Решение № А04-2760/19 от 11.06.2019 АС Амурской области

в Арбитражный суд Амурской области обратился ОМВД РФ по Серышевскому району  (заявитель, отдел) к ИП Агошковой Н.А. (ответчик, предприниматель) к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение требований к производству или обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Заявление мотивировано тем, что ответчик осуществил реализацию водки, коньяка не имея лицензии.

Ответчик в отзыве сослался на не извещение его о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, проведение осмотра в отсутствие собственника магазина.

По мнению ответчика, факт реализации водки не доказан. При этом изъятые из магазина водка и коньяк в количестве 49 бутылок хранились там Быковой П.П. (бабушка Агошковой Н.А.) в целях личного использования.

В судебном заседании представитель заявителя на требовании настаивал.

Ответчик со ссылкой на объяснения Быковой П.П.. Воробьевой Т.В., Сороколетовой В.В., Щедрина А.А., Долочеева С.Ю., Халиловой Д.А., Быкова A.M. заявил о фальсификации протокола осмотра места административного правонарушения и протокола изъятия вещей и предметов от 16 февраля 2019 года и исключить их из числа доказательств по делу № А 04-2760/2019.

По мнению ответчика, количество изъятой, в помещении магазина «Фортуна», водки и коробок было меньше, чем указанопроцессуальных документах. Процессуальные документы в полном объеме на месте осмотра не составлялись, понятыми не подписывались. Коробки с алкоголем на месте не запаковывались и не опечатывались печатью ОМВД России по Серышевскому району. На фотографиях, приобщенных к процессуальным документам не зафиксировано количестве алкоголя находившегося, на момент изъятия, на полке бытового помещения магазина. Самифотографии не подписаны лицом, их изготовившем и не заверены печатью административного органа.

Судом произведены процессуальные действия, предусмотренные ст. 161 АПК РФ и установлено, что основания для исключения из числа доказательств по делу протокола осмотра места административного правонарушения и протокола изъятия вещей и предметов от 16 февраля 2019 года отсутствуют.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 16.04.2019; определения о продлении срока рассмотрения сообщения об административном правонарушении (срока административного расследования) ответчику не направлялось.

Подробно доводы сторон изложены в письменных пояснениях участников процесса.

 Исследовав материалы дела, судом установлены следующие обстоятельства.

Агошкова Н.А. является предпринимателем.

Из материалов административного дела следует, что 06.02.2019 в ОМВД России по Серышевскому району поступило сообщение оперуполномоченного ОУР Блюм В.В. о том, что в магазине «Фортуна», расположенном по адресу: Амурская область, Серышевский район с. Лермонтово, ул. Ленина д.9, из-под полы торгуют водкой не имея лицензии.

По данному факту в рамках административного расследования проводилась проверка.

В ходе проверки было выявлено, что владельцем магазина «Фортуна» является гр. Агошкова Надежда Александровна. 16.02.2019 в данном магазине изъято 49 бутылок алкогольной продукции, а именно 42 бутылки водки и 7 бутылок коньяка (водка «Сувенирная» объёмом 0,5 литра в количестве 24 бутылок, водка «Столичная» объёмом 0,5 литра в количестве 6 бутылок, водка «Талка» объёмом 0,5 литра в количестве 3 бутылок, водка «Ag» объёмом 0,5 литра в количестве 1 бутылки, водка «Арбатская» объёмом 0,75 литра в количестве 8 бутылок, коньяк «Дагестанский» объёмом 0,5 литра в количестве 7 бутылок).

Факт нахождения алкогольной продукции в магазине зафиксирован протоколом осмотра места административного правонарушения и протоколом изъятия вещей и предметов от 16 февраля 2019 года, составленными с участием двух понятых, находящаяся в магазине гражданка Быкова Прасковья Петровна от дачи объяснений и подписи отказалась.

03.04.2019 Агошковой Надеждой Александровной получено письмо отдела от 26.03.2019  с уведомлением о необходимости явки для составления протокола об административном правонарушении на 02.04.2019 в 10 часов 00 минут.

16.04.2019 в отношении предпринимателя Агошковой Н.А. и в отсутствие ответчика составлен протокол об административном правонарушении № АО28066429ПР/337 по ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ «Нарушение требований к производству или обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Учитывая, что дела об административных правонарушениях предусмотренных по ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов, в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ административный орган направил рассматриваемое заявление в арбитражный суд.

