Гражданский кодекс часть 1

при участии в заседании: от заявителя представитель не явился, от инспекции - специалиста 1 разряда правового отдела ФИО1 по доверенности от 18.01.2012 № 03-27/4, от управления – специалиста 1 разряда правового отдела ФИО2 по доверенности от 28.08.2012 № 07-18/117, от ООО «Злато» представитель не явился

установил:

В Арбитражный суд Амурской области обратилось закрытое акционерное общество «Хэргу» (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, ЗАО «Хэргу») с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Амурской области (далее по тексту – инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 30.11.2011 № 23267/10395312 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и решения от 30.11.2011 № 206/10395308 «Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2011 года в сумме 1 670 244 руб.

Определением от 14.03.2012 для участия в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, суд по своей инициативе привлек Управление Федеральной налоговой службы по Амурской области (далее по тексту – управление). Определением от 03.04.2012 для участия в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Злато» (далее по тексту – ООО «Злато»).

Требования обоснованы тем, что налоговым была дана неверная правовая квалификация сложившихся правоотношений между ЗАО «Хэргу» и ООО «Злато». Ссылаясь на подпункт 6 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ), заявитель указал, что при добыче и реализации драгоценных металлов в рамках совместной деятельности применяется налоговая ставка 0 процентов. Это обосновано тем, что товарищи действуют совместно. У одного из товарищей, в рассматриваемом случае это ООО «Злато», есть лицензия на добычу по конкретному участку, у другого товарища также имеются лицензии на добычу на другие месторождения. Передает металл на аффинажный завод и реализует банку ЗАО «Хэргу», но при этом передачи обществом своего права на добытый драгоценный металл другому лицу не произошло, поскольку простое товарищество не является юридическим лицом, не может выступать стороной сделки и не является налогоплательщиком. Данный металл продается в рамках совместной деятельности. ЗАО «Хэргу» в данном случае действует как представитель участника простого товарищества согласно договору и доверенности на представление интересов. НДС к вычетам от данной операции предъявляет только ЗАО «Хэргу», как лицо, уполномоченное договором о совместной деятельности. В данном случае, в рамках совместной деятельности в равной степени могло представлять интересы и ООО «Злато».

Инспекцией применены положения подпункта 9 пункта З статьи 149 НК РФ, которые подразумевают, что от налогообложения освобождаются операции по реализации драгоценных металлов налогоплательщиками, которые не занимаются добычей этих металлов. В данном случае таких обстоятельств при реализации золота, добытого в рамках договора простого товарищества не имелось. Перехода собственности на металл, его реализации от ООО «Злато» к ЗАО «Хэргу» не было. ООО «Злато» является организацией производящей добычу драгоценных металлов с привлечением сил товарища ЗАО «Хэргу», но по договору простого товарищества заявитель указывает в своей декларации вычеты по НДС, что не только не противоречит, но и прямо обусловлено статьёй 174.1 НК РФ.

По мнению заявителя, в соответствии со статьей 9 Федерального Закона "О недрах" пользователями недр могут быть субъекты предпринимательской деятельности, в том числе участники простого товарищества, иностранные граждане, юридические лица, если федеральными законами не установлены ограничения предоставления права пользования недрами. В случае, если федеральными законами установлено, что для осуществления отдельных видов деятельности, связанных с пользованием недрами, требуются разрешения (лицензии), пользователи недр должны иметь разрешения (лицензии) на осуществление соответствующих видов деятельности или заключать договоры с организациями, имеющими право на осуществление видов деятельности, связанных с пользованием недрами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 15 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" организации, получившие лицензии, осуществляют добычу драгоценных металлов и драгоценных камней собственными силами или на договорной основе с другими организациям. При ведении добычи драгоценных металлов и драгоценных камней организациями в рамках договора между ними каждая из этих организаций должна иметь необходимые лицензии на виды деятельности, предусмотренные настоящим Федеральным законом и иными законодательными актами. Заявитель полагает, что в условиях наличия у участника совместной деятельности лицензии на такой вид деятельности как добыча золота, установленного факта реализации драгоценных металлов лицам, указанным в подпункте 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ и соблюдении ЗАО «Хэргу» требований пункта 8 статьи 165 НК РФ, налогоплательщик имеет право на применение подпункта 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ.

