Гражданский кодекс часть 1

При участии в заседании: от заявителя: ФИО1, доверенность от 01.02.2008г., (после перерыва) ФИО2, доверенность от 05.03.2008г.; от ответчика: ФИО3, доверенность от 26.09.2007г.; 3-е лицо: ФИО4, доверенность от 24.04.2008г.

установил:

В судебном заседании 01.07.2008 года объявлялся перерыв до 08.07.2008 года.

Резолютивная часть решения оглашена 08.07.2008г.

На основании статьи 176 АПК РФ изготовление решения в полном объеме отложено на 15.07.2008г.

ООО «Транспорт-Сервис-Транзит» обратилось в арбитражный суд Амурской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области от 14.01.2008г. № 19 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», вынесенное в отношении ООО «Транспорт-Сервис-Транзит» и решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области от 14.01.2008г. № 22 «Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость», заявленной к возмещению, вынесенное в отношении ООО «Транспорт-Сервис-Транзит».

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований к участию в деле привлечено Управление ФНС России по Амурской области.

Решением № 19 от 14.01.2008г., вынесенным по акту камеральной проверки от 19.10.2007г. № 5244 по уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за апрель 2007г., налоговым органом было отказано в привлечении общества к налоговой ответственности. Обществу было предложено уплатить недоимку в сумме 422 752 рублей и уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за апрель 2007г. в сумме 800 623 рублей.

Решением № 22 от 14.01.2008г., вынесенным по тому же акту камеральной проверки, налоговым органом было отказано обществу в возмещении налога на добавленную стоимость за апрель 2007г. в сумме 800 623 рублей.

Доводы заявителя сводятся к тому, что он не согласен с квалификацией налоговым органом действий общества как направленных на извлечение налоговой выгоды и с результатами проведенной налоговым органом товароведческой судебной экспертизы.

В ходе судебного разбирательства заявитель указал также на нарушение налоговым органом процедуры вынесения оспариваемых решений, т.к. общество не приглашалось на рассмотрение дела.

Ответчик в отзыве на заявление и в судебном заседании с требованиями заявителя не согласился, пояснив, следующее.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В соответствии с п. 7 ст. 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним
заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа
при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

По мнению налогового органа ООО «ТСТ» знало о проведении экспертизы, могло участвовать при ее проведении и ознакомиться с результатами до вынесения решений № 19 от 14.01.2008 года, № 22 от 14.01.2008 года, о чем свидетельствуют следующие факты:

Постановление о назначении товароведческой экспертизы от 13.12.2007 года № 27 направлено по почте заказным письмом 13.12.2007 года по юридическому адресу организации <...>.

ООО «ТСТ» и ООО «Контакт» находятся по одному юридическому адресу: Благовещенск, ул. Горького, 174, имеют одного бухгалтера, осуществляют один вид деятельности — импорт обуви из КНР. Руководителем ООО «ТСТ» является ФИО5, руководителем ООО «Контакт» является ФИО6, однако, фактически вышеуказанные физические лица не владеют информацией о деятельности организаций. Оспаривая решения налогового органа об отказе в возмещении НДС за предыдущие периоды, представителями данных организаций являлись ФИО7, ФИО8 (бухгалтер обеих организаций), ФИО1, которые владеют информацией о деятельности организации в большей степени, чем руководители организаций. Представителем данных организаций в инспекции является ФИО8

ООО «Контакт» представило уточненные налоговые декларации за апрель 2007 года, аналогично, ООО «ТСТ», по результатам проверки представленных деклараций налоговым органом вынесено решение о проведении мероприятий налогового контроля и вынесено постановление о назначении товароведческой экспертизы. Целью экспертизы явилось — необходимость определения рыночной цены реализуемого товара. Данное решение и Постановление было вручено бухгалтеру ФИО8 9 ноября 2007 года. Соответственно, являясь представителем ООО «ТСТ», ФИО8 предвидела результаты рассмотрения акта проверки по уточненной налоговой декларации за апрель 2007 года и, будучи уведомлена о дне рассмотрения материалов проверки, на рассмотрение материалов не явилась.