Рассмотрев материалы дела в полном объеме, оценив все представленные доказательства, суд счел требования неподлежащими удовлетворению по следующим основаниям. 

Порядок оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории Российской Федерации регулируется положениями Федерального закона от 22.11.1995 N171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон N 171- ФЗ).

В соответствии с п. 16 ст. 2 Закона N171-ФЗ под оборотом алкогольной продукции понимается, в числе прочего, розничная продажа такой продукции.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона №171-ФЗ действие настоящего Федерального закона распространяется на отношения, участниками которых являются юридические лица (организации) независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, осуществляющие производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, индивидуальные предприниматели, осуществляющие розничную продажу спиртосодержащей непищевой продукции, пива и напитков, изготавливаемых на основе пива, а также сидра, пуаре (грушевого сидра), медовухи (медового напитка), и физические лица, состоящие с указанными организациями и индивидуальными предпринимателями в трудовых отношениях и непосредственно осуществляющие отпуск алкогольной продукции покупателям по договорам розничной купли-продажи (продавцы), и на отношения, связанные с потреблением (распитием) алкогольной продукции.

В силу ст. 18 Закона N171-ФЗ розничная продажа спиртосодержащей и алкогольной продукции подлежит лицензированию. 

Пунктом 1 статьи 26 Закона №171-ФЗ установлен запрет на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий и без сопроводительных документов, установленных в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

В силу пункта 1 статьи 11 и пункта 1 статьи 16 Закона №171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», в силу положений Федерального закона от 22.11.1995 №171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

Пленумами Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 20 постановления от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", пункте 8 от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу. В случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Согласно части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства" (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объектом правонарушения выступает установленный законом порядок деятельности, для осуществления которой требуется специальное разрешение (лицензия).

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковая для данного вида деятельности обязательна.

Полномочия должностных лиц органов внутренних дел (полиции) на составление протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установлены пунктом 1 части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалами дела - протоколом осмотра места административного правонарушения, протоколом изъятия вещей и предметов от 16 февраля 2019 года, рапортом старшего сержанта полиции Инчукова С.Р. от 06.02.2019, объяснением главы администрации Лермонтовского сельсовета Михайловой И.В. от 08.02.2019 подтверждается,  что в магазине предпринимателя - «Фортуна» осуществляется реализация водки без лицензии.  

Однако действующим законодательством не предусмотрено получение индивидуальными предпринимателями лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией.

С учетом приведенных положений и фактических обстоятельств дела, арбитражный суд признает наличие в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ, а не по ч. 3 ст. 14.17 КоАП, как ошибочно указано административным органом.

Доводы ответчика о том, что протокол осмотра места административного правонарушения, протокол изъятия вещей и предметов от 16.02.2019 составлены с нарушением действующего законодательства в отсутствие собственника магазина судом отклоняются по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых. При этом в данной правовой норме не употребляется понятие законного представителя.

В силу ч. 6 ст. 27.8 КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

Таким образом, требований о подписании протокола осмотра исключительно законным представителем юридического лица нормы КоАП РФ не содержат.

Согласно части 8 статьи 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

Из анализа данной нормы следует, что изъятие предметов административного правонарушения производится у того лица, у которого данные предметы находятся во владении, временном владении, распоряжении, использовании и т.п. в момент их изъятия. При этом, данной статьей не предусмотрено, что изъятие предметов, административного правонарушения производится только у их собственника или в присутствии их собственника, и тем более не сказано, что изъятие должно производиться в присутствии законного представителя или иного представителя организации, индивидуального предпринимателя или его представителей.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что протоколы осмотра и изъятия подписаны лицом проводившем проверку и двумя понятыми. В протоколах имеются сведения об отказе от их подписания, находившейся в помещении Быковой П.П., которая, по информации ответчика помогает предпринимателю в работе, в том числе обучает продавцов.

Следовательно, данные протоколы составлены административным органом с соблюдением требований, установленных перечисленными выше нормами.

При этом само по себе наличие объяснений Быковой П.П.. Воробьевой Т.В., Сороколетовой В.В., Щедрина А.А., Долочеева С.Ю., Халиловой Д.А., Быкова A.M., которые фактически заинтересованы в даче показаний в пользу ответчика, не свидетельствуют о недостоверности данных протоколов и не опровергают сведений о количестве алкогольной продукции, изъятой из магазина.

