Гражданский кодекс часть 1

Межрайонная ИФНС России № 5 по Амурской области обратилась в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Бумеранг» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В обоснование своих требований заявитель указал, что в ходе проведенной проверки выявлен факт осуществления ООО «Бумеранг» деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под видом проведения стимулирующей тиражной лотереи, без соответствующего разрешения (лицензии).

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, направил в суд письменный отказ от требований к ООО «Бумеранг», подписанный начальником Межрайонной ИФНС России № 5 по Амурской области, сообщив, что последствия отказа в соответствии со статьями 150, 151 АПК РФ ему известны.

В судебном заседании представители ответчика с заявленными требованиями не согласились, полагают, что налоговым органом не доказаны событие административного правонарушения, факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, вина общества в совершении административного правонарушения. Указали, что обществом проводилась лотерея, статьей 14.27 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение законодательства о лотереях. Кроме того, считают, что истекли сроки для привлечения общества к административной ответственности, которые необходимо исчислять с момента проведения осмотра помещения (22.04.2010), что является основанием для отказа в привлечении к административной ответственности.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает дело в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

ООО «Бумеранг» зарегистрировано Межрайонной ИФНС России № 5 по Амурской области в Едином государственном реестре юридических лиц 22.06.2009 за основным государственным регистрационным номером 1092807000703, ИНН <***> по юридическому адресу: г.Свободный Амурской области, улица 50 лет Октября, 12, кв.79.

ООО «Бумеранг» 12.03.2010 заключен договор о проведении стимулирующей лотереи № 8/21к с ООО «Фортуна-Экспресс», согласно которому ООО «Бумеранг» по поручению организатора лотереи, действуя от его имени и за его счет, обязуется осуществить юридические и иные действия по проведению лотереи в месте ее проведения, права и обязанности возникают непосредственно у организатора лотереи.

В соответствии с пунктом 1.1 данного договора, лотереей по смыслу договора является стимулирующая лотерея, игра, организованная организатором лотереи, зарегистрированная на территории Российской Федерации в период с 01.04.209 по 31.03.2010 под государственным регистрационным номером всероссийской стимулирующей лотереи Н200С/001622ФНС, являющаяся по способу ее проведения тиражной, в зависимости от технологии ее проведения – лотереей, проводимой в обычном режиме, призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи и не предусматривает выручки и целевых отчислений. Согласно пункту 1.9 договора товар – непериодические издания в качестве рекламных носителей торговой марки «Фортуна-экспресс».

Местом проведения лотереи согласно рассматриваемому договору является принадлежащий ООО «Бумеранг» на праве аренды магазин, расположенный по адресу г.Свободный Амурской области, ул.50 лет Октября, 8.

В соответствии с пунктом 3.1 данного договора к обязанностям общества относится, в том числе, осуществление продажи товара в месте проведения лотереи по согласованной сторонами цене, а также ООО «Бумеранг» разыгрывает призовой фонд лотереи в соответствии с условиями лотереи.

Согласно субагентскому договору от 12.03.2010 № 8, заключенному между ООО «Ирвис» и ООО «Бумеранг», последнее реализует товар, выступающий в качестве рекламных носителей торговой марки «Фортуна-экспресс» за агентское вознаграждение.

В период с 22.04.2010 по 19.05.2010 Межрайонной ИФНС России № 3 по Амурской области с участием ОРО № 2 ОРЧ по линии НП УВД Амурской области на основании поручения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 5 по Амурской области проведена проверка соблюдения ООО «Бумеранг» требований Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В ходе осмотра, арендуемого ООО «Бумеранг» на основании договора аренды от 20.01.2010 № 1, помещения, расположенного по адресу: Амурская область, г.Свободный, ул.50 лет Октября, 8, установлено, что развлекательный клуб «Бумеранг» расположен в 4-х этажном жилом доме на 1 этаже в помещении квартиры, переведенной в нежилой фонд. В помещении расположено лотерейное оборудование в виде лотерейных автоматов в количестве 11 штук. Лотерейные автоматы представляют собой цельный металлический корпус, на передней панели которого имеются 2 надписи слова «Лотерея», расположенные в верхней и нижней части передней панели автомата, в средней части передней панели расположен монитор с панелью управления автоматом в виде кнопочных устройств, на передней панели автомата имеется место (отверстие) для установки оборудования, в верхней и нижней части передней панели автомата имеется место (отверстие) для установки оборудования (купюроприемник), которое закрыто панелью. На боковой стенке автомата расположены 3 отверстия с электронными замками под ключ. На автоматах имеется алюминиевая этикетка с надписью производителя этих автоматов и их заводскими номерами, о чем в присутствии двух понятых составлен протокол осмотра от 22.04.2010.

