Гражданский кодекс часть 1

от заявителя – Г.Ф. Комисаренко, генеральный директор согласно решению от 10.08.2006 года № 1, паспорт <...> от 18.01.2002 года; ФИО1, представитель по доверенности от 26.05.2008 года, удостоверение водительское № 28 А 316412;

от ответчика – ФИО2 специалист 1 разряда юридического отдела по доверенности от 03.09.2007 года № 04-23/14, удостоверение № 271452;

Установил:

Резолютивная часть решения оглашена 02.06.2008 года, решение в полном объёме изготовлено 04.06.2008 года согласно статье 176 АПК РФ.

Общество с ограниченной ответственностью «Феникс» (далее – заявитель, ООО «Феникс») обратилось в арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Амурской области (далее – ответчик, Налоговый орган) от 07.05.2008 года № 3194 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Заявление обосновано тем, что при проведении проверки Налоговым органом не соблюдены требования статьи 28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя юридического лица. Контрольно-кассовая техника при продаже товара применена. При вынесении оспариваемого постановления Налоговым органом не учтен тот факт, что ООО «Феникс» приняты все зависящие от него меры по их соблюдению норм и правил реализации товаров продавцом с применением контрольно-кассовой техники (далее – ККТ). Оспариваемое постановление вынесено в отсутствие вины заявителя и события административного правонарушения.

Заявитель в судебном заседании на удовлетворении требований настаивал по основаниям, изложенным в заявлении. Указал, что ООО «Феникс» производится регулярное обучение продавцов правилам торговли, о чем фиксируется в трудовых контрактах и должностных инструкциях продавца. Считает, что продавцом магазина были предприняты все меры по соблюдению правил торговли. При продаже одного пакета семечек «Золотой орех» по цене 14 рублей осуществлен наличный денежный расчёт с применением ККТ, выдан кассовый чек на сумму 14 рублей, однако, покупатель, передумав покупать большой пакет семечек, попросил у продавца пакет семечек «Золотой орех» меньшего объема по цене 6 рублей, но чек продавцу не возвращен. Продавец произвел обмен товара, однако оформить возврат надлежащим образом фактически не успел, проверяющим было заявлено о контрольном закупе, стали составляться документы по выявлению факта не применения ККТ. Представил протоколы допроса нотариусом ФИО3 свидетелей ФИО4 и ФИО5.

Ответчик в судебном заседании требования заявителя не признал в полном объеме, по основаниям, изложенным в отзыве. Указал, что о времени и месте рассмотрения материалов проверки и составления протокола об административном правонарушении ООО «Феникс» извещалось, о чем свидетельствует подпись ФИО6 в получении 25.04.2008 года почтового отправления. Считает оспариваемое постановление законным и обоснованным, факт неприменение ККТ подтверждается актом проверки, показаниями продавца ФИО4. При вынесении оспариваемого постановления обстоятельств отягчающих ответственность не установлено. Просил в удовлетворении требований отказать. Письменно подтвердил, что при проверке магазина «Фаворит» первоначально товар был куплен за 14 рублей, на который был пробит кассовый чек, товар был возвращен и потребован товар за 6 рублей, на который кассовый чек не пробит. Ходатайствовал о привлечении в качестве свидетеля ФИО7, проводившего проверку.

Заявитель возражал против ходатайства, посчитав, что данный гражданин является работником Налогового органа, в связи с чем, заинтересован в исходе дела. Все необходимые доказательства, оформленные в момент проверки и в результате производства по делу об административном правонарушении, представлены в суд.

В удовлетворении ходатайства судом отказано за отсутствием надобности привлечения данного лица в качестве свидетеля. В судебном заседании представлены все необходимые материалы дела об административном правонарушении.

Суд, выслушав стороны и исследовав материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ООО «Феникс» зарегистрировано в качестве юридического лица в ЕГРЮЛ за основным государственным регистрационным номером 1062807009066, ИНН <***>.

Как следует из материалов дела, Налоговым органом 21.04.2008 года, на основании поручения от 21.04.2008 года № 000151, проведена проверка магазина «Фаворит», принадлежащего ООО «Феникс», расположенного по адресу: <...> - Почтамтская, квартал 36, по вопросам соблюдения законодательства РФ о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

В ходе проверки были установлены нарушения статей 2,5 Федерального закона РФ от 22.05.2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Федеральный закон РФ № 54-ФЗ), при продаже одной пачки семечек «Золотой орех» по цене 6 рублей, осуществлен наличный денежный расчёт на сумму 6 рублей, без применения ККТ, модели Микро 105 «Ф» с заводским номером 0167570.

