Гражданский кодекс часть 1

прокурор Константиновского района (далее по тексту – заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Некст» (далее – ответчик, ООО «Некст») к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Требования обоснованы тем, что в ходе проведения проверки установлено осуществление ООО «Некст» лицензируемого вида деятельности без специального разрешения (лицензии), постановлением от 05.03.2011 года возбуждено дело об административном правонарушении.

Определением от 31.03.2011 года назначено предварительное судебное заседание. Суд в соответствии со статьей 137 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) завершил предварительное заседание и перешел в стадию судебного разбирательства.

Заявитель в судебном заседании на удовлетворении требований настаивал по основаниям, изложенным в заявлении, представил запрошенные определением суда документы. Пояснил, что правонарушение подтверждается материалами административного дела. Срок для привлечения к административной ответственности не пропущен, процесс соблюден, в постановлении указаны все установленные при рассмотрении дела обстоятельства. Смягчающие и отягчающие вину обстоятельства не установлены. Просил привлечь ответчика к административной ответственности в пределах санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. На вопрос ответчика пояснил, что в ходе проверки участвовали сотрудники УВД и налоговой инспекции. Специалист по IT-технологиям не присутствовал. Проверка проведена в присутствии представителя общества. Деятельность прокуратуры не подпадает под действие Федерального закона от 26.12.2008 года № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (далее - Федеральный закон № 294-ФЗ). По показаниям посетителей, они платили деньги за пользование сетью Интернет.

Представитель ответчика в судебном заседании заявленные требования не признал по доводам, отраженным в отзыве. Указал, что проверка является государственным контролем, и общество не было о ней уведомлено, чем нарушен Федеральный закон № 294-ФЗ. Общество взяло на себя обязанность продавать продукцию, принадлежащую ООО «Нирвана», в том числе и программное обеспечение. В материалах дела нет доказательств, что пользователи платили именно за пользование сетью Интернет. Интернет используется только для выполнения уставных целей. Просит прекратить производство по делу. Представил письменные пояснения, указав, что ООО «Некст» 04.03.2011 года через сеть Интернет предоставляло для обозрения посетителям Интернет-витрин магазина программного обеспечения, принадлежащего ООО «Нирвана».

Выслушав стороны и исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

ООО «Некст» зарегистрировано в Едином государственном реестре за основным государственным регистрационным номером <***>, ИНН <***>, по юридическому адресу: с.Золотоножка Константиновского района Амурской области, ул.Школьная, 4. Согласно Уставу общества целью его деятельности является извлечение прибыли, для достижения которой общество осуществляет розничную торговлю через телемагазины и компьютерные сети (электронная торговля), деятельности в области электросвязи.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Константиновского района во исполнение поручения № 7/2-64-29011 и приказа от 28.02.2011 года № 250-д/197, в период с 04.03.2011 года по 05.03.2011 года проведена проверка исполнения законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности и соблюдения законодательства в сфере игорной деятельности на территории Константиновского района.

В ходе проверки было установлено, что ООО «Некст» в нарушение Федерального закона от 07.07.2003 года № 126-ФЗ «О связи» (далее - Федеральный закон «О связи»), постановления Правительства РФ от 18.02.2005 года № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» (далее - постановления Правительства № 87), 04.03.2011 года осуществляло возмездные услуги интернет-магазина через сеть «Интернет», а также платные услуги по доступу в сеть «Интернет» без лицензии на право осуществления деятельности по оказанию телематических услуг связи, а именно: в здании, расположенном по адресу с.Константиновка Амурской области, ул.Ленина, д.106 б (где осуществляет деятельность ООО «Некст»), через локальную сеть подключено 8 компьютеров. Посетители указанного заведения имеют возможность за плату воспользоваться сетью «Интернет». ООО «Некст» осуществляет продажу электронных товаров через сеть «Интернет», размещение заказов на приобретение указанных товаров осуществляется путем направления электронного сообщения.

По результатам 04.03.2011 года в присутствии директора ООО «Некст» Н.В. Лукового, понятых ФИО3, ФИО4, инспектором ГИАЗ ОВД по Константиновскому району составлены фототаблица и протокол осмотра места происшествия, в котором в том числе указано, что на момент проверки на некоторых мониторах компьютеров имеется изображение Интернет страницы, портала, изображены заставки с азартными играми.

В акте от 04.03.2011 года по окончании проверки при участии понятых ФИО3, ФИО4, помощником прокурора Константиновского района отражены установленные нарушения. С посетителей, понятых отобраны объяснения.

Постановлением от 05.03.2011 года, вынесенным в присутствии генерального директора ООО «Некст» ФИО5, прокурором возбуждено дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В объяснении от 05.03.02011 года ФИО5 указано в том числе, что заведение имеет 2 зала: компьютерный (позволяющий за плату войти на любой Интернет сайт) и бильярдный, лицензии на оказание телематических услуг связи общество не имеет.