Кроме того, следует обратить внимание, что в соответствии с п. 1 ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Камеральная налоговая проверка является одной из форм налогового контроля. Пунктом 3 ст. 95 НК РФ установлен особый порядок проведения экспертизы при проведении выездной налоговой проверки. Поскольку в данном случае проводилась камеральная налоговая проверка, то нарушение порядка п.3,6 ст. 95 НК РФ не могут являться безусловным обстоятельством признания решения налогового органа недействительным.

Управление ФНС России по Амурской области поддержало позицию налоговой инспекции и пояснило следующее.

Основаниями для доначисления НДС в сумме 335 149 руб. и отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 800 623 руб. по налоговой декларации за апрель 2007 года ООО «ТСТ» явились выводы инспекции о наличии в действиях налогоплательщика признаков необоснованного получения налоговой выгоды.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 года №3-П и в Определениях от 08.04.2004 года №168-0 и №169-0, право на возмещение сумм НДС из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Необоснованной налоговая выгода считается, тогда, когда она получена от операции, целью которой была исключительно минимизация налоговых платежей в бюджет. Такие операции в Постановлении ВАС № 53 называют лишенными целей делового характера. Иными словами, всякая сделка должна иметь какую-либо дополнительную цель (например, получение дохода), кроме снижения налогового бремени. Договор, же заключенный лишь для того, чтобы, уменьшить размер налоговых платежей по НДС, в том числе и получить возмещение налога из бюджета, свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

Признаки необоснованной налоговой выгоды, перечислены в Постановлении Пленума ВАС РФ № 53. Сами по себе эти признаки не свидетельствуют, о том, что сделка совершена исключительно для минимизации налогов. Однако их совокупность свидетельствует о том, что в действиях участников сделки, усматриваются признаки получения необоснованной налоговой выгоды.

Считаем, что материалами камеральной проверки подтверждается необоснованное получение налоговой выгоды.

Во-первых, основными покупателями ООО «ТСТ» являются ООО «Востоктранс», ООО «Интермедиа», ООО «Транском», ООО «Бэст Диамант», ООО «Дальторг» - организации, которые имеют незначительные обороты, кроме того, все имеют признаки фирм - «однодневок», зарегистрированы по адресам «массовой регистрации».

Во-вторых, нереально низкая цена контрактов.

Анализируя сделки, можно сделать вывод о нереально низкой цене контрактов, так пара обуви (например, сапоги демисезонные из натуральной кожи) стоит 0,3 $, что составляет в среднем 8 руб. Согласно данных ГТД таможенная стоимость в среднем составляет 140-360 руб.

Пунктом 1 ст. 40 НК РФ определено, что если иное не предусмотрено названной статьей, то для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В случаях, предусмотренных п.2 ст. 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг. примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образов, как если результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Занижая контрактную стоимость, организация создает условия, при которых сумма налоговых вычетов в каждом налоговом периоде будет значительно превышать общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп.1 и 2 п.1 ст. 146 НК РФ (со своей реализации на внутреннем рынке), образуя положительную разницу, подлежащую возмещению налогоплательщику в значительных размерах. Что делает в принципе невозможным отражение реальных сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет, либо возмещению, исчисленных по итогам каждого налогового периода.

В результате такого намеренного подхода к значительному занижению цены приобретения обуви по импортным контрактам и реализации товара на внутреннем рынке по цене ниже рыночной, что подтверждается заключением эксперта Амурской торгово-промышленной палаты от 11.01.2008 № 031-01-02225, обеспечивает в своей деятельности получение возмещения НДС из бюджета, исчисленного и уплаченного на таможне при ввозе товара на территорию РФ в значительно больших размерах, чем НДС, исчисляемый организацией при реализации ввезенного товара российским покупателям.

Тем самым занижение ООО «ТСТ» цены приобретения обуви по импортным контрактам имеет систематический характер и преследует цель получения возмещения НДС из бюджета, исчисленного и уплаченного на таможне при ввозе товара на территорию РФ в значительно больших размерах, чем НДС, подлежащий уплате в бюджет с реализации на внутреннем рынке ввезенного товара.