По результатам проверки составлен акт от 19.05.2010 № 000001 (с учетом внесенных налоговым органом изменений в акт, в связи с допущенной опечаткой), в котором зафиксированы следующие обстоятельства и факты нарушения обществом законодательства о лотереях:

- ООО «Фортуна-Экспресс» является организатором проведения стимулирующей лотереи на основании разрешения № Н200С 0016222ФНС в период с 29.07.2009 по 08.07.2010, как следует из условий проведения рассматриваемой лотереи, участие в ней предполагает приобретение в период ее проведения товара из перечня непериодических изданий выступающих в качестве рекламных носителей торговой марки «Фортуна-Экспресс»;

- стимулирующая лотерея, проводимая ООО «Бумеранг», фактически таковой не является, деятельность, осуществляемая обществом, не связана с реализацией товара торговой марки «Фортуна-Экспресс», принять участие в лотерее возможно без приобретения указанных товаров;

- ООО «Ирвис», являющееся «агентом» по субагентскому договору от 12.03.2010 № 8, по сведениям Межрайонной ИФНС России № 18 по Республике Татарстан, исключено из Единого государственного реестра юридических лиц 02.06.2009;

- ООО «Бумеранг», являющееся оператором по проведению рассматриваемой стимулирующей лотереи, не перечисляет денежные средства, получаемые им от реализации рассматриваемого товара, ни ООО «Ирвис», являющемуся субагентом ООО «Фортуна-Экспресс» по договору от 12.03.2010 № 8, ни организатору лотереи, в нарушение пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» указанные денежные средства остаются у ООО «Бумеранг» для формирования призового фонда;

- в нарушение пункта 1 статьи 18 Федерального закона «О лотереях» тиражная комиссия для розыгрыша призового фонда оператора лотереи, проводимой ООО «Бумеранг» не создана;

- в нарушение пункта 7 условий проведения лотереи, при розыгрыше призового фонда ООО «Бумеранг» не производится единовременная регистрация в базе данных к моменту проведения тиража с использованием лотерейного оборудования, в тираже не участвуют наибольший и наименьший по номиналу выигрыши, в тираже участвует один участник, который внес денежные средства за участие в игре, что подтверждается приложениями к актам заседания тиражной комиссии, в которых фиксируется фактическое время начала игры каждого участника.

По результатам проверки налоговым органом сделан вывод о том, что осуществляемая ООО «Бумеранг» деятельность фактически имеет признаки деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, а именно:

- допуск к участию в игре осуществляется после приобретения товара торговой марки «Фортуна-Экспресс», либо после внесения платы за участие в игре, что является скрытой формой игровой ставки;

- действия клиента клуба по покупке товара направлены не на действительную потребность в данных товарах, а на допуск к участию в игре, что свидетельствует о достижении участником и организатором игры соглашения, основанного на риске о выигрыше по правилам, установленным организатором азартной игры;

- участник игры заинтересован в выигрыше призовых очков на оборудовании, так как они обеспечены денежным эквивалентом, и организатор игры заинтересован в участии игрока так как, в случае не наступления выигрыша, денежные средства, полученные в результате продажи товара, остаются в кассе клуба, поскольку приобретённый товар обмену и возврату не подлежит. Соответственно, заведомо, участник игры заинтересован в приобретении за денежные средства товаров (календарей), чтобы в дальнейшем в результате игры увеличить количество призовых очков и как следствие получить на руки денежный выигрыш. Фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесённой денежной суммы, что является признаком азартной игры.

- на момент проверки в развлекательном клубе находилось 11 электронных устройств, реконструированных из игровых автоматов путем замены замков и снятия устройств приема купюр, которые используются для проведения азартных игр с материальным выигрышем, определяемым случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Данных, свидетельствующих об удалении из используемого обществом оборудования центрального блока управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры в нем, в ходе проверки не представлено. Рассматриваемые электронные устройства обладают характеристиками игрового автомата и не соответствуют требованиям, предъявляемым к лотерейному оборудованию. Имеющиеся технические паспорта и сертификаты соответствия на рассматриваемое оборудование не подтверждают факт отсутствия в нем центрального блока управления с заложенной игровой программой, поскольку в них не указано, проводилось ли исследование по данному вопросу.

20.05.2010 начальником отдела выездных налоговых проверок инспекции в присутствии генерального директора общества составлен протокол об административном правонарушении № 4456, которым действия общества квалифицированы по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из указанного протокола, в вину общества вменяется нарушение пункта 1 статьи 18, подпункта 2 пункта 3 статьи 3, пункта 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», пунктов 1, 2, 4 статьи 5, пункта 1 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Объективную сторону вменяемого правонарушения составляет осуществление ООО «Бумеранг» под видом проведения стимулирующей лотереи, деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, запрещенной Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», без лицензии.

Указанный протокол с материалами проверки направлен в Арбитражный суд Амурской области для решения вопроса о привлечении ООО «Бумеранг» к административной ответственности.

Межрайонной ИФНС России № 5 по Амурской области представлен письменный отказ от требований к ООО «Бумеранг».

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Таким образом, основанием для прекращения производства по делу по пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ должна быть совокупность обстоятельств: отказ заявителя от заявленных требований и принятие отказа от требований арбитражным судом.

