № 022/05/5-55/2023 о нарушении законодательства о рекламе от 27.02.2023.

В обоснование заявленных требований указано, что фактически рекламой признано название ресторана «Ёбидоёби» и блюда «Чпо Ки», которые, по мнению заявителя, рекламой не являются, а общие требования к рекламе, к которым относится часть 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (далее по тексту – Закон о рекламе), не применяются к рекламе средств индивидуализации, поэтому управление не могло оценивать название сети и блюда на соответствие указанным требованиям Закона о рекламе. Кроме того, заявитель указывает на то, что Управление толкует объекты рекламы, исходя из своего ассоциативного восприятия, чего не допускает законодательство о государственном языке Российской Федерации; Управление должно было прекратить производство по делу в силу наличия вступивших в силу решений иных

судов, давших правовую оценку этичности обозначения «Ёбидоёби», в том числе на соответствие требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ФИО2.

Административный орган, в отзыве на заявление и в судебном заседании указал, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением требований законодательства и является законным и обоснованным, в связи с чем в удовлетворении требований просил отказать.

Третье лицо отзыв на заявление не представило.
Более подробно позиции сторон изложены в заявлении и отзыве на заявление.

Заявитель, тереть лицо в судебное заседание не явились, в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации извещены надлежащим образом, в связи с чем, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей заявителя, третьего лица.

Исследовав материалы дела, выслушав представителя заинтересованного лица, суд установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что в лифтах многоквартирных жилых домов города Барнаула по адресам: Павловский тракт, №№ 70, 76, 76а, 78, 78а, на рекламных стендах, размещался рекламоноситель с информацией следующего содержания: «Разминай щёки К тебе едет Чпо Ки! Набор «Чпо Ки» Успей заказать по спец.цене! 1 199 р 1,66 кг по промокоду 2301 Ёбидоёби Sushi@Rolls» с изображением набора роллов и товарного знака «Е».

Указанный факт установлен на основании поступившего в Управление обращения жителя города Барнаула о распространении непристойной рекламы компании «Ёбидоёби», переданного Федеральной антимонопольной службой на рассмотрение в порядке пунктов 7, 16 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922.

В обращении заявителем внимание акцентировано на то, что данную рекламу читают дети.

Данное обращение в ФАС России поступило из Управления Президента Российской Федерации по работе с обращениями граждан и организаций.

Комиссия Управления при рассмотрении дела установила, что рекламоноситель с информацией «Разминай щёки К тебе едет Чпо Ки! Набор «Чпо Ки» Успей заказать по спец.цене! 1 199 р. 1,66 кг по промокоду 2301 Ёбидоёби Sushi@Rolls» содержит объект рекламирования - средство индивидуализации продавца - «Ё Ёбидоёби», а также указание на товары - «набор «Чпо Ки» с изображением набора роллов под наименованием «Чпо Ки», что направлено на привлечение внимания неопределенного круга лиц к таким объектам рекламирования, как продавец и реализуемые им товары, формирование и поддержание интереса к указанным объектам рекламирования и продвижение их на рынке. Следовательно, размещенная на рекламоносителе информация о продавце и товаре является рекламой по определению.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением 27.02.2023 принято решение № 022/05/5-55/2023 о признании рекламы «Разминай щёки К тебе едет Чпо Ки! Набор «Чпо Ки» Успей заказать по спец.цене! 1 199 р 1,66 кг по промокоду 2301 Ёбидоёби Sushi@Rolls», размещенной в кабинах лифтов многоквартирных жилых домов

Индустриального района города Барнаула, в том числе по адресам: Павловский тракт, №№ 70, 76, 76а, 78, 78а, ненадлежащей, так как при ее размещении нарушены требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Не согласившись с решением, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд не находит оснований для удовлетворения требований Общества в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 года «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходима совокупность двух обстоятельств: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в указанной сфере.

В соответствии с частями 1, 4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства

экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке.

Реклама побуждает вступить в гражданско-правовые отношения по поводу объекта рекламирования. Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение.

Частью 1 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Как следует из пункта 28 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе.

Проанализировав содержание рассматриваемой рекламы, суд пришел к выводу, что реклама содержит слова «Ёбидоёби» и «Чпо Ки», которые при прочтении могут восприниматься как бранное («Ёбидоёби») и непристойное («Чпо Ки») выражения.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В силу статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-Ф3 «О государственном языке Российской Федерации» в соответствии с Конституцией Российской Федерации государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский язык.

При использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка (в том числе нецензурной брани), за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Присутствие в рассматриваемой рекламе слова «Ёбидоёби» (которое в том виде, как оно есть в рекламе, не существует ни в одном языке мира, в частности в русском) потребителями может восприниматься как завуалированная форма нецензурного, непристойного слова, употребляемого в ненормативной лексике, образованного от матерного корня.

Из разъяснений по отнесению слов и выражений к нецензурной брани, опубликованных на официальном сайте Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, к нецензурным словам и выражениям относятся общеизвестных слова, начинающихся на буквы «X», «П», «Е», «Б», а также образованные от них слова и выражения.

Тем самым, содержащееся в рекламе «Разминай щёки К тебе едет Чпо Ки! Набор «Чпо Ки» Успей заказать по спец.цене! 1 199 р 1,66 кг по промокоду 2301 Ёбидоёби Sushi@Rolls» слово «Ёбидоёби» воспринимается, как образованное от общеизвестного слова, начинающегося на букву «Ё» и относящегося к нецензурным, бранным словам.

Учитывая тот факт, что данная рекламная информация в силу своего способа размещения является доступной для восприятия неограниченным кругом лиц, в том числе детьми, поэтому наличие в ней слова «Ёбидоёби», образованного от бранного слова, может расцениваться как информация, причиняющая вред их развитию, запрещенная для распространения среди детей в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2010 № 436-Ф3 «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию».

Тем самым, использование в рекламе слова «Ёбидоёби» недопустимо, поскольку оно ассоциируется с ненормативной (бранной) лексикой, хотя полностью не соответствует русскому сквернословию и не воспроизводит целиком мат, а является сложным образованным от матного слова (еб.../ёб...), в котором дважды повторяется один их четырех самых распространенных матерных корней (еб/ёб).

Вместе с тем, использованное выражение японского языка, исполненное в русской транслитерации («Ёбиёдоби», в переводе означающее «день недели - суббота»), нельзя отнести к иностранным словам, не имеющим общеупотребительных аналогов на русском языке. Японский не является ни государственным языком России, ни языком межнационального общения народов Российской Федерации.

Оценка рекламы всегда осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. Потребителями данной рекламы являются обычные люди, в том числе и дети.

Очевидно, что большинство потребителей рекламы не обладают специальными познаниями в области филологии, лингвистики, в том числе и японского языка, и поэтому могут воспринимать спорное обозначение как образованное от общеизвестного слова и относящегося к нецензурным словам.

Поскольку слово «Ёбидоёби» может быть значительной частью потребителей воспринято как образованное от нецензурного слова, его использование в рекламе нарушает требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Относительно использования в рекламе слова «Чпо Ки» в совокупности с фразой «Разминай щёки» суд пришел к выводу о том, что значительная часть потребителей может воспринимать данное слово с учетом общего провокационного контекста, а также использованного в данной рекламе слова «Ёбидоёби», как производное от молодежного сленга «чпок», «чпокаться» («чпок» отличается от «чмок» (поцелуй) характером более эротического направления, занятие сексом; «чпокнуться» - провести ночь с кем-то, вступить в половую связь. Словарь современной лексики жаргона и сленга http://rus- va2.niv.ru/doc/iargon-dictionarv/fc/slovar-215. htm#zag-5998).

Исходя из общих правил поведения и норм нравственности, публичное распространение слов, производных от известных терминов, обозначающих интимное половое поведение, противоречит правилам приличия в современном обществе, является непристойным и вызывает чувство неловкости и стыда.