В рассматриваемом случае судом также учтено, что сведения о количестве алкогольной продукции, изъятой из магазина, наряду со спорными протоколами зафиксированы в квитанции № 233/99 от 19.03.2019 о приеме вещественных доказательств на хранение, справкой об исследовании № 53-н от 07.03.2019.

В нарушение положений ст. 65 АПК ответчиком указанные сведения надлежащим образом, в том числе документами о количестве приобретенного алкоголя, не опровергнуты.

Ссылка предпринимателя на то, что спорная алкогольная продукция в момент проведения проверки находилась в подсобном помещении торгового объекта и не реализовывалась, не принимается во внимание, поскольку в нарушение статьи 65 АПК РФ предпринимателем не представлено доказательств того, что данная алкогольная продукция не предназначена для продажи.

Доводы ответчика о хранении алкогольной продукции для личных нужд Быковой П.П., (являющейся пожилым человеком) судом оцениваются критически, поскольку предприниматель не мог не знать о правовых последствиях таких действий своей родственницы, которая, по сведениям самого ответчика, имеет большой опыт в торговле и не могла без ведома предпринимателя приобретать и хранить крепкие спиртные напитки в магазине, не предназначенном для таких целей.

При этом количество изъятой из магазина алкогольной продукции (49 бутылок крепкого алкоголя) свидетельствует о направленности действий ответчика на реализацию алкоголя именно через принадлежащий ему магазин, а не в личных целях Быковой П.П.

Вместе с этим при вынесении решения судом учтено следующее.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Одним из условий законности применения мер административного принуждения по факту выявленного правонарушения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения к административной ответственности. КоАП РФ устанавливает ряд процессуальных требований, обеспечивающих гарантии защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием физического лица или законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Из части 1 статьи 25.1 КоАП РФ следует, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться с материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом.

Частью 2 статьи 25.1 Кодекса определено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется дело. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен 16.04.2019 в отсутствие предпринимателя.

Уведомление отдела о необходимости явки предпринимателя для составления протокола об административном правонарушении на 02.04.2019 в 10 часов 00 минут получено ответчиком только 03.04.2019.

При этом уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 16.04.2019; определение о продлении срока рассмотрения сообщения об административном правонарушении (срока административного расследования) ответчику не направлялось.

Указанное процессуальное нарушение является существенным, так как не позволило всесторонне, полно рассмотреть материалы административного дела, поскольку предприниматель не мог реализовать права, предоставленные ему КоАП РФ.

Нарушение порядка привлечения к административной ответственности является самостоятельным основанием для отказа в требовании о привлечении к административной ответственности.

Относительно спорной продукции суд принял во внимание следующее.

Предметом правонарушения является алкогольная продукция, находящаяся в незаконном обороте и изъятая в количестве 49 бутылок коробок согласно протоколу изъятия от 16.02.2019.

Частью 3 статьи 29.10. КоАП РФ установлено, что в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

В силу пункта 2 части 3 указанной статьи передаче в соответствующие организации или уничтожению подлежат вещи, изъятые из оборота.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 25 Закона №171-ФЗ алкогольная продукция, реализуемая без лицензии, подлежит изъятию из оборота.

Согласно пункту 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10. КоАП РФ.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 N1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" утверждены Правила уничтожения по решению суда изъятых или конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, указанных в подпунктах 1 - 3 пункта 1 статьи 25 Закона, а также сырья, полуфабрикатов, производственной, транспортной, потребительской тары (упаковки), этикеток, средств укупорки потребительской тары, используемых для производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, федеральных специальных марок и акцизных марок (в том числе поддельных) для маркировки алкогольной продукции, указанных в подпункте 4 пункта 1 статьи 25 Закона.

Таким образом, предмет административного правонарушения по данному делу подлежит уничтожению.

Руководствуясь ст. 167-170, 180, 206 АПК РФ суд решил в удовлетворении заявления отказать.

Изъятую алкогольную продукцию, поименованную в протоколе изъятия от 16.02.2019 (водка «Сувенирная» объёмом 0,5 литра в количестве 24 бутылок, водка «Столичная» объёмом 0,5 литра в количестве 6 бутылок, водка «Талка» объёмом 0,5 литра в количестве 3 бутылок, водка «Ag» объёмом 0,5 литра в количестве 1 бутылки, водка «Арбатская» объёмом 0,75 литра в количестве 8 бутылок, коньяк «Дагестанский» объёмом 0,5 литра в количестве 7 бутылок) передать на уничтожение.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья                                                                                                                П.А. Чумаков