Арбитражный суд, рассматривая отказ от заявленных требований, должен установить, не нарушает ли отказ прав и законных интересов каких-либо третьих лиц, соответствует ли данное действие требованиям действующего в Российской Федерации законодательства, исследовав при этом причины такого отказа.

Заявитель, направляя в суд отказ от заявленных требований о привлечении к административной ответственности ООО «Бумеранг», не указал, в соответствии с какими обстоятельствами и по каким причинам он заявлен.

Таким образом, данный отказ не может быть принят, поскольку суд лишен возможности проверить соответствует ли он требованиям действующего законодательства и не нарушает ли он прав и законных интересов каких-либо третьих лиц.

Кроме того, предметом данного дела являются публично-правовые отношения, в качестве заявителя выступает государственный орган. При рассмотрении и разрешении дела арбитражный суд устанавливает обстоятельства, поименованные в части 6 статьи 205 АПК РФ. Согласно части 2 статьи 206 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Учитывая изложенное, отказ Межрайонной ИФНС России № 5 по Амурской области от заявленных к ООО «Бумеранг» требований судом не принимается, в связи с чем, дело подлежит рассмотрению по существу.

Рассмотрев дело по существу, оценив представленные доказательства в полном объеме, суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

Согласно пунктам 1, 2 и 8 статьи 2 Федерального закона «О лотереях» лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи; выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Пунктом 2 части 3 статьи 3 Федерального закона «О лотереях» установлено, что стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с пунктами 1, 3, 4, 5, 6, 10, 16, 18 статьи 4 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Оценив правила проводимой обществом стимулирующей лотереи, суд приходит к выводу о том, что она содержит признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поскольку принцип проведения лотереи заключается в том, что для участия в ней необходимо приобрести товар с логотипом «Фортуна-экспресс», который возврату и обмену не подлежит, после приобретения названного товара покупатель получает от оператора товарный чек, после чего получает право на участие в розыгрыше на лотерейном оборудовании, оснащенном игровой программой. При этом оператор путем механического воздействия на оборудование активирует баланс на электронном оборудовании в сумме, уплаченной игроком (вводит бонусные баллы, кратные стоимости купленного покупателем товара). В случае наступления выигрыша, оператор обнуляет сумму бонусных баллов, а выигрыш в денежной сумме (денежный эквивалент, равный количеству подарочных баллов в соотношении 1:1) выдается покупателю из призового фонда. Розыгрыш призового фонда заключается в совпадении знаков, символов, отображаемых на экране оборудования. Кроме того, принять участие в игре можно и без покупки товара с логотипом «Фортуна-экспресс». Изложенные обстоятельства подтверждаются показаниями операторов ФИО3 от 22.04.2010 и ФИО4 от 19.05.2010, свидетеля ФИО5 от 18.05.2010.

Таким образом, действия клиента клуба по покупке товаров направлены не на действительную потребность в данных товарах, а на допуск к участию в игре, что свидетельствует о том, что между участником игры и ее организатором достигнуто соглашение, основанное на риске о выигрыше по правилам, установленным организатором азартной игры.

Электронные устройства под названием «Лотерейное оборудование» не изготовлены для проведения лотерей, а реконструированы из игровых автоматов путем замены замков, снятия устройств приема купюр, согласно акту сдачи-приемки работ от 13.03.2010, выполненных по договору от 12.03.2010, заключенному с ООО «Фортуна мэджик». Данных, свидетельствующих об удалении из используемого обществом оборудования центрального блока управления с заложенной игровой программой не представлено. Имеющиеся технические паспорта и сертификаты соответствия на лотерейное оборудование не подтверждают его использование в качестве такового, поскольку фактически имеют признаки игрового, используются для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса данного оборудования, без участия организатора азартных игр.

Таким образом, осуществляемая обществом деятельность не соответствует понятию стимулирующей лотереи и носит признаки деятельности по проведению азартных игр с использованием специального игрового оборудования.

Вместе с тем, статьей 5 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В статье 9 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» установлено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 16 Закона имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Закона разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Из приведенных норм следует, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в Амурской области (вне игорной зоны) после 01.01.2007 выдано быть не могло в связи с запрещением этой деятельности на указанной территории.

Поскольку частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), а в данном случае разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в Амурской области (вне игорной зоны) не предусмотрено, то в действиях общества отсутствует состав правонарушения, установленного этой статьей.

Оснований для привлечения общества к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не имеется.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит нормы об ответственности за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон.

Довод ответчика о пропуске срока давности привлечения к административной ответственности судом отклонен.

В рассматриваемом случае вмененное обществу правонарушение является длящимся, датой его обнаружения является дата составления протокола об административном правонарушении от 20.05.2010, акт проверки с учетом исправленной инспекцией опечатки составлен 19.05.2010.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 4.5 КоАП РФ (в редакции, действующей на момент обнаружения административного правонарушения) постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении данный срок исчисляется со дня обнаружения административного правонарушения. Таким образом, срок для привлечения к административной ответственности не пропущен.

Учитывая изложенное, заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Бумеранг» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд, и (или) в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа через Арбитражный суд Амурской области.

Судья М.А. Басос