В объяснении от 05.03.2011 года пользователя заведения ООО «Некст» ФИО6 указано, что она пользовалась услугами общества, заплатив 50 рублей в кассу за 1 час пользования Интернетом, выходила на сайт «Одноклассники».

В объяснении кассира ООО «Некст» ФИО7 указано, что в его обязанности входит продажа электронных программ. ООО «Некст» осуществляет продажу электронных товаров. Посетитель, если хочет пробрести товар, вносит предоплату около десяти рублей. Ему выдается квитанция, на которой указана сумма предоплаты, номер Интернет - киоска. После этого, посетитель садится за компьютерный стол и заходит в Интернет-киоск, на котором имеется около 10 страниц (предложений). Каждая программа стоит от 1 рубля до 10 000 рублей. Деньги, внесенные посетителями, зачисляются на компьютер в виде баллов. После выбора товара посетитель скачивает программу на принесенный с собой флэш - носитель. Полученные денежные средства помещаются в сейф. Денежные средства забирает ежедневно представитель ООО «Некст» ФИО8. Течение денежных средств отслеживает неизвестное лицо через Интернет. Владельца ООО «Некст» никогда не видел. Выход в Интернет имеется с рабочего компьютера кассира. По факту наличия договоров о подключении Интернета, предоставлении Интернет-киоска, пояснить ничего не может. Посетители не могут выйти на другие сайты, кроме Интернет - киоска, т.к. стоит блокировка. Предоставлением услуг по проведению азартных игр ООО «Нектс» не занимается.

Суд считает требования прокурора подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, определяет полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи установлены в Федеральном законе «О связи».

Согласно статьям 3 и 4 указанного закона, он регулирует отношения, связанные с созданием и эксплуатацией всех сетей связи и сооружений связи, использованием радиочастотного спектра, оказанием услуг электросвязи и почтовой связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях. Законодательство Российской Федерации в области связи основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и иных федеральных законов. Отношения, связанные с деятельностью в области связи, регулируются также нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации и издаваемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти.

Приказом Минсвязи РФ от 23.07.2001 года № 175 утвержден руководящий документ отрасли «Телематические службы» (далее приказ № 175), в котором дана расшифровка понятий и специальных терминов, в том числе термин «телематические службы» (ТМ службы) определяется как службы электросвязи, за исключением телефонной, телеграфной служб и службы передачи данных, предназначенные для передачи информации через сети электросвязи. Примерами ТМ служб являются: факсимильные службы, службы электронных сообщений, службы голосовых сообщений, службы аудио/видеоконференции, а также службы доступа к информации, хранящейся в электронном виде.

В соответствии с пунктом 5.4.1.2 Приказа № 175, в реальной практике могут встречаться разновидности служб доступа к информационным ресурсам, отличающиеся формой представления и видом информации, используемыми стандартами, способами доступа к информации и другими технологическими особенностями. Примерами различных видов служб доступа к информационным ресурсам могут служить, в том числе служба доступа к информационным ресурсам, размещенным на Web-серверах в сети Интернет.

Пунктом 5.4.2.1 Приказа установлено, что основными услугами службы доступа к информационным ресурсам, обеспечиваемыми техническими средствами операторов связи, являются размещение информационного ресурса поставщиком на сервере информационного ресурса, включая процедуры записи информации поставщиком информационного ресурса на сервер, а также ее корректировки и уничтожения; формирование ответа на запрос пользователя и передача его в адреса, прямо или косвенно указанные пользователем.

Таким образом, на деятельность по предоставлению услуг телематических служб, обеспечение доступа в сеть Интернет, создание возможности удаленного обращения пользователей услугами связи к сайту, размещенному на серверах в сети Интернет.

На основании статьи 29 Федерального закона «О связи» постановлением Правительства РФ № 87 утвержден перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий, к которым наряду с перечисленными относятся телематические услуги связи.

К перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи в соответствии с разделом 16 постановления Правительства РФ № 87 относится, в том числе обеспечение предоставления абоненту или пользователю доступа к сети связи лицензиата; доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет; приема и передачи телематических электронных сообщений.

Таким образом, отношения по предоставлению абоненту и (или) пользователю доступа к информации мировых и региональных информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, подчинены правилам договора об оказании телематических услуг связи и согласно пункту 2 статьи 779 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) и регулируются нормами главы 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг.

