Гражданский кодекс часть 1

заявитель : ФИО3, по доверенности от 22.10.2007, ФИО2, паспорт 1002№ 548343.
Ответчик: ФИО4 – дов. от 22.08.07 г.; ФИО5 – дов. от 26.02.08 г.; ФИО6 – дов. от 07.03.08 г.

установил:

В судебном заседании 12.03.08 г. вынесено протокольное определение о перерыве до 17.03.08 г. до 10 час. 30 мин. После перерыва заседание продолжено.

Резолютивная часть решения объявлена 17.03.2008 года, изготовление решения в полном объеме в соответствии с ч.2 ст.176 АПК РФ отложено до 21.03.2008 года.

ИП ФИО2 обратилась в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 2 по Амурской области о признании недействительным и отмене Решения № 501-3 от 19.12.2007 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель на требованиях, изложенных в заявлении, настаивал. По мнению налогоплательщика, налог на добавленную стоимость перерасчету не подлежит, поскольку в проверяемом периоде давались различные противоречивые разъяснения по поводу понятия розничной торговли для целей налогообложения единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Считает, что понятие розничной торговли охватывает так же и безналичные расчеты в случае, если товар был продан в целях, связанных с использованием товара для внутрихозяйственных нужд, а не перепродажи или иного коммерческого использования. Кроме того, обратил внимание суда, что налоговым органом, в нарушение требований п. 3 ст. 108 НК РФ, заявитель привлечен к налоговой ответственности за неуплату НДС по ч. 1 ст. 122 НК РФ, в то время как по инициативе налогового органа возбуждено уголовное дело по неуплате НДС и на момент вынесения решения по налоговой проверке уголовное дело не прекращено.

Кроме того, по мнению заявителя, ответчиком необоснованно применена ответственность по ч. 1 ст. 123 НК РФ за неуплату НДФЛ как налогового агента ввиду отсутствия необходимых документов для подтверждения налоговых вычетов. В судебное заседание представил пакет документов, подтверждающих, по его мнению, право на данные вычеты и пояснил, что налоговым органом данные документы необоснованно не учтены при проведении проверки.

Ответчик с требованиями не согласен, суду пояснил, что оплата за приобретенные у заявителя товары безналичным путем свидетельствует об осуществлении оптовой торговли товарами, которая не подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД). В данном случае применяется общий режим налогообложения. Поскольку налогоплательщиком не были представлены документы, подтверждающие расходы, понесенный в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, право на применение налогового вычета по НДС, а также не велся раздельный учет как облагаемого ЕНВД вида деятельности, так и не облагаемого, оспариваемое решение является законным и обоснованным.

В ходе судебного разбирательства заявителем представлены документы, подтверждающие расходы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, налоговым органом представлены расчеты по указанию суда.

Заслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, суд находит требования подлежащими частичному удовлетворению.

Как видно из материалов дела, на основании решения исполняющего обязанности руководителя налогового органа от 24.08.2007 № 50-13 была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет ЕНВД, ЕСН, НДС за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, НДФЛ за период с 01.01.2004 г. по 01.08.2007 г.

По результатам проверки составлен акт от 16.11.2007 № 50-13, которым установлены нарушения законодательства о налогах и сборах.

По результатам рассмотрения представленных налогоплательщиком разногласий и.о. руководителя Межрайонной ИФНС России № 2 по Амурской области вынесено оспариваемое решение от 19.12.07 г. № 50-13 о привлечении ИП ФИО2 к налоговой ответственности.

Налогоплательщику начислены налоги:

- НДФЛ

за 2005 г. в сумме 179 183 руб.

за 2006 г. в сумме 114 493 руб.;

- ЕСН

за 2005 г. в сумме 55 146,59 руб.

за 2006 г. в сумме 45 194,26 руб.;

- НДС

за 2005 г. в сумме 341 568,35 руб.,

за 2006 г. 162 396,78 руб.;

Всего 897 981,98 руб.