Налогоплательщик полагает, что оспариваемым решением инспекция фактически указывает на запрет золотодобычи в рамках исполнения договора простого товарищества, как причину использования налогового вычета.

Инспекция и управление с требованиями не согласны, считают, что выводы, изложенные в оспариваемых решениях, соответствуют нормам законодательства о налогах и сборах. Кроме того, ссылаются на постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.10.2012 № Ф03-4434/2012, которым оставлены без изменения решение Арбитражного суда Амурской области от 27.03.2012 и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2012 по делу № А04-221/2012, имеющего преюдициальное значение для рассматриваемого дела.

Заявитель и ООО «Злато» явку своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. ООО «Злато» в отзыве поддерживает доводы заявителя.

Определениями от 24.05.2012 и от 05.09.2012 производство по делу было приостановлено до рассмотрения соответственно апелляционной и кассационной жалоб на решение Арбитражного суда Амурской области от 27.03.2012 по делу № А04-221/2012. Определениями от 02.08.2012 и от 15.10.2012 производство по делу возобновлялось.

Выслушав лиц, участвующих в деле и исследовав материалы дела, суд не нашел оснований для удовлетворения требований.

Закрытое акционерное общество «Хэргу» зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией Селемджинского района Амурской области 11.07.1997, 07.10.2002 сведения об обществе внесены Межрайонной ИМНС России № 9 по Амурской области в ЕГРЮЛ, ОГРН <***>, ИНН <***>.

Обществом в налоговую инспекцию 08.07.2011 представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) за IIквартал 2011 года, согласно которой по налоговой ставке 0 процентов отражено 114 534 090 рублей, полученных от реализации драгоценных металлов, добываемых обществом, и к возмещению заявлено 16 195 253 рублей данного налога.

По результатам камеральной налоговой проверки этой декларации инспекция решением от 19.10.2011 № 3/10284430 «О возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» признала необоснованным применение обществом налоговой ставки 0 процентов в части реализации Сберегательному банку Российской Федерации драгоценных металлов, добытых обществом в рамках договора о совместной деятельности от 28.03.2011, заключенного с ООО «Злато» на участке недр, право пользования которыми принадлежит последнему, и отказала в возмещении налога в сумме 1 670 244 рублей.

Оспариваемымирешениями от 30.11.2011 № 23267/10395312 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и от 30.11.2011 № 206/10395308 «Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» отказано в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 109 НК РФ (отсутствие события налогового правонарушения), заявителю предложено внести соответствующие исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, отказано в возмещении налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2011 года в сумме 1 670 244 руб.

Основаниями для отказа в признании правомерным применения обществом налоговой ставки 0 процентов послужили следующие обстоятельства.

Как установлено в ходе камеральной проверки, между ЗАО «Хэргу» и ООО «Злато» был заключен договор о совместной деятельности от 28.03.2011, по которому вкладом ЗАО «Хэргу» являлись материальные запасы на сумму 300 000 рублей (размер вклада – 90 %), вкладом ООО «Злато» - право пользования лицензией БЛГ 01862 БЭ от 12.09.2006 на право пользования недрами на сумму 33 333 рублей (размер вклада – 10 %).

Соглашением от 31.03.2011 условия договора от 28.03.2011 были изменены, вкладом ООО «Злато» определены денежные средства в сумме 33 333 рублей (размер вклада – 10 %).

ООО «Злато» имеет лицензию БЛГ 01862 БЭ от 12.09.2006 на право пользования недрами – разведку и добычу россыпного золота на участке недр, расположенном в бассейне ручья Веселый – левого притока реки Харга, Селемджинский район Амурской области.

Согласно договору о совместной деятельности ведение бухгалтерского учета общего имущества сторон осуществляет ЗАО «Хэргу», ведение общих дел также возлагается на ЗАО «Хэргу», который помимо прочего осуществляет следующее: отгружает драгоценный металл на аффинажный завод и реализует драгоценный металл от своего имени; заключает от имени участников договора сделки в целях достижения цели настоящего договора; ведет переговоры с третьими лицами по вопросам совместной деятельности; разрабатывает и согласовывает техническую документацию на ведение горных работ; ведет бухгалтерский учет и направляет отчетность в отношении общего имущества; решает другие вопросы руководства текущей деятельностью участников.