Применительно к спорным правоотношениям использование в рассматриваемой публичной рекламе в несколько завуалированной форме слова, обозначающего определенные действия сексуального характера, недопустимо ввиду нарушения правил приличия. Тем самым, поскольку слово «Чпо Ки» может быть значительной частью потребителей воспринято как образованное от непристойного слова, обозначающего определенные действия сексуального характера, его использование в рекламе нарушает требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Решением Роспатента от 01.11.2019, оставленным в силе решением Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2020, директору ООО «Ёбидоёби» в государственной регистрации в качестве товарного знака словесного обозначения «Ёбидоёби» по заявке № 2018750190 отказано в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, поскольку его регистрация противоречит общественным интересам, принципам гуманности и морали. Суд по интеллектуальным правам, указал, что заявленное обозначение созвучно с ненормативной бранной лексикой русского языка, может быть воспринято потребителем как образованное от нецензурного слова.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 21.03.2022 по делу № А1235564/2021, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2022, установлено, что в рамках рассмотрения Комиссией Волгоградского УФАС России дела № 034/05/5-943/2021 по факту распространения в городе Волгограде рекламы «Не материмся и вкусно готовим. Набор «КуниЛи» 2 кг. Ёбидоёби Sushi &Rolls» оценка содержания рекламы была включена в повестку заседания Экспертного совета по применению рекламного законодательства при Волгоградском УФАС России. С учетом голосования и проведенного предварительно обсуждения членами Экспертного совета, можно отметить, что большинство экспертов посчитали само слово «Ёбидоёби», использованное в рекламе, бранным или легко считываемым, производным от бранного слова.

Ранее, в рамках рассмотрения дела № 022/05/19-825/2021 по факту размещения в городе Барнауле рекламно-информационной конструкции службы доставки суши и роллов «Ёбидоёби Вкусные суши и роллы», доктором филологических наук, профессором АлтГУ, было подготовлено экспертное заключение текста рекламы, из которого следует, что слово «Ёбидоёби» является той частью лексики русского языка, которая не рекомендуется для размещения в общественных местах. При восприятии этой фразы на уровне подсознания у всякого воспринимающего этот текст возникает ассоциация с грубой инвективной (бранной) лексикой, что совершенно очевидно делает эту рекламу

откровенно непристойной и оскорбительной и, несомненно, нарушает общепринятые нормы морали и нравственности.

Судом отклоняется ссылка заявителя на решение Советского районного суда г. Красноярска от 10.01.2019 по делу № 2-218/2019 по иску об изменении фирменного наименования, поскольку из данного решения суда не следует, что правовая оценка слову «Ёбидоёби» была дана в разрезе части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того, решением Арбитражного суда Красноярского края от 07.04.2023 по делу № А03-31075/2022 удовлетворены исковые требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Красноярскому краю к ООО «ЁБИДОЁБИ» о возложении обязанности изменить фирменное наименование юридического лица, на иное фирменное наименование, соответствующее пунктам 3,4 статьи 1473 Гражданского кодекса РФ. Предметом данного спора являлось установление соответствия фирменного наименования ответчика общественным интересам, а также принципам гуманности и морали.

Суд указал на то, что, используя буквальное толкования указанных терминов, а также значение, в которых приведенные термины употребляются в действующем законодательстве, суд приходит к выводам, что общественный интерес, принципы гуманности и морали являются общеупотребимыми категориями, содержание которых определяется средневзвешенным восприятием их каждым индивидом, входящим в соответствующую социальную группу В рассматриваемом случае такой социальной группой является все население Российской Федерации.

Вопрос отнесения слов и выражений к непристойным, оскорбительным или бранным носит оценочный характер, основанный на индивидуальном восприятии предложенной информации (рекламы) каждым субъектом правоотношений. При этом субъектами рекламных правоотношений является неограниченный круг лиц - потребителей рекламы.

Противоречие рассматриваемых высказываний общественным интересам, принципам гуманности и морали, их ассоциация со словами ненормативной лексики (нецензурными словами) у неограниченного круга лиц, не требует специальных познаний в лингвистике и русском языке.

На основании изложенного, арбитражный суд приходит к выводу, что решение антимонопольного органа по делу № 022/05/5-55/2023 о нарушении законодательства о рекламе от 27.02.2023, вынесено в соответствии с законодательством Российской Федерации, основания для признания его незаконным отсутствуют.

Частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Отсутствие совокупности обстоятельств, предусмотренных статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является основанием для отказа заявителю в удовлетворении требований.

При указанных обстоятельствах, требования заявителя судом удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

индивидуальному предпринимателю ФИО1 в удовлетворении требований отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Алтайского края в апелляционную инстанцию – Седьмой арбитражный апелляционный суд, г. Томск

в течение месяца со дня принятия решения. Если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья О.В. Трибуналова

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России
Дата 26.03.2023 23:41:00

Кому выдана Трибуналова Оксана Владимировна