Начислены пени на общую сумму 255 212 руб. Налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности на основании ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 119, ч. 1 ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общей сумме 1 316 907 руб.

Указанные нарушения явились следствием того, что налогоплательщик в проверяемом периоде осуществлял оптовую торговлю товарами, что подтверждается выпиской банка о движении денежных средств по счету. Этот вид деятельности подпадает под действие общего режима налогообложения.

Оценив представленные доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

В соответствии с частью 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим кодексом и вводится в действие законами субъектов Российской Федерации.

На территории Амурской области названный налог был введен Законом Амурской области от 27.11.2002 № 152-ОЗ «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Амурской области». Под действие Закона подпадает розничная торговля товарами.

Частью 4 статьи 346.26 НК РФ установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В статье 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) под розничной торговлей для целей налогообложения ЕНВД понимается торговля товарами, оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также использование платежных карт, за исключением реализации продуктов питания и напитков в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.

Это понятие отличается от понятия договора розничной купли-продажи, данной в статье 492 Гражданского кодекса РФ, согласно которой, по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

С 1 января 2006 года понятие розничной торговли для целей налогообложения ЕНВД приведено в соответствие с понятием договора розничной купли-продажи, при этом не имеет значения форма расчетов, а определяющим фактором является цель покупки товара.

Минфин РФ в своем письме от 15.09.2005 № 03-11-02/37 сообщил, что, учитывая изменения, внесенные в статью 346.27 НК РФ Федеральным законом от 21.07.2005 года № 101-ФЗ в понятие розничной торговли, а также то, что по указанным вопросам ранее Минфином России и ФНС России давались противоречивые разъяснения, считаем возможным перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 годы не производить.

Федеральная налоговая служба России письмом от 21.09.2005 № ГИ-6-22/785 довела указанное письмо до нижестоящих налоговых органов для сведения и использования в работе.

Как видно из материалов дела в безналичном порядке заявителем по делу получены суммы от реализации товаров МУЗ Бурейская ЦРБ, МУ отдел образования Администрации Бурейского района, филиал АОА «Амурнефтепрордукт» Бурейская нефтебаза, ГОУ для детей, сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальная (коррекционная) школа-интернат № 5, ООО «Мастер», ГСУСО «Малиновский дом-интернат для глубоко умственно-отсталых детей», не для предпринимательской деятельности, а для «иного использования».

Доказательств того, что указанные организации покупали товар – строительные и хозяйственные материалы в целях коммерческого использования суду не представлено и в материалах дела они отсутствуют.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд, находит не обоснованным доначисление НДС, соответствующих пени и штрафа.

При этом судом учитывается, что предпринимателем в проверяемом периоде выставлялись счета-фактуры с выделением НДС.

Как следует из представленного налоговым органом расчета, проверенного судом и признанного правильным:

- в 2004 г.– с выделением НДС выставлено счетов-фактур на сумму 0 руб.

- в 2005 г. с выделением НДС выставлено счетов-фактур на сумму 1 330 343,20 руб., по ставке 18 % (НДС 203 009,96 руб.),

- в 2006 г. с выделением НДС выставлено счетов-фактур на сумму 377 976,02 руб., по ставке 18 % (НДС 68 035,68 руб.),

При этом в оспариваемом решении налогового органа указанны иные суммы. В судебном заседании представитель налогового органа указал, что при вынесении решения была допущена арифметическая ошибка, в результате которой и возникло расхождение в суммах.

Учитывая, что в силу положений ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право на налоговый вычет по уплаченному НДС, в результате произведенного расчета судом установлено, что суммы НДС к вычету в 2005 и 2006 г. с учетом оплаченного платежным поручением от 16.03.07 г. № 31 НДС в сумме 242 916,28 руб., превышают сумму НДС к уплате, в связи с чем в этой части решение налогового органа так же необоснованно.