В соответствии с условиями договора размеры расходов и убытков участников, понесенные каждым из них в результате совместной деятельности, определяются отдельными соглашениями и распределяются пропорционально принадлежащей доле либо по соглашению сторон; прибыль, полученная участниками в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально долям их участия, либо по соглашению сторон и оформляется двусторонним протоколом; прибыль подлежит распределению ежеквартально.

Согласно представленной налогоплательщиком оборотно-сальдовой ведомости по счету 76.5 «Расчеты по совместной деятельности» выручка от реализации золота от совместной с ООО «Злато» деятельности составила во втором квартале 2011 года 20 653 468 рублей.

Инспекция, полагая, что добыча драгоценных металлов ЗАО «Хэргу» по лицензии, выданной ООО «Злато», не соответствует действующему законодательству, пришла к выводу о необоснованном применении заявителем при исчислении НДС пункта 6 части 1 статьи 164 НК РФ к доходам от реализации золота, добытого в рамках совместной деятельности, в связи с чем, в возмещении НДС в этой части отказал.

Управлением Федеральной налоговой службы России по Амурской области 16.02.2012 рассмотрена апелляционная жалоба ЗАО «Хэргу» на рассматриваемые решения инспекции, вынесено решение № 15-10/28 об отказе в удовлетворении жалобы.

Оценив представленные доказательства, суд находит возражения инспекции и управления обоснованными и соответствующими действующему законодательству о налогах и сборах.

Статьей 174.1 НК РФ определены особенности исчисления и уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности). Ведение общего учета операций, подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 146 настоящего Кодекса, возлагается на участника товарищества, которым являются российская организация либо индивидуальный предприниматель

При совершении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) на участника товарищества возлагаются обязанности налогоплательщика, установленные настоящей главой.

Налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) предоставляется только участнику товарищества при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этим лицам, в порядке, установленном настоящей главой.

При осуществлении участником товарищества, ведущим общий учет операций в целях налогообложения, иной деятельности право на вычет сумм налога возникает при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав, используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), и используемых им при осуществлении иной деятельности.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение налогом на добавленную стоимость производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу или производство из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному Банку Российской Федерации, банкам.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» (далее по тексту – Закон о драгоценных металлах и драгоценных камнях) установлено, что добыча драгоценных металлов, добыча драгоценных камней могут осуществляться исключительно организациями, получившими в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами, специальные разрешения (лицензии).

В силу пункта 1 статьи 15 Закона о драгоценных металлах и драгоценных камнях в Российской Федерации геологическое изучение и разведка месторождений драгоценных металлов и драгоценных камней, их добыча осуществляются на основании лицензий. Согласно пункту 2 указанной нормы лицензирование пользования участками недр, содержащими драгоценные металлы, осуществляется в соответствии с Законом Российской Федерации «О недрах» и иными федеральными законами, регулирующими вопросы пользования недрами.

Пункт 3 статьи 15 Закона о драгоценных металлах и драгоценных камнях устанавливает, что организации, указанные в статье 4 настоящего закона, осуществляют добычу драгоценных металлов и драгоценных камней собственными силами или на договорной основе с другими организациями; при ведении добычи драгоценных металлов и драгоценных камней организациями в рамках договора между ними каждая из этих организаций должна иметь необходимые лицензии на виды деятельности, предусмотренные настоящим Федеральным законом и иными законодательными актами.

Статьей 11 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» (далее по тексту – Закон о недрах) предусмотрено, что предоставление недр в пользование, в том числе предоставление их в пользование органами государственной власти субъектов Российской Федерации, оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, включающей установленной формы бланк с Государственным гербом Российской Федерации, а также текстовые, графические и иные приложения, являющиеся неотъемлемой составной частью лицензии и определяющие основные условия пользования недрами.