Из материалов дела судом установлено, что между ООО «Некст» (агент) и ООО «Нирвана» (принципал) 15.01.2011 года заключен агентский договор № 44, согласно пункту 1.1 принципал поручает, а агент берет на себя обязательства совершать от имени и за счет принципала предусмотренные в пункте 2.1 договора действия, а принципал обязуется уплатить агенту вознаграждение за оказываемые услуги. Согласно пунктам 2.1, 3.1 договора агент обязуется совершать следующие действия: оформлять заказы на программный продукт, продаваемый принципалом через интернет-магазин «lithium-butik.org», оформление заказов производить посредством электронных витрин (интернет-киосков), оказывать помощь клиентам в пользовании электронной витриной, принимать денежные средства в оплату оформленного заказа и др. Вознаграждение агента по настоящему договору составляет 20 % от суммы законченного и оплаченного программного обеспечения.

В соответствии со статьей 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.

Оплата ООО «Некст» услуг ООО «Нирвана» по оформлению заказа на программный продукт, продаваемый принципалом через интернет-магазин «lithium-butik.org», по оформлению заказов посредством электронных витрин (интернет-киосков), оказанию помощи клиентам в пользовании электронной витриной, принятии денежных средств в оплату оформленного заказа свидетельствует о возмездности договоров с клиентами.

Из вышеизложенного судом сделан вывод о том, что ООО «Некст» на момент проведения прокурорской проверки оказывало клиентам возмездные телематические услуги связи через Интернет. Указанный вывод так же подтверждается фототаблицей, объяснениями посетителей заведения и кассира, приобщенными к материалам административного дела.

Юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии в соответствии со статьей 2 Федерального закона РФ «О связи» является оператором связи.

В силу части 1 статьи 49 ГК РФ, юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федерального закона № 128-ФЗ) установлено, что лицензия это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом. Выполнение лицензиатом лицензионных требований и условий, установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В силу статьи 29 Федерального закона РФ «О связи», деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия).

За осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность в виде административного штрафа, в том числе на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Суд находит доказанным совершение указанного в постановлении административного правонарушения, ответственность за которое в силу части 2 статьи 4.4 КоАП РФ назначается в пределах санкции одного правонарушения.

Правонарушение подтверждается материалами дела, в том числе протоколом осмотра, актом проверки, постановлением, объяснениями посетителей, кассира и директора общества. Более того, факт оказания ООО «Некст» 04.03.2011 года услуг через сеть Интернет для обозрения посетителям Интернет-витрин магазина программного обеспечения, принадлежащего ООО «Нирвана», подтвердил письменно представитель ответчика.

Поскольку лицензия на право осуществления деятельности по оказанию телематических услуг связи, а именно разрешение на осуществление деятельности по возмездным услугам интернет-магазина через сеть «Интернет», а также платных услуг по доступу в сеть «Интернет» у ООО «Некст» отсутствует, и обществом не предпринято всех зависящих от него мер по соблюдению законодательства в данной сфере, в его действиях усматривается состав административного правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В нарушение подпунктов 1, 2 статьи 2.1 КоАП РФ ответчиком не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, хотя у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях ООО «Некст» состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отягчающих ответственность ООО «Некст» обстоятельств, заявителем не представлено, судом не установлено.

В качестве смягчающих ответственность обстоятельств судом принято совершение правонарушения впервые.

Вывод представителя ответчика о том, что в нарушение Федерального закона № 294-ФЗ общество не было уведомлено о дате и времени проведения проверки, судом признан необоснованным.

Деятельность прокуратуры не подпадает под действие Федерального закона № 294-ФЗ, поскольку настоящий Федеральный закон в силу статьи 1 регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля. Прокуратура не является органом государственного контроля (надзора) либо органом муниципального контроля.

Проверка, проводимая прокуратурой Константиновского района в отношении ООО «Некст» осуществлена в соответствии с Федеральным законом «О прокуратуре РФ».

Таким образом, учитывая степень вины ООО «Некст», характер совершенного правонарушения, наличие смягчающего и отсутствие обстоятельств, отягчающих ответственность, суд считает возможным применить штраф в минимальном размере согласно санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ без конфискации.

При исследовании материалов дела судом не установлено процессуальных нарушений по делу об административном правонарушении, срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен, в протоколе указаны все необходимые обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, полномочия административного органа на составление протокола судом проверены, процедура соблюдена.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

решил:

признать общество с ограниченной ответственностью «Некст», зарегистрированное в Едином государственном реестре за основным государственным регистрационным номером <***>, ИНН <***>, по юридическому адресу: с.Золотоножка Константиновского района Амурской области, ул.Школьная, 4, виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить ему наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей без конфискации с перечислением по следующим реквизитам: получатель УФК по Амурской области (прокуратура Амурской области), ИНН <***>, КПП 280101001, р/с <***> в ГРКЦ ГУ Банка России по Амурской области, БИК 041012001, ОКАТО 10401000000, КБК 41511690010010000140.

Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) в течении десяти дней со дня принятия, через Арбитражный суд Амурской области.

Судья И.А. Москаленко