Таким образом, перечисленные выше обстоятельства в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного возмещения НДС из бюджета.

Управление ФНС России по Амурской области, в дополнительном отзыве поясняет следующее.

Основаниями для доначисления НДС 335 149 руб. и отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 800 623 руб. по налоговой декларации за апрель 2007 года ООО «ТСТ» явились выводы инспекции об отклонении цен на товары, примененные сторонами сделки на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг).

При этом, налоговый орган не настаивает на доводах о получении необоснованной налоговой выгоды обществом, изложенных в решении о привлечении к налоговой ответственности.

Статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

Согласно п. 2 ст. 40 Кодекса налоговым органам предоставлено право контролировать правильность применения цен по сделкам в отдельных случаях, в том числе по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В этом случае, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Статья 40 Кодекса содержит критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен.

Поскольку в соответствии с п. 3 ст. 40 Кодекса определение рыночных цен производится но правилам п. п. 4 - 11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

В качестве мероприятий при проверке правильности применения цен по сделкам могут использоваться все предусмотренные НК РФ мероприятия налогового контроля. С целью создания реальной картины деятельности налогоплательщика может быть проведен осмотр, собраны свидетельские показания, истребованы документы, проведена экспертная оценка. Для определения качественных показателей товара (работы, услуги), оказывающих влияние на их цену, могут проводиться товароведческие и другие экспертизы.

Налоговая инспекция, в качестве доказательства занижения рыночной цены, использовала экспертное заключение Амурской торгово-промышленной палаты от 10.01.2008.

В данном экспертном заключении рассчитана свободная рыночная стоимость товаров, реализуемых и закупаемых на территории г. Благовещенска, исходя из ценовой информации на рынке однородных товаров.

Согласно ст.95 НК РФ экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта или наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, доставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

В соответствии с п.6 ст.95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое.

Пункт 10 ст. 95 НК РФ регулирует порядок назначения дополнительной и повторной экспертизы, устанавливая, что данные экспертизы назначаются с соблюдением требований ст. 95 НК РФ. Дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения и поручается тому же или другому эксперту. Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту.

В соответствии с п.7 ст.95 НК РФ, проверяемое лицо имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту, не только при назначении экспертизы, но и в процессе ее производства

Налогоплательщик неоднократно письменно приглашался на рассмотрение материалов камеральной проверки, постановление о назначении экспертизы, в соответствии со ст.95 НК РФ направлено налогоплательщику почтой. Однако OOО «TCT» своими правами не воспользовался, объяснений и возражений не представлял, дополнительные вопросы эксперту не направлял, ходатайств о назначении дополнительной или повторной экспертизы не направлял.

Таким образом, налоговым органом соблюдены требования, предусмотренные ст.95 НК РФ.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Обществом с ограниченной ответственностью «Транспорт Сервис Транзит» 06.07.2007 года была представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за апрель 2007 года с суммой налога, подлежащему возврату в размере 800 623 рублей. В соответствии со ст. 88 НК РФ налоговым органом была проведена камеральная налоговая проверка представленной декларации. По результатам проверки, в соответствии с п. 5 ст. 88 НК РФ составлен акт № 5244 от 19.10.2007 года. Акт вручен 09.11.2007 года гл. бухгалтеру общества по доверенности от 18.08.2007 года.

В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ 12.11.2007 года по адресу: <...> налогоплательщику направлено уведомление о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Рассмотрев материалы проверки в отсутствие представителя общества, зам. начальника инспекции, в соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ принято решение № 27 от 13.12.2007 года о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в виде проведения товароведческой экспертизы. Наличие в решении слова «судебной» содержится ввиду того, что исходя из положений ст. 3 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" экспертиза, предусмотренная НК РФ, является судебной экспертизой (судебной в том смысле, что производится в рамках производства по делам о налоговых правонарушениях).

Межрайонная инспекция № 1 по Амурской области обратилась в соответствии со ст. 95 НК РФ в Амурскую торгово-промышленную палату с целью установления рыночной цены обуви, реализуемой ООО «ТСТ».