По результатам проверки составлен акт от 21.04.2008 года № 013345, акт проверки наличных денежных средств кассы от 21.04.2008 года № 13343, в котором указано, что при проведении проверки наличных денежных средств кассы установлены излишки на сумму 61 рубль.

В объяснении продавец ФИО4 указала, что «продала пакет семечек по цене 6 рублей, чек не пробила, так как был возврат. Товар принадлежит ООО «Феникс». Недостача в сумме 61 рубль образовалась по причине того, что деньги из кассы взяты директором ФИО6».

Предписанием от 21.04.2008 года № 000068, врученным под роспись продавцу ФИО4, ООО «Феникс» указано на устранение выявленных нарушений в срок до 24.04.2008 года, и, в срок до 21.05.2008 года сообщить об его исполнении в Налоговый орган.

21.04.2008 года Налоговым органом направлено уведомление о рассмотрении материалов проверки и составлении протокола об административном правонарушении, которое получено ФИО6 – директором ООО «Феникс», о чем свидетельствует роспись в уведомлении о вручении от 25.04.2008 года.

По факту нарушения, в отсутствие законного представителя, извещенного надлежащим образом, составлен протокол об административном правонарушении от 22.04.2008 года № 3194.

В протоколе, в графе «объяснение лица, в отношении которого возбуждено дело» имеется объяснения директора ООО «Феникс» ФИО6 о том, с протоколом не согласна, затребованные документы прилагает, ответственность должен нести продавец, протокол должен быть в отношении продавца Ивских.

Постановлением от 07.05.2008 года № 3194, ООО «Феникс» привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ, наложено административное взыскание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с постановлением Налогового органа, ООО «Феникс» оспорило его в арбитражный суд.

Исследовав представленные по делу доказательства, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон № 54-ФЗ) все организации и предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов в обязательном порядке должны применять контрольно-кассовую технику.

Согласно статье 5 указанного Закона, организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати до сорока тысяч рублей.

В силу требований части 4 статьи 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое постановление.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Суд считает, что ответчиком не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для привлечения к административной ответственности, так как сведения, содержащиеся в акте проверки, протоколе об административном правонарушении, а так постановлении по делу об административном правонарушении, противоречат действительности.

Судом исследованы подлинники материалов административного дела, в которых не указано о том, что первоначально куплены семечки «Золотой орех» за 14 рублей, кассовый чек пробит, и произведена замена семечек «Золотой орех» за 6 рублей.

Так в акте проверки от 21.04.2008 года № 013345 указано, что в магазине «Фаворит» в 13-15 часов при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты за один пакет семечек «Золотой орех» по цене 6 рублей не осуществлен наличный денежный расчёт через ККТ. Протокол об административном правонарушении от 22.04.2008 года № 3194 так же содержит информацию о том, что в 13-15 часов в магазине «Фаворит» был продан один пакет семечек по цене 6 рублей без применения ККТ. Постановление от 07.05.2008 года так же в описательной части содержит информацию о продаже пакета семечек по цене 6 рублей.

Письменно ответчик подтвердил, что при проверке магазина «Фаворит» первоначально товар куплен за 14 рублей, на который был пробит кассовый чек, товар был возвращен и потребован товар за 6 рублей, на который кассовый чек не пробит.

Судом установлено и не оспаривается сторонами, что первоначально семечки проданы в 13-15 часов по цене 14 рублей, ККТ применена, товар и чек переданы покупателю, о чем свидетельствует отчет фискальной памяти ККТ, затем по требованию проверяющего заменен товар на семечки «Золотой орех» по цене 6 рублей.

В силу пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 года № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, за неприменение контрольно-кассовых машин» под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать: фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах; использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр; использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеется повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти; пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Указанный перечень нарушений, которые следует расценивать как неприменение контрольно-кассовой машины, является исчерпывающим.

В статье 1.5 Кодекса указано, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Суд считает, что представленные налоговым органом доказательства не свидетельствуют с достоверностью о завершении наличных денежных расчетов, которые считаются завершенными в момент получения покупателем сдачи при обмене товара. Обстоятельства административного правонарушения, отраженные в акте проверки и в протоколе об административном правонарушении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имевшим место.

Более того, документально не оформлен возврат товара и кассового чека на сумму 14 рублей со стороны проверяющих. Согласно данным отчета ККТ, чек на сумму 14 рублей выбит в 13-13 часов, проверка начата в 13-15 часов, что свидетельствует об отсутствии у продавца достаточного времени, чтобы за 2 минуты выполнить операции по обмену товара, возврату разницы между стоимостью товара, гашение первоначального чека и выдача нового чека на 6 рублей.

