Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, ИП ФИО1) обратился в арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании незаконным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Амурской области (далее – ответчик, Налоговый орган) от 14.12.2006 года № 14-31/28 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявление обосновано тем, что Налоговым органом необоснованно доначислен единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД) за 4 квартал 2004 года и 2005 год, поскольку налог рассчитывался с учетом проведенных замеров торговых площадей в 2002 году. Замер торговой площади в магазине по адресу улица Красноармейская, 140 проведен после прекращении предпринимательской деятельности в данном объекте. Оснований для взыскания налога на доходы физических лиц с ИП ФИО1 нет, так как при выплате заработной платы работникам магазина налог не удерживался. Поскольку обязанность по уплате налога отсутствует, то пени начислены необоснованно. 

Заявитель в судебном заседании на удовлетворении требований настаивал по основаниям, изложенным в заявлении. Считает, что пропущен срок привлечения к налоговой ответственности, поскольку камеральная налоговая проверка, представленной декларации по ЕНВД за 1 квартал 2004 года получена Налоговым органом 22.04.2004 года, должна была быть проведена до 23.07.2004 года. По факту неправильного применения коэффициента-дефлятора К3 при исчислении суммы ЕНВД за 1 квартал 2004 года не оспаривает. Считает, что Налоговым органом не правильно применена аналогия при исчислении суммы налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), поскольку не учтен график работы магазинов ИП ФИО1, перечень товара, местонахождение торговых точек, сумма выручки. Представил расчет суммы  дохода работников ИП ФИО1. 

Ответчик в судебном заседании требования заявителя не признал в полном объеме, отзыва не представил. Указал, что единый налог на вмененный доход исчислен с учетом технической документации и проведенных замеров торговой площади в 2005 году. Количество работников у ИП ФИО1 было установлено на основании показаний, трудовых договоров и журналов кассира-операциониста. Размер дохода работников и подлежащей уплате сумму налога на доходы физических лиц, были установлены на основании статьи 31 Налогового кодекса РФ по аналогии. Сумма штрафа и пени исчислена обосновано, поскольку налог в соответствующий бюджет своевременно не поступил. Решение о привлечении к налоговой ответственности считает законным и обоснованным, в удовлетворении требований заявителю просил отказать.

Выслушав стороны и исследовав материалы дела, суд установил следующее.

ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304280132300430, ИНН <***>.

Налоговым органом, на основании решения от 09.08.2006 года № 14-24/22, в период с 15.08.2006 года по 13.10.2006 года проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО1 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 года по 31.12.2005 года. В ходе проверки были установлены нарушения:

- пункта 4 статьи 346.29 НК РФ, приказа Минэкономразвития РФ от 11.11.2003 года № 337, в связи с неправильным применением корректирующего коэффициента-дифлятора К3 занижена налоговая база за 1 квартал 2004 года на 37 825 рублей, сумма заниженного ЕНВД составила 5 674 рубля;

- в нарушение пункта 3 статьи 346.29 НК РФ занижена величина физического показателя – площадь торговых помещений используемых для торговли, магазин «Татьяна» на 2 кв.метра, в результате чего занижена налоговая база в 2004 году на 32 629 рублей, магазин «Восторг» на 21 кв.метр, в результате чего занижена налоговая база на 342 617 рублей, сумма заниженного ЕНВД за 2004 год составила 56 288 рублей;

- в нарушение пункта 3 статьи 346.29 НК РФ занижена величина физического показателя – площадь торговых помещений используемых для торговли, магазин «Татьяна» на 2 кв.метра, в результате чего занижена налоговая база в 2005 году на 40 540 рублей, магазин «Восторг» на 21 кв.метр, в результате чего занижена налоговая база за 1,2 квартал 2005 года на 212 830 рублей, сумма заниженного ЕНВД за 2005 год составила 37 538 рублей;

- пункта 2 статьи 230 НК РФ являясь налоговым агентом не представил сведения о доходах работников количестве 48 документов (в 2004 году – 25, в 2005 году - 23);

- пункта 2-4 статьи 226 НК РФ не удержан и не перечислен в бюджет НДФЛ за 2004 год в сумме 103 638 рублей, за 2005 год в сумме 118 491 рубль.

По результатам проверки составлен акт от 16.11.2006 года № 14-30/26. с учетом разногласий от 01.12.2006 года, возражений по акту от 12.12.2006 года, решением от 14.12.2006 № 14-31/28 Налоговый орган привлек ИП ФИО1 к налоговой ответственности, в том числе:

за совершение правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату ЕНВД за 4 квартал 2004 года, 1-4 квартал 2005 года в виде штрафа в размере 10 322 рубля (51 610 рублей * 20%);

за совершение правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 НК РФ, за непредставление в установленный срок сведений о доходах физических лиц в виде штрафа в размере 2 400 рублей (48 штук*50 рублей);

за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ, за неполную уплату НДФЛ за 2004-2005 год, в виде штрафа в размере 44 425,8 рублей (222 129 рублей * 20%).