По результатам проведенной экспертизы составлено заключение № 031-01-02225 от 11.01.2008 года, согласно которого определена рыночная цена реализуемой обуви.

В соответствии: со ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

- при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Исходя из анализа, рыночных цен, отраженных в заключении эксперта Амурской торгово-промышленной палаты № 031-01-02225 от 11.01.2008 года, отклонение цены, реализуемых товаров (обуви) ООО «ТСТ» от рыночных цен отклоняется более чем на 20 процентов.

В соответствии с п. 3 ст. 40, п.1 ст. 146, п. 1 ст. 154 НК РФ организации был доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 422 752 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Специальной нормой арбитражному суду предоставлено право решать вопрос о восстановлении пропущенного срока.

Согласно пункту 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Таким образом, суд вправе по своей инициативе рассмотреть вопрос об уважительности пропуска срока и о его восстановлении

Как следует из материалов дела, оспариваемые решения были вручены представителю общества 22.01.2008г.

Из позиции налогового органа следует, что трехмесячный срок на обращение в суд истек 22.04.2008г.

Однако в соответствии с пунктом 9 статьи 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступают в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение.

Исходя из положений этой нормы, решения вступили в силу 06.02.2008г., следовательно, срок на обращение в суд истек 06.05.2008г.

Заявление по настоящему делу поступило в арбитражный суд 22.05.2008г.

Как следует из материалов дела, ООО «ТСТ» в 2007г. подавались первоначальные и уточняющие налоговые декларации за каждый налоговый период, в соответствии с которыми из бюджета подлежали возмещению суммы НДС.

По всем декларациям налоговым органом было отказано обществу в возмещении из бюджета НДС по мотивам необоснованного получения налоговой выгоды.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлениями об обжаловании решений налогового органа.

Решениями по делам № А04-6112/07-5/461, № А04-7757/07-24/50 позиция налогоплательщика была поддержана судом.

По делу № А04-6112/07-5/461 налоговый орган обжаловал решение суда в апелляционную инстанцию.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2008г. решение суда первой инстанции оставлено без изменений, жалоба инспекции – без удовлетворения.

Таким образом, за разные налоговые периоды обществу вменялось в вину с одной стороны получение необоснованной налоговой выгоды, с другой стороны – занижение цены на реализуемые товары.

Суд считает, что при таких обстоятельствах у общества имелись объективные затруднения при выборе способов защиты своих прав, что могло привести к нарушению сроков обращения в арбитражный суд.

Суд также принимает во внимание, что 3-х месячный срок заявителем нарушен незначительно – на 10 рабочих дней.

Исходя из этого, суд находит причины пропуска трехмесячного срока на обращение в суд уважительными и восстанавливает этот срок.

В связи с тем, что в тексте оспариваемых решений отсутствуют конкретные сведения о том, что они вынесены по основаниям необоснованного получения налогоплательщиком налоговой выгоды, суд не рассматривает доводы сторон в этой части.

В судебном заседании ответчик пояснил, что основанием оспариваемых решений является правило статьи 40 НК РФ.

В соответствии со статьей 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

До введения в действие соответствующих глав части второй Кодекса, в которых предусмотрено налогообложение финансовых инструментов срочных сделок и ценных бумаг, положения, предусмотренные пунктом 3 статьи 40, не применяются при определении рыночных цен финансовых инструментов срочных сделок и ценных бумаг (статья 6 Федерального закона от 31.07.1998 N 147-ФЗ.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, учитываются скидки, вызванные:

сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги);

потерей товарами качества или иных потребительских свойств;

истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров;

маркетинговой политикой, в том числе при продвижении на рынки новых товаров, не имеющих аналогов, а также при продвижении товаров (работ, услуг) на новые рынки;

реализацией опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

При определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

До введения в действие соответствующих глав части второй Кодекса, в которых предусмотрено налогообложение финансовых инструментов срочных сделок и ценных бумаг, положения, предусмотренные пунктом 10 статьи 40, не применяются при определении рыночных цен финансовых инструментов срочных сделок и ценных бумаг. - Статья 6 Федерального закона от 31.07.1998 N 147-ФЗ.

