Решение № А04-4114/15 от 11.08.2015 АС Амурской области

в Арбитражный суд Амурской области обратилось открытое акционерное общество «Амурские коммунальные системы» (далее - ОАО «АКС», заявитель, общество) с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – Управление, Амурское УФАС России, ответчик) по делу А-10/62 от 26.02.2015г., которым признаны незаконными действия (бездействие) заявителя, выразившиеся в неисполнении мероприятий, предусмотренных условиями подключения, являющимися приложением к договору о подключении к сетям водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод от 25.10.2012г. № 06-2297, нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также об оспаривании выданного по результатам решения Предписания № 03 от 26.02.2015г. о прекращении обществом в срок до 13.11.2015г. нарушения антимонопольного законодательства путем принятия необходимых и достаточных мер по выполнению в полном объеме мероприятий, предусмотренных условиями подключения, являющимися приложением к договору о подключении к сетям водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод от 25.10.2012г. № 06-2297, заключенному с ЗАО «Амурстрой».

ОАО «АКС» находит оспариваемые акты антимонопольного органа недействительными. Считает, что обязательства ОАО «АКС» по договору о подключении к сетям водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод № 06-2297 от 25.10.2012г. (далее – договор № 06-2297), неисполнение которых квалифицировано антимонопольным органом как нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006г. N 135-ФЗ, на момент возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства были прекращены. При вынесении оспариваемых актов Амурским УФАС России не учтены изменения, внесенные Решением Благовещенской городской Думы от 13.12.2012г. № 50/134 в Инвестиционные программы ОАО «Амурские коммунальные системы» по развитию систем водоснабжения и водоотведения города Благовещенска. С учетом внесенных изменений, модернизация водопроводной сети по ул. Игнатьевское шоссе от ул.Василенко до ул.Тепличная в целях подключения объектов капитального строительства 404 кв. не предусмотрена.

Кроме того, считает, что оспариваемые акты приняты за пределами компетенции антимонопольного органа и фактически направлены на разрешение гражданско-правового спора хозяйствующих субъектов. Оспариваемое предписание возлагает обязательства на ОАО «АКС» как на сторону гражданско-правового договора, прекращенного надлежащим исполнением. При этом, исполнение вышепоименованной инвестиционной программы договорным обязательством ОАО «АКС» не является.  Кроме того, считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства злоупотребления ОАО «АКС» своим доминирующим положением, а также ущемления прав и законных интересов других лиц действиями заявителя. При достигнутой нагрузке модернизация сети не требовалась. В период действия вышепоименованных инвестиционных программ, в редакции, утвержденной решением Благовещенской городской думы № 28/80 от 21.07.2011г., с ОАО «АКС» фактически были заключены договоры на присоединение нагрузки в объеме 168, 24 м³/сут., в то время как модернизация сети требовалась при подключении нагрузки 405 м³/сут. С целью исключения дефицита источника водоснабжения, вместо модернизации сети проведено иное мероприятие, обеспечивающее выполнение нагрузки по заключенным договорам. Кроме того, фактическая стоимость мероприятий по модернизации водопроводной сети по Игнатьевскому шоссе от ул.Василенко до ул.Тепличной Д-600 мм., L 600 м п. значительно превышает общий объем инвестиций заложенный на их проведение в соответствии с Планом технических мероприятий инвестиционной программы ОАО «Амурские коммунальные системы» по развитию системы холодного водоснабжения города Благовещенска на период 2011-2014 года. Учитывая разницу между планируемыми финансовыми потребностями и реальными затратами, низкий процент оплаты, при снижении подключаемой нагрузки с учетом инфляции к моменту выполнения работ реальные финансовые затраты возросли. При этом, средства, собранные за счет оплаты за подключение объектов капитального строительства могут быть использованы ОАО «АКС» только на цели, предусмотренные утвержденной инвестиционной программой.