Статьей 17.1 Закона о недрах определено, что право пользования участками недр переходит к другому субъекту предпринимательской деятельности в следующих случаях:

передача права пользования участком недр юридическим лицом - пользователем недр, являющимся основным обществом, юридическому лицу, являющемуся его дочерним обществом, передача права пользования участком недр юридическим лицом - пользователем недр, являющимся дочерним обществом, юридическому лицу, являющемуся его основным обществом, если юридическое лицо, которому передается право пользования недрами, создано в соответствии с законодательством Российской Федерации, соответствует требованиям, предъявляемым к пользователю недр законодательством Российской Федерации, условиям проведения конкурса или аукциона на право пользования данным участком недр, условиям лицензии на пользование данным участком недр и такому юридическому лицу передано имущество, необходимое для осуществления деятельности, указанной в лицензии на пользование недрами, в том числе из состава имущества объектов обустройства в границах лицензионного участка, а также передача права пользования участком недр юридическим лицом - пользователем недр, являющимся дочерним обществом основного общества, юридическому лицу, являющемуся дочерним обществом того же основного общества, по его указанию, при соблюдении указанных условий.

При переходе права пользования участком недр лицензия на пользование участком недр подлежит переоформлению.

Таким образом, в отличие от общего правила, установленного в статье 9 Закона о недрах о том, что пользователями недр могут быть, в том числе участники простого товарищества, статья 4 Федерального закона «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» прямо предусматривает, что добыча драгоценных металлов может осуществляться исключительно организациями, получившими в установленном порядке специальные разрешения (лицензии).

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем, общество осуществляло добычу драгоценных металлов на основании лицензии, выданной ООО «Злато», что не соответствует требованиям вышеприведенного законодательства. Следовательно, заявитель не является тем плательщиком налога на добавленную стоимость, который в силу подпункта 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ может претендовать на применение ставки 0 процентов.

Из смысла положений НК РФ следует, что в рассматриваемой ситуации на применение ставки 0 процентов по НДС может претендовать лишь одна организация вне рамок совместной деятельности, осуществляющая добычу драгоценного металла (в соответствии с лицензией), реализующая драгоценный металл в концентрате (сплаве) для последующей переработки и аффинирования, а также реализующая драгоценный металл Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, Банку России, банкам.

Ставка 0 % по НДС не распространяется на обороты в рамках простого товарищества, так как при раздельном учете на налогообложение оборотов простого товарищества не распространяются условия налогообложения его членов.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем выполнение им всех фактических действий, связанных с добычей драгоценного металла, передачей его на аффинаж и последующей реализацией банку, следовательно, общество не получало реализуемый драгоценный металл от лица, добывающего его на основании соответствующей лицензии, а добывало его самостоятельно.

Принятие при рассмотрении спора позиции заявителя означало бы распространение норм пункта 6 части 1 статьи 164 НК РФ, одной из целей которых является создание благоприятных условий для развития производственной деятельности в области получения драгоценных металлов путем снижения ставки НДС при сохранении права на налоговый вычет, на лиц, которые осуществляют добычу драгоценных металлов с нарушением норм действующего законодательства о необходимости получения специального разрешения для такой деятельности.

Аналогичная правовая позиция содержится в решении Арбитражного суда Амурской области от 27.03.2012 по делу № А04-221/2012, оставленным без изменения постановлениями Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2012 № 06АП-2263/2012 и Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.10.2012 № Ф03-4434/2012 и имеющем преюдициальное значение по рассматриваемому делу, поскольку оспаривалось решение инспекции от 19.10.2011 № 3/10284430 «О возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1670244 рублей за 2 квартал 2011 года.

В соответствии со статьей 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным, действия (бездействия) незаконным, государственная пошлина оплачивается организацией в размере 2000 рублей.

Заявителем платежными поручениями от 20.02.2012 № 289 и от 27.02.2012 № 331 уплачена государственная пошлина на общую сумму 4000 рублей (за два ненормативных акта).

На основании статьи 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении заявленных требований, расходы, понесенные обществом по уплате государственной пошлины, относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Закрытому акционерному обществу «Хэргу» в удовлетворении требований о признании недействительным решений межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Амурской области от 30.11.2011 № 23267/10395312 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и от 30.11.2011 № 206/10395308 «Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2011 года в сумме 1 670 244 руб. отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья В.Д.Пожарская