Кроме того, в силу положений пункта 5 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

Пунктом 5 статьи 174 Кодекса предусмотрена обязанность налогоплательщиков, в том числе перечисленных в пункте 5 статьи 173 Кодекса, представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, на предпринимателе лежит обязанность по перечислению выделенного в счете-фактуре и неправомерно полученного от покупателя налога на добавленную стоимость, что и предусмотрено пунктом 5 статьи 173 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 119 Кодекса непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181-го дня.

Следовательно, согласно статье 119 Кодекса субъектом ответственности за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета является налогоплательщик.

Поскольку предприниматель не являлся плательщиком налога на добавленную стоимость в связи с оплатой ЕНВД, к нему не могла быть применена ответственность, определенная статьей 119 Кодекса. Такая ответственность предусмотрена только в отношении налогоплательщика, которым общество в спорный период не являлось.

Данная правовая позиция так же нашла свое отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.10.07 г. № 4544/07.

Учитывая, что в проверяемый налоговый период заявитель не являлся плательщиком НДС, к нему так же не применимы положения ст. 75 НК РФ, и доначисление пени.

Кроме того, в силу ч. 3 ст. 108 НК РФ предусмотренная НК РФ ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации.

Как разъяснил Пленум ВАС РФ в п. 38 Постановления № 5 от 28.02.2001 г., по смыслу пункта 3 статьи 108 НК РФ, если уполномоченным государственным органом в установленном порядке поставлен вопрос о привлечении налогоплательщика - физического лица к уголовной ответственности, налоговый орган вправе будет принимать меры к привлечению данного лица к ответственности, предусмотренной Кодексом, только в случае отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела.

С учетом этого обстоятельства для указанных ситуаций в пункте 2 статьи 115 НК РФ установлены специальные правила исчисления срока давности взыскания налоговых санкций с налогоплательщиков - физических лиц.

Как следует из уведомления ОВД по Бурейскому району от 05.10.07 г. № 6/12630, в отношении предпринимателя 05.03.07 г. в отношении предпринимателя ФИО2 возбуждено уголовное дело по ч. 1 ст. 198 НК РФ – уклонение от уплаты налогов и сборов с физического лица, по факту уклонения от уплаты НДС за период с 01.01.05 г. по 31.12.06 г.

На момент рассмотрения акта проверки данное уголовное дело не прекращено и находится в стадии при установления.

Следовательно, привлечение заявителя к налоговой ответственности по ч. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в 2005-2006 г., а так же по ч. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации неправомерно.

Оспариваемым решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по ч. 1 ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 1 837,80 руб.

В соответствии со статьей 24 НК РФ, налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджет соответствующие налоги, в том числе НДФЛ.

Согласно статье 209 НК РФ объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками.

Особенности исчисления данного налога, а также порядок и сроки его уплаты налоговыми агентами определены в статье 226 НК РФ, в соответствии с которой исчисление и уплата налога производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227, 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В соответствии со статьями 100, 101 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленных в ходе проверки или отсутствие таковых. В решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, указываются обстоятельства, совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

Как следует из оспариваемого решения, в 2004, 2005, 2006 гг. предпринимателем, в нарушение п. 3 ст. 218 НК РФ без письменного заявления налогоплательщика, без приложения подтверждающих документов (копий свидетельств о рождении, паспортов,) предоставлялись налоговые вычеты работникам. В результате чего, не удержано и не уплачено НДФЛ на сумму 9 189 руб.

Однако, ни из решения, ни из акта проверки, ни из приложений акту и решению невозможно определить какие именно документы и по каким именно работникам по мнению налогового органа не были представлены предпринимателем.

В пункте 29 Постановления от 28.02.2001 № 5 Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

В судебное заседание налогоплательщиком представлены все документы, подтверждающие право на предоставление налоговых вычетов работникам.

Поскольку из содержания решения и акта невозможно определить какие из данных документов не представлены налоговому органу на проверку, суд считает, что налоговым органом не доказан факт совершения правонарушения и соответственно наличие недоимки и пени.

Таким образом, оспариваемый ненормативный акт – решение налогового органа