Установление факта продажи товара в период проведения проверки имеет существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Административное правонарушение имеет состав, который соответственно включает помимо объекта, субъекта, объективную и субъективную стороны.

Данные элементы являются обязательными для полного и законченного состава правонарушения, что немаловажно при рассмотрении компетентными органами дел, вытекающих из административных правонарушений.

Субъективная сторона правонарушения - это совокупность признаков, характеризующих субъективное отношение лица к своему деянию и его последствиям. Здесь главной категорией выступает вина. Вина предполагает свободу волеизъявления правонарушителя, а ее отсутствие - невиновность лица.

Объективная сторона любого правонарушения выражается в деянии виновного лица (действии или бездействии), которое причиняет вред юридическим правоотношениям в сфере административного регулирования. Кроме того, в объективную сторону правонарушения помимо деяния включаются предмет, место и время, а также средства и способ совершения правонарушения.

Для объективной стороны административного правонарушения свойственно действие или бездействие виновного лица. Иначе будет отсутствовать само событие правонарушения. В свою очередь, это будет означать отсутствие и самого состава правонарушения, в связи, с чем лицо, привлекаемое к административной ответственности, не понесет наказания, так как оно соответственно не совершило самого действия.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, составляют продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Материалы дела об административном правонарушении свидетельствуют о том, что чек на товар выдан на большую сумму, чем он стоит.

Исходя из положений пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 года № 54-ФЗ и абзаца 2 пункта 1 статьи 7 Закона РФ от 21.03.1991 года № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», Налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»; осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей; проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок; проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков; налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования настоящего Федерального закона.

Суд считает, что проверяющим спровоцированы действия продавца по не пробитию кассового чека, так как не произведен возврат кассового чека на сумму 14 рублей и возвращен товар, в связи с чем, невозможно проведение правильного оформленного возврата товара.

Указанные обстоятельства, влияющие на установление в действиях общества события административного правонарушения, в акте проверки, протоколе об административном правонарушении и в постановлении по делу об административном правонарушении не отражены.

При таких условиях суд считает, что отсутствуют по данному делу достоверные и достаточные доказательства, подтверждающие факт наличия в действиях общества события административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ.

Протоколы допроса ФИО3 в качестве свидетелей ФИО4 и ФИО5 не приняты во внимание в качестве допустимого доказательства в силу части 3 статьи 64 АПК РФ, поскольку произведены нотариусом в нарушение статьи 102 Основ законодательства о нотариате, запрещающей обеспечение доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда.

Судом не принимается довод заявителя о том, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, чем нарушены положения статьи 28.2 КоАП РФ.

Генеральный директор ООО «Феникс» ФИО6 была уведомлена актом проверки от 21.01.2008 года № 013345 о времени рассмотрения материалов проверки и составления протокола об административном правонарушении, о чем свидетельствует ее личная подпись.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии физического лица или законного представителя юридического лица и подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен 22.04.2008 года, вручен под роспись директору общества ФИО6 07.05.2008 года. Протоколом рассмотрение дела по существу назначено на 9-00 часов 07.05.2008 года. Личной подписью ФИО6 удостоверяется согласие на рассмотрение дела об административном правонарушении в отсутствие представителя.

Таким образом, суд считает, что заявитель был надлежащим образом уведомлен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Также несостоятельным признан судом довод заявителя о том, что нарушены положения Федерального закона РФ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», поскольку все акты проверки получены под роспись продавцом ФИО4, о чем свидетельствует её подписи. Продавец при получении актов проверки находилась в помещении магазина, её полномочия явствовали из обстановки, а невыполнение обязанностей работником общества, направленных на достижение определенных результатов в его хозяйственной деятельности, является недостатками для юридического лица, порождающим неблагоприятные последствия.

Как установлено частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно пункту 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии со статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи, с чем государственная пошлина, уплаченная ООО «Феникс» платежным поручением от 16.05.2008 года № 42 в сумме 2 000 рублей, подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Признать незаконным и отменить постановление межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Амурской области от 07.05.2008 года № 3194 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Феникс» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Возвратить ООО «Феникс» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 рублей, уплаченную платежным поручением от 16.05.2008 года № 42.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия и может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его получения в Шестой арбитражный апелляционный суд Дальневосточного судебного округа (г.Хабаровск) и (или) в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа (г.Хабаровск) через арбитражный суд Амурской области.

Судья И.А. Москаленко