Решением предложено уплатить в срок указанный в требовании сумму налоговых санкций, ЕНВД за 2004 год в сумме 56288 рублей, за 2005 год в сумме 37 538 рублей, НДФЛ за 2004 год в сумме 103 638 рублей, за 2005 год в сумме 118 491 рубль, пени по ЕНВД в сумме 29 617,08 рублей, пени по НДФЛ в сумме 55 496,55 рублей.

Не согласившись с решением о привлечении к ответственности, ИП Савчук обратился в арбитражный суд.

Суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Налоговым органом было установлено нарушение, в том числе, пункта 3 статьи 346.29 НК РФ, занижена величина физического показателя – площадь торговых помещений используемых для торговли, магазин «Татьяна» на 2 кв.метра и магазин «Восторг» на 21 кв.метр, в результате чего занижена налоговая база в 2004 году на 375 246 рублей, сумма заниженного ЕНВД составила 56 288 рублей; в 2005 году на 253 370 рублей, сумма заниженного ЕНВД составила 37 538 рублей (с учетом неправильного применения вычета по уплаченным страховым взносам).

 Согласно статье 346.27 НК РФ (действовавшей в редакции до 01.01.2006 года) площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей;

Частью 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы единого налога от предпринимательской деятельности - Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети имеющей торговые залы, используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности - Площадь торгового зала  (в квадратных метрах), и базовая доходность в месяц - 1 800 рублей.

Заявителем представлены копии договора аренды от 14.01.2000 года № 182/1 магазина, расположенного по адресу: <...>, соглашения о внесении изменений в договор, поэтажный план на строение, согласно которым общая площадь составляет 69,7 кв.метров, площадь торгового зала 33,1 кв.метра. Неотделимые улучшения арендуемого помещения возможны после получения согласия арендодателя (пункт 2.2.4). В декларациях по ЕНВД, представленных ИА ФИО1 в Налоговый орган, значение величины физического показателя отражено 31 кв.метр. 

В целях применения главы 26.3 НК РФ к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договоры аренды), выдаваемые органами, осуществляющими регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Правоустанавливающим документом в данном случае является договор аренды, соглашения об изменении арендуемой площади не представлено.

Поскольку представленными документами подтверждается факт пользования ИП ФИО1 магазином, специально оборудованным для целей и вида деятельности, то занижение площади торгового зала установлено Налоговым органом обосновано, следовательно, сумма ЕНВД доначислена на законным основаниях.

Доначисление налога, в связи с занижением площади торгового зала при исчислении суммы ЕНВД по торговой точке, расположенной по адресу: <...>, также обосновано, поскольку пользование помещением магазина подтверждается договором о предоставлении услуг от 03.01.2002 года № 1, договором аренды от 03.01.2005 года № 7, дополнительным соглашением, техническим паспортом, согласно которым арендуемая площадь составляет 90 кв.метров (93,6 кв.метров), площадь торгового помещения 69.1 кв.метров. В декларации отражено 48 кв.метров.

Доказательств согласования с арендодателем изменения арендованной площади в сторону уменьшения не представлено.

Оспариваемое решение Налогового органа в этой части является законным и обоснованным.

Довод заявителя о том, что сумма ЕНВД исчислялась с учетом торговой площади по произведенным замерам в 2002 году, судом не принимается, поскольку акты обследования от 29.08.2002 года имеют дописки и исправления, а от 09.04.2002 года № 4,5 имеют различные данные.

Суд считает необоснованным доначисление НДФЛ Налоговым органом в сумме 213 923,4 рублей по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 207 НК РФ (действующей в редакции Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ) налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами РФ, а также физические лица, получающие доходы от источников, в РФ, не являющиеся налоговыми резидентами РФ.

Статье 226 НК РФ (действующей в редакции Федеральных законов от 29.12.2000 N 166-ФЗ, от 31.12.2002 N 187-ФЗ) предусмотрено, что Российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты.

ИП ФИО1 сведения по заработной плате физическим лицам в Налоговый орган не направлял. Трудовые договоры в соответствии с Трудовым кодексом РФ не заключал.

 При исчислении суммы НДФЛ Налоговый орган применил положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, определил суммы налога, подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании сведений об иных аналогичных налогоплательщиках, рассчитав среднюю заработную плату наемного работника за 2004-2005 год по данным иных налогоплательщиков.

Между тем, доначисление ко взысканию НДФЛ противоречит положениям пункта 9 статьи 226 НК РФ, запрещающая уплату налога за счет средств налогового агента.