В письменных пояснениях и судебном заседании представитель заявителя поддержал требования. Указал, что по общему правилу, установленному действующим законодательством, подключение к системе водоснабжения является платным, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 3 пункта 14, а также пунктом 11 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации № 83 от 13.02.2006г.  Договором № 06-2297 взимание платы за подключение объекта к сетям водоснабжения и водоотведения предусмотрено. Размер платы определен в соответствии с установленными требованиями с учетом  установленных на момент заключения договора № 06-2297 тарифов и действовавшей инвестиционной программы. Между тем, ввиду первостепенной необходимости проведения реконструкции водозабора «Северный», отсутствием заявок на подключение в 404 квартале, Администрацией города Благовещенска были внесены вышеуказанные изменения  в техническое задание на разработку инвестиционных программ ОАО «АКС». По результатам внесенных изменений, предусмотренные на момент заключения договора мероприятия по модернизации водопроводной сети на спорном участке были заменены на мероприятия по реконструкции водозабора «Северный». Считает, что возникший между сторонами спор носит гражданско-правовой характер и не может быть предметом рассмотрения антимонопольного органа. Так,  ЗАО «Амурстрой» не исполнены платежные обязательства по договору № 06-2297. В свою очередь в случае истребования заявителем оплаты по указанному договору в судебном порядке, ЗАО «Амурстрой» вправе доказать отсутствие оснований для взимания платы ввиду неисполнения ОАО «АКС» договорных обязательств в полном объеме.

Пояснил, что технические условия на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения в 404 квартале выданы только ЗАО "Амурстрой" в связи с предоставлением ему земельного участка для комплексного освоения - жилые дома литер 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10 и детского сада, что подтверждает отсутствие иного финансирования за счет платы за подключение от других заявителей. При этом оплату по договору, рассматриваемому в рамках этого дела, застройщик не произвел, по другим объектам капитального строительства для ЗАО "Амурстрой" установлен индивидуальный размер платы приказом Управления государственного регулирования цен и тарифов. В связи с чем, инвестиционная программа не может быть выполнена при отсутствии достаточных инвестиций.

По изменениям, внесенным в Инвестиционную программу, пояснил, что увеличение мощности источников водоснабжения, в том числе в 404 квартале (п. 2.1) произойдет после выполнения мероприятий по "Реконструкции водозабора "Северный" (п. 2.1.1).

Представитель Управления с заявленными требованиями не согласился, считает оспариваемое решение и выданное на его основании предписание законными и обоснованными по следующим основаниям. Амурское УФАС России находит доводы ОАО «АКС» об отсутствии необходимости проведения мероприятий по модернизации водопроводной сети и надлежащем исполнении договора №06-2297 несостоятельными. Действовавшая на дату заключения рассматриваемого договора инвестиционная программа ОАО «АКС» по развитию систем водоснабжения г.Благовещенска на 2011-2014 годы, утвержденная решением Благовещенской городской думы № 28/80 от 21.07.2011г., предусматривала проведение мероприятий по модернизации водопроводной сети. Кроме того, обязанность по их проведению возложена на заявителя договором №06-2297 (пункты 1.3, 7.2.1). Руководствуясь положениями пункта 4 Правил № 83, статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, считает, что фактическое присоединение ОАО «АКС» возведенных собственными силами ЗАО «Амурстрой» водопроводных сетей к централизованным системам водоснабжения не освобождает заявителя от обязанности по исполнению обязательств, предусмотренных договором № 06-2297. Поскольку на момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ОАО «АКС» мероприятия по модернизации водопроводной сети не выполнило, постольку, с учетом положений пункта 7.2 договора № 06-2297,  его доводы о прекращении обязательств по договору являются необоснованными.  Оспариваемые акты приняты антимонопольным органом в пределах предоставленной ему компетенции. Невыполнение мероприятий, предусмотренных условиями подключения, являющимися приложениям к договору № 06-2297, влечет за собой ухудшение качества и стабильности водоснабжения присоединенных потребителей, чем ущемляет их права. В связи с изложенным, считает, что оспариваемое предписание направлено не на разрешение гражданско-правового спора, а на устранение нарушения антимонопольного законодательства. С учетом положений статей 3, части 1 статьи 10 Федерального закона «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» от 30.12.2004г. № 210-ФЗ снижение ожидаемого уровня заключаемых договоров и низкий процент оплаты по заключенным договорам не являются основанием для неисполнения ОАО «АКС» принятых на себя обязательств.

В дополнениях к отзыву и судебном заседании Амурское УФАС России указало, что до настоящего времени ОАО «АКС» не выполнены мероприятия по модернизации водопроводной сети от ул. Василенко до ул. Тепличной, следовательно, пропускная способность сетей не увеличена до уровня, необходимого для надлежащего водоснабжения потребителей с учетом объемов потребления вновь присоединенных объектов. Из содержания выданных ОАО «АКС» технических условий следует, что указанный участок водопровода имеет 100% износ. Таким образом, невыполнение рассматриваемых мероприятий по модернизации водопроводной сети может привести к возникновению аварийных ситуаций, нарушению качества и стабильности водоснабжения.

На вопрос суда представитель ответчика пояснил, что бездействие общества противоречит положениям части 1 статьи 10 "О защите конкуренции" в целом.

Представитель ЗАО «Амурстрой» в судебном заседании и в представленном отзыве поддерживает позицию Амурского УФАС России. Полагает, что его права, как застройщика, нарушены обществом, занимающим доминирующее положение на рынке водоснабжения и водоотведения. Застройщик вынужден производить двойную оплату - и за сооружение необходимых для подключения объектов инженерно-технической инфраструктуры от границы земельного участка до водовода и за подключение, что недопустимо, и противоречит п. 14 Правил № 360. Считает, что его вынудили на заключение данного договора с целью получения прибыли, однако при этом имелась возможность фактического подключения без проведения каких-либо работ по модернизации сети.

Представитель администрации г. Благовещенска пояснил, что Утверждение инвестиционных программ происходит в соответствии с Положением, утвержденным постановлением Мэра города № 1241 от 22.04.2008г. с учетом изменений, внесенных постановлением № 608 от 09.04.2009г., которое предусматривает и возможность внесения изменений в инвестиционную программу. Инвестиционная программа разрабатывается на основании  Технического задания, которое для рассматриваемой программы было утверждено постановлением Мэра города № 1961 от 03.05.2011г. с изменениями от 26.09.2012г.

Инвестиционная программа рассчитывается по предварительным заявкам застройщиков на земельные участки под строительство и по количеству планируемых к возведению объектов, а также с учетом предполагаемой платы, подлежащей внесению застройщиками, которая при поступлении аккумулируется и направляется на те мероприятия,  которые имеют наибольшую важность и срочность. Контроль за исполнением программы осуществляет Управление ЖКХ администрации города. Изменения были внесены в связи с необходимостью реконструкции водозабора "Северный", а также с учетом экономических возможностей предприятия. Планируется возобновление инвестиционной программы после подготовки и утверждения схемы водоснабжения, как этого требует действующее законодательство. В настоящее время мероприятия, предусмотренные инвестиционной программой, продолжают выполняться по мере поступления денежных средств. Проведение модернизации  сети в любом случае невозможно до утверждения схемы водоснабжения.

Исследовав материалы дела, доводы сторон и третьих лиц, суд установил следующие обстоятельства.

23.06.2010г. за № 02/246-АВК ОАО "АКС" утвердило для ЗАО "Амурстрой" технические условия на водоснабжение и водоотведение пяти многоквартирных жилых домов литер 6, 7, 8, 9, 10 в 404 квартале г. Благовещенска.

01.10.2012г. ЗАО "Амурстрой", осуществляющее строительство жилого многоквартирного  дома по адресу <...> литер 6, обратилось  к ОАО "АКС" с заявлением о подключении  объекта строительства к сетям  водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод.

25.10.2012г. между ЗАО "Амурстрой" (Заказчик) и ОАО «АКС» (Исполнитель) заключен договор, предметом которого (раздел 1) является обязанность Исполнителя совершить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению строящегося объекта капитального строительства: многоквартирного жилого дома литер 6, расположенного по адресу г. Благовещенск, квартал 404 и по его подключению к сетям инженерно-технического обеспечения, а также  обязанность Заказчика выполнить действия по подготовке Объекта к подключению и оплатить услуги по подключению. Подключение объекта осуществляется к сети водоснабжения и водоотведения и требует проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сетей водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод.

Стороны определили размер нагрузки ресурса, потребляемого Объектом в точках подключения: по водоснабжению - 76,96 м³/сутки, по водоотведению 75,76 м³/сутки.

Условия подключения определены в Приложении 1 к договору и являются его неотъемлемой частью.

Определяя пределы своих обязательств, стороны вменили Исполнителю обязанность осуществить предусмотренные Инвестиционной программой Исполнителя действия по созданию (реконструкции) систем коммунальной инфраструктуры (сетей водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод) до точек подключения Объекта к сетям Исполнителя, направленные на увеличение мощности и (или) пропускной способности Сетей, а также действия по подготовке сетей к подключению объекта и подаче ресурсов не позднее установленной п. 1.7. договора даты - 01.05.2014г.

Размер платы за подключение определен сторонами в п. 3.1. договора расчетным путем, как произведение  нагрузки, предусмотренной п. 1.5. договора и утвержденных тарифов на подключение и составил: на подключение к сетям водоснабжения - 2 922 953 руб. 11 коп.; на подключение к сетям водоотведения - 3 190 359 руб. 66 коп.

Согласно условиям подключения (Приложение 1 к договору) на Заказчика возложена прокладка трубопроводов водопровода и канализации от объекта до точек подключения - п. 7.1.1., на Исполнителя, в том числе - модернизация водопроводной сети по  ул. Игнатьевское шоссе от ул.Василенко до ул.Тепличная (п. 2.1.1. Инвестиционной программы по водоснабжению) - п. 7.2.1. и замена существующих насосов на КНС "Микрорайон" (п. 2.2.1 Инвестиционной программы по водоотведению) - п. 7.2.2.

По факту исполнения условий договора стороны предусмотрели подписание Акта о присоединении, фиксирующего техническую готовность к подаче ресурсов на объекты Заказчика.

23.11.2012г. платежными поручениями № 2360, 2361, ЗАО "Амурстрой" в соответствии с разделом 3 договора перечислило ОАО "АКС" частично денежные средства в размере 917000 руб.

29.12.2012г. сторонами подписан Акт о присоединении к сетям водоснабжения и водоотведения, которым подтвердили техническую готовность к подаче ресурсов на объект Заказчика в соответствии с договором, Условиями подключения, Техническими условиями. Технические характеристики выполненного присоединения: размер нагрузки ресурса: по водоснабжению - 76,96 м³/сутки, по водоотведению 75,76 м³/сутки.

В рамках проводимой Прокуратурой Амурской области проверки сообщение ЗАО "Амурстрой" по подведомственности передано в Амурское УФАС для рассмотрения по существу. В сообщении ЗАО "Амурстрой" указывает, что условие договора об установлении платы за технологическое присоединение к сетям водоснабжения и водоотведения, является навязанным лицом, занимающим доминирующее положение, в виду того, что не выполнены мероприятия по модернизации водопроводной сети, предусмотренные инвестиционной программой Исполнителя, а подключение в необходимом размере нагрузки ресурса могло быть произведено без выполнения работ по модернизации сетей.

26.02.2015г. Амурским УФАС России в отношение ОАО «АКС» принято Решение, которым действия (бездействие) общества, выразившееся в неисполнении мероприятий, предусмотренных условиями подключения, являющихся приложением к договору о подключении к сетям водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод от 25.10.2012г. № 06-2297, признано нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и выдано Предписание № 03 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

ОАО «АКС» предписано в срок до 13.11.2015г. прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем принятия необходимых и достаточных мер по выполнению в полном объеме мероприятий, предусмотренных условиями подключения, являющихся приложением к договору о подключении к сетям водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод от 25.10.2012г. № 06-2297, заключенному с ЗАО "Амурстрой", о чем сообщить в антимонопольный орган в срок до 16.11.2015г.

Не согласившись с приведенными решением и предписанием, ОАО «АКС» обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с положениями главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предметом доказывания по настоящему делу является совокупность следующих обстоятельств: несоответствие (соответствие) полностью или в части оспариваемого решения Амурского УФАС  закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий на принятие оспариваемого акта, а также наличие (отсутствие) факта нарушения им прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Из содержания ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта нарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по водоснабжению и водоотведению с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры относятся к сфере естественной монополии.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что ОАО "АКС" на основании постановления Мэра города Благовещенска от 15.07.2005г. № 2097, Устава общества в период с 2005 по 2015 годы осуществляет деятельность по обеспечению потребителей города Благовещенска услугами электро-, тепло-, водоснабжения и водоотведения, и, в силу этого на рынке услуг водоснабжения и водоотведения г. Благовещенска положение ОАО "АКС" является доминирующим.

При таких обстоятельствах в соответствии с ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции на заявителя распространяются запреты, установленные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно ст. 23 Закона о защите конкуренции возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства входит в круг полномочий, предоставленных законом антимонопольному органу. Антимонопольный орган вправе выдавать хозяйствующему субъекту предусмотренные Законом обязательные для исполнения соответствующие предписания.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа видно, что обществу вменяется нарушение  ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, которое, по мнению Управления, выражается в невыполнении мероприятий по модернизации водопроводной сети по ул. Игнатьевское шоссе от ул.Василенко до ул.Тепличная, предусмотренных условиями подключения, являющимися приложением к договору о подключении к сетям водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод от 25.10.2012г. № 06-2297 с ЗАО "Амурстрой", а также предусмотренных инвестиционной программой ОАО "АКС", утвержденной решением Благовещенской городской Думы от 21.07.2011г. № 28/80, что влечет за собой ухудшение  качества и стабильности водоснабжения присоединенных потребителей, чем ущемляются их права, а также к получению ОАО "АКС" необоснованного дохода в размере стоимости невыполненных работ.

Оценив представленные доказательства в совокупности, как этого требует статья 71 АПК РФ, суд считает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Проверяя правомерность установления ОАО "АКС" платы за подключение к сетям водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод по договору от 25.10.2012г. № 06-2297, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об отсутствии в указанных действиях заявителя нарушения антимонопольного законодательства (стр. 7 Решения).

Статья 1 Федерального закона от 30.12.2004г. N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - Закон N 210-ФЗ) устанавливает основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод, утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов, а также надбавок к ценам (тарифам) для потребителей и надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса.

Как следует из пункта 1 статьи 4 Закона N 210-ФЗ, Правительство Российской Федерации утверждает основы ценообразования и правила регулирования тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса, тарифов на подключение к системам коммунальной инфраструктуры, а также правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к сетям коммунальной инфраструктуры.

Градостроительный кодекс Российской Федерации предусматривает, что порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации (часть 10 статьи 48).

Сети инженерно-технического обеспечения - это совокупность трубопроводов, коммуникаций и других сооружений, предназначенных для инженерно-технического обеспечения зданий и сооружений (пункт 20 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", пункт 2 Правил N 83).

Правительство Российской Федерации приняло постановление от 13.02.2006г. N 83 "Об утверждении Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения" (далее - Правила N 83) и постановление от 09.06.2007г. N 360 "Об утверждении Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры" (далее - Правила N 360 действовали в спорный период, в настоящее время утратили силу).

Правила N 83 регулируют отношения между организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, органами местного самоуправления и правообладателями земельных участков, возникающие в процессе определения и предоставления технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, включая порядок направления запроса, порядок определения и предоставления технических условий, а также определения критерия возможности подключения. Правила применяются также в случаях, когда в результате строительства (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения либо оборудования по производству ресурсов требуется подключение к технологически связанным сетям инженерно-технического обеспечения.

Согласно пункту 15 Правил N 83 (в редакции, действовавшей в спорный период) подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется на основании договора. Порядок заключения и исполнения указанного договора, существенные условия такого договора, права и обязанности сторон определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно абзацу 2 пункта 17 Правил N 83  плата за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения определяется на основании тарифов, установленных органом местного самоуправления, для подключения объекта капитального строительства к системам коммунальной инфраструктуры соответствующей ресурсоснабжающей организации.

Договор о подключении объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения заключается с основным абонентом, который должен заключить с ресурсоснабжающей организацией договор о подключении к сетям инженерно-технического обеспечения для получения дополнительной мощности. Стороны могут заключить трехсторонний договор о подключении (абзац 3 пункта 17 Правил N 83).

При этом пункт 11 Правил N 83 определял, что если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.

Если у организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение объектов капитального строительства, отсутствуют утвержденные инвестиционные программы, подключение осуществляется без взимания платы за подключение, а вместо информации о плате за подключение выдаются технические условия в соответствии с пунктом 7 настоящих Правил.

При таких обстоятельствах следует учитывать, что бремя по оплате стоимости модернизации сетей не может быть возложено на одного из застройщиков, но, исходя из принципа справедливости правового регулирования, должно быть распределено пропорционально между лицами, планирующими присоединение к сетям инженерно-технического обеспечения.

Пункт 1 Правил N 360 определяет порядок заключения, в том числе определения существенных условий, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим газо-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод.

Так, согласно п.п. 2, 4 Правил № 360, устанавливающим общие положения, по договору о подключении организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида (далее - исполнитель), обязуется выполнить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства и подключить этот объект к эксплуатируемым ею сетям инженерно-технического обеспечения, а лицо, осуществляющее строительство и (или) реконструкцию объекта капитального строительства (далее - заказчик), обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению. Для подготовки системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства исполнитель на эксплуатируемых им сетях инженерно-технического обеспечения осуществляет мероприятия по увеличению их мощности и (или) пропускной способности, включая создание новых объектов, а в случае необходимости обеспечивает осуществление таких мероприятий иными организациями коммунального комплекса, эксплуатирующими технологически связанные сети соответствующего вида.

В соответствии с пунктом 5 Правил N 360 договор о подключении к системам коммунальной инфраструктуры является публичным и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных данными Правилами.

В силу пункта 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ, оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Пункт 4 названной статьи указывает на то, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров - типовые договоры, положения и т.п.

То есть, законом установлены особенности заключения публичных договоров, которые допускают издание органами исполнительной власти правил, обязательных для сторон.

Согласно п. 14 Правил N 360 размер платы за подключение определяется следующим образом:

1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении (далее - инвестиционная программа исполнителя) включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее - тариф на подключение), размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение. При включении мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения в утвержденную инвестиционную программу исполнителя, но в случае отсутствия на дату обращения заказчика утвержденных в установленном порядке тарифов на подключение, заключение договора о подключении откладывается до момента установления указанных тарифов;

2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, обязательства по сооружению необходимых для подключения объектов инженерно-технической инфраструктуры, не связанному с фактическим присоединением указанных объектов к существующим сетям инженерно-технического обеспечения в рамках договора о подключении, могут быть исполнены заказчиком самостоятельно. В этом случае исполнитель выполняет работы по фактическому присоединению сооруженных заказчиком объектов к существующим сетям инженерно-технического обеспечения, а плата за подключение не взимается;

3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

Таким образом, предмет договора о подключении объекта капитального строительства к коммунальной инфраструктуре, права и обязанности сторон по договору, а также его исполнение нормативно урегулированы, и являются обязательными; а вопрос платы за подключение относится к существенному условию договора.

Как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом 21.07.2011г. Решением Благовещенской городской думы № 28/80 утверждена Инвестиционная программа ОАО «АКС» по развитию систем водоснабжения и водоотведения города Благовещенска на 2011-2014 годы (далее - Инвестиционная программа).

Планом технических мероприятий Инвестиционной программы предусмотрена модернизация водопроводной сети по Игнатьевскому шоссе от ул. Василенко до ул. Тепличной, Д - 600 мм, L - 600 м п. На данное мероприятие запланировано всего инвестиций 16 934 тыс. руб. в 2012 году. Ожидаемый результат - обеспечение водоснабжением строящихся объектов в объеме 405 м³/сутки.

Постановлением администрации г. Благовещенска от 11.08.2011г. № 3526 установлены тарифы ОАО «АКС» на подключение к системам коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструированных) объектов недвижимости.

Следовательно, условие публичного договора от 25.10.2012г. № 06-2297 о взимании платы с ЗАО "Амурстрой"  за подключение к сетям водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод  не противоречило действовавшему законодательству и, являясь обязательным, само по себе не могло привести к ограничению конкуренции либо ущемлению интересов других лиц.

Вменяя ОАО "АКС" нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган исходит исключительно из неисполнения им мероприятий, предусмотренных пунктом 7.2.1 Условий подключения к договору  от 25.10.2012г. № 06-2297 и пунктом 2.1.1 инвестиционной программы, а именно модернизация водопроводной сети по ул. Игнатьевское шоссе от ул.Василенко до ул.Тепличная.

Вместе с тем, 13.12.2012г. решением Благовещенской городской Думы № 50/134 были внесены изменения в Инвестиционную программу ОАО "АКС", утвержденную решением от 21.07.2011г. № 28/80, что не противоречит Положению о порядке рассмотрения и утверждения инвестиционных программ организаций коммунального комплекса города Благовещенска, утвержденного постановлением Мэра от 22.04.2008г. № 1241 в редакции постановления  № 608 от 09.04.2009г.

В новой редакции в перечень мероприятий, финансируемых за счет платы за подключение (раздел 2), пунктом 2.1 предусмотрены мероприятия по увеличению мощности источников водоснабжения с целью подключения строящихся объектов, в том числе в квартале 404 города Благовещенска, что произойдет, как пояснил представитель заявителя, при условии выполнения п. 2.1.1. "Реконструкция водозабора Северного жилого района".

Таким образом, и в новой редакции Инвестиционной программы ОАО "АКС" содержались мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, что также предполагает взимание платы за подключение в соответствии подпунктом 1 пункта 14 Правил N 360.

Эти мероприятия ОАО "АКС" также не выполнило, что подтверждается материалами дела А-10/62 2014 Федеральной антимонопольной службы по Амурской области, в том числе ответом администрации города от 23.01.2015г. № 02-11/314,  а также пояснениям сторон и третьих лиц, данными в судебном заседании. Заявителем проведены мероприятия по замене существующих насосов на КНС, мероприятия по фактическому присоединению. Мероприятия по увеличению мощности источников водоснабжения с целью подключения строящихся объектов, в том числе в квартале 404 города Благовещенска, финансируемые за счет платы за подключение, ОАО "АКС" не произведены.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу, что исполнение договора не прекратилось фактическим присоединением объекта строительства к сетям водоснабжения и водоотведения (акт № 513 от 29.12.2012г.), как это утверждает Заявитель.

ОАО "АКС", как субъект естественной монополии, должен был выполнить условия публичного договора, закрепленные нормативными актами, в совокупности. В частности, осуществить, и присоединение объекта строительства к сетям, и мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности источников водоснабжения, что входит в предмет договора.

Кроме того, Амурским УФАС установлено, что выполнение работ ЗАО "Амурстрой" по прокладке трубопроводов водоснабжения и водоотведения от строящихся объектов до точек подключения (п. 7.1.1.  Условий подключения по договору от 25.10.2012г. № 06-2297) было произведено Заказчиком по собственной инициативе и завершено до даты заключения Договора (стр. 7 Решения).

Однако в рамках договора не урегулирован вопрос возмещения этих затрат, что противоречит п.п. 1 п. 14 Правил № 360 и возлагает на Застройщика дополнительные обязанности при том, что заключение публичного договора коммерческой организацией предполагает создание ею равных условий каждому, кто к ней обратится.

Не исполнив свою публично-правовую обязанность, предусмотренную договором и вышеприведенными нормативными актами, возложив договором на Заказчика дополнительные расходы, считая свои обязательства прекращенными, несмотря на условие об оплате, не приняв мер по изменению условий договора и Условий подключения в части обязанностей сторон и размера платы за подключение с учетом новой редакции Инвестиционной программы, ОАО "АКС", занимая доминирующее положение на рынке услуг водоснабжения и водоотведения города Благовещенска, в условиях отсутствия конкуренции, являясь единственным возможным Исполнителем данных услуг, нарушило права ЗАО "Амурстрой", поставив его в невыгодные условия реализации своих прав, что противоречит ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в частности, пункту 3 части 1 названного закона.

Согласно п. 4 . постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Вместе с тем, суд учитывает, что в 404 квартале города Благовещенска ЗАО "Амурстрой" возводятся объекты капитального строительства - жилые многоквартирные дома и детский сад, и необходимость увеличения мощности и пропускной способности системы водоснабжения при условии её 100% износа не отпала.

Кроме того, представители Заявителя и администрации пояснили, что плата за подключение продолжает поступать от заказчиков, что в условиях вливания частного капитала в публичную собственность не освобождает ОАО "АКС" от выполнения мероприятий, предусмотренных утвержденной законодательным органом города Благовещенска Инвестиционной программой.

Неисполнение обязательств по внесению оплаты Заказчиком не является основанием для освобождения Исполнителя, занимающего доминирующее положение на рынке, от исполнения обязательств по публичному договору, и может быть предметом отдельного гражданско-правового спора.

При этом суд отклоняет довод заявителя о том, что Решение антимонопольного органа фактически направлено на разрешение гражданско-правового спора хозяйствующих субъектов, поскольку, как установлено выше, Заявитель является субъектом естественной монополии, который не исполнил свои публичные обязательства.

В виду изложенного требования Заявителя о признании недействительным  решения УФАС по Амурской области от 26.02.2015г. по делу А-10/62 2014 не подлежат удовлетворению.

Антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции.

Как установлено судом, ОАО "АКС" по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства выдано Предписание в срок до 13.11.2015г. прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем принятия необходимых и достаточных мер по выполнению в полном объеме мероприятий, предусмотренных условиями подключения, являющихся приложением к договору о подключении к сетям водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод от 25.10.2012г. № 06-2297, заключенному с ЗАО "Амурстрой".

Поскольку судом установлено, что в Инвестиционную программу заявителя внесены изменения в перечень мероприятий, финансируемых за счет платы за подключение, суд приходит к выводу,  что формулировка оспариваемого Предписания возлагает на заявителя дополнительные обязанности, не предусмотренные Инвестиционной программой, что влечет для него необоснованные экономические затраты.

Кроме того, антимонопольным органом не учтены изменения нормативной базы, регулирующей данную сферу деятельности, в частности Постановление Правительства РФ от 05.09.2013 N 782 "О схемах водоснабжения и водоотведения" и Постановление Правительства РФ от 14.06.2013 N 502 "Об утверждении требований к программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов". Между тем, действующее законодательство устанавливает обязательное утверждение схем водоснабжения и водоотведения.

Представитель администрации пояснил суду, что в настоящее время схема водоснабжения города не утверждена, что исключает возможность проведения работ по модернизации сети.

На основании изложенного, Предписание № 03 от 26.02.2015 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области, выданное  открытому акционерному обществу "Амурские коммунальные системы" о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, подлежит признанию недействительным, как не соответствующим ст. 23 Закона о защите конкуренции, поскольку возлагает на заявителя невыполнимые при данных обстоятельствах обязательства.

Иные доводы сторон и третьих лиц судом оценены и отклонены, как основанные на неправильном применении норм материального права.

В связи с частичным удовлетворением требований об оспаривании ненормативного правового акта, расходы по уплате государственной пошлины, понесенные ОАО "АКС", подлежат взысканию с ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Требования открытого акционерного общества "Амурские коммунальные системы" (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить в части.

Признать недействительным, как противоречащем ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Предписание № 03 от 26.02.2015 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области, выданное  открытому акционерному обществу "Амурские коммунальные системы" о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

В части признания недействительным Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 26.02.2015г. по делу А-10/62 2014 в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу открытого акционерного общества "Амурские коммунальные системы" (ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

СудьяС.А. Антонова