При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Согласно заключению эксперта от 11.01.2008г. № 031-01-02225, экспертом Амурской торгово-промышленной палаты ФИО9, на основании запроса от 14.12.07 № 15-25/49824 Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области, проведена товароведческая экспертиза товара на апрель 2007г., ввезенного по 3 ГТД.

Как следует из текста заключения, товар, перемещенный на территорию Российской Федерации по перечисленным таможенным декларациям эксперту к осмотру не предъявлен, следовательно вид, наименование, страна производитель и рыночная стоимость товара были определены при изучении документации и при осмотре однородного товара на потребительском рынке, имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов, что позволяет им выполнять те же функции, что и оцениваемые товары и быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении свободной рыночной стоимости были использованы сравнительный и затратный подходы оценки товаров.

Обоснованная свободная рыночная стоимость товара по состоянию на апрель 2007г. экспертом определена расчетным путем, исходя из ценовой информации на рынке однородных товаров, реализуемых и закупаемых предприятиями и частными предпринимателями в г. Благовещенске, с учетом качества, состояния товара, страны происхождения, покупательского спроса и величины партии.

Суммарная свободная рыночная стоимость осмотренных непродовольственных товаров народного потребления по состоянию на апрель 2007г. составляет 10 216 994 рублей.

В судебном заседании ФИО9 допрошена в качестве свидетеля и пояснила, что экспертиза была проведена ею не на основании постановления о назначении экспертизы, а на основании сопроводительного письма налогового органа, которое было расценено как заявка.

При производстве экспертизы было установлено, что товар завозился из Пекина и Харбина. На этом основании эксперт сделала вывод о том, что товар качественный.

Для сравнения эксперт визуально изучала товар в торговых центрах, рынках г. Благовещенска.

Товар изучался только визуально, эксперт использовала сайты Интернета, свой семилетний опыт работы в Амурской торгово-промышленной палате. До этого она занималась предпринимательской деятельностью по изготовлению изделий из кожи.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Оценив заключение эксперта в совокупности с показаниями свидетеля ФИО9, суд считает, что заключение эксперта не может быть принято в качестве доказательства.

В заключение указывается на 8 единиц товара, исследованных экспертом. По каждому наименованию товара экспертом сделан вывод о стоимости. При этом в заключение отсутствуют сведения о том, с какими товарами сравнивался товар, указанный в ГТД, где и у кого находился товар для сравнения. По каким признакам эксперт посчитал исследуемый товар, и товар для сравнения однородным в заключении также не указано. Не указано, какие документы изучал эксперт, признавая товар однородным. Не указано, каким способом, с указанием конкретных товаров и сумм, эксперт через розничные цены определил цену оптовую.

Из показаний свидетеля ФИО9 следует, что фактически сравнительное исследование не проводилось. Использованные экспертом методы исследования не позволяют достоверно установить стоимость товара.

Таким образом, налоговый орган вынес оспариваемые решения по доказательствам, полученным с нарушением статьи 40 НК РФ.

Кроме этого, в соответствии с пунктами 2, 14 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО «ТСТ» находится по адресу: <...>.

Налоговым органом не представлено доказательств надлежащего уведомления заявителя о времени и месте рассмотрения материалов по акту камеральной проверки уточненной налоговой декларации по НДС за апрель 2007г., так как уведомление было направлено по адресу: <...>.

Таким образом, налоговым органом нарушена статья 101 НК РФ.

Судом также принимается во внимание то обстоятельство, что налоговым законодательством не предусмотрена возможность вынесения налоговым органом двух различных решений по результатам проверки одной декларации. Как указано выше, с 06.02.2008г. оба оспариваемых решения действовали при наличии других действующих решений.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167-170, 180, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить полностью.

Решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области от 14.01.2008г. № 19 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», вынесенное в отношении ООО «Транспорт-Сервис-Транзит», признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации.

Решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области от 14.01.2008г. № 22 «Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению», вынесенное в отношении ООО «Транспорт-Сервис-Транзит», признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области в пользу ООО «Транспорт-Сервис-Транзит» 4 000 рублей – расходы по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья К. В. Воронин