Представитель заявителя пояснил, что ФИО1 в настоящее время предпринимательскую деятельность не осуществляет, продавцы, работавшие в проверяемом периоде, уволены.

Таким образом, суд считает не доказанным законность и обоснованность доначисления НДФЛ.

Вместе с тем, привлечение налогового агента к ответственности за неуплату НДФЛ соответствует статье 123 НК РФ. Однако размер штрафа должен составлять 20 % от суммы неуплаченного налога.

Согласно журналам кассира-операциониста, у ИП ФИО1 в период с 2004 года по 2005 год работало в магазине «Восторг» 30 человек, в магазине в 2005 году «Татьяна» 18 человек.

Сумма заработной платы бывших работников за отработанный период, согласно протоколам допроса, варьируется от 2000 до 8000 рублей.

В судебное заседание заявитель представил письменное уточнение требований, в котором самостоятельно рассчитал выданные денежные средства физическим лицам с учетом Федерального закона РФ «О минимальном размере оплаты труда», в 2004 году всего выдано 30 000 рублей, в 2005 году всего выдано 63 120 рублей, из расчета МРОТ в 2004 году 600 рублей, в 2005 году 720 рублей. НДФЛ при этом составляет 8 205,6 рублей.

Суд принимает признание заявителем указанных выплаченных сумм физическим лицам в 2004 году 30 000 рублей, в 2005 году 63 120 рублей.

Суд считает недоказанным фактически выплаченной заявителем заработной платы физическим лицам, не доказал правомерность применения аналогии при исчислении суммы НДФЛ. Применение аналогии по другим налогоплательщикам в данном случае возможно, при этом условия деятельности предпринимателя должны быть сравнительными.  Поскольку не учитывались основные характеристики: сумма выручки, местонахождение торгового помещения, время работы, количество работников, товарооборот, трудовые отношение, форма заработной платы, затраты, суд не усматривает наличие данных об аналогичных налогоплательщиках.

Так как обязанность представления налоговыми агентами в налоговый орган по месту своего учета сведений о доходах физических лиц этого налогового периода и суммах начисленных и удержанных в этом налоговом периоде налогов ежегодно не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, по форме, утвержденной Министерством Российской Федерации по налогам и сборам предусмотрена пунктом 2 статьи 230 НК РФ, то ИП Савчук обязан был представить сведения по всем физическим лицам за 2004-2005 год, которым выплачивался доход. Суд считает доказанным непредставление сведений на 48 человек. Привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ законно и обосновано.

Требование оспариваемого решения в части уплаты ИП ФИО1 пени  за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 55 496,55 рублей также является недействительным по следующим основаниям.

Согласно ст. 75 Кодекса пеней признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налоговый агент должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Пунктами 4, 6 и 9 ст. 226 Кодекса установлено, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога, непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. При этом уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Согласно п. 4 ст. 24, п. 6 ст. 226 Кодекса налоговые агенты перечисляют в порядке, предусмотренном Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком, только удержанные налоги. Следовательно, лишь в случае удержания суммы налога налоговым агентом он становится обязанным лицом по перечислению (уплате) в бюджет этой суммы и соответствующей уплате пеней, установленных ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку ИП ФИО1 в проверяемый период фактически не удержал спорные суммы НДФЛ с налогоплательщиков физических лиц, он не пользовался принадлежащими государству средствами, то оснований для начисления пени у Налогового органа не было.

В связи с тем, что судом признано правомерным доначисление суммы ЕНВД, то оспариваемое решение в части начисление суммы пени за не уплату налога в размере 29 617,08 рублей является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными сумма государственной пошлины составляет для физических лиц - 100 рублей, для организаций - 2 000 рублей.

Уплаченная заявителем по квитанции от 07.03.2007 года № 0188 государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л :

Требования удовлетворить частично.

Признать недействительными:

-пункт 2.4 о привлечении к ответственности на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неперечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию  и перечислению налоговым агентом за 2004-2005 годы в сумме 42 784.20 рублей;

-подпункт а пункта 3.1 в части уплаты налоговых санкций, предусмотренных статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 42 784.20 рублей;

-подпункт б пункта 3.1 в части уплаты налога на доходы физических лиц, уплачиваемого налоговым агентом в сумме 222 129 рублей;

-подпункт в пункта 3.1 в части уплаты пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 55 496.55 рублей;

решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Амурской области от 14.12.2006 № 14-31/28 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» как несоответствующего Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части требований отказать.

Заявителю возвратить из федерального бюджета госпошлину, уплаченную по квитанции № 0188 от 07.03.2007 в сумме 1 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Амурской области в течение месяца со дня его принятия и (или) в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа (г. Хабаровск) в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу через Арбитражный суд Амурской области.

Судья                                                               В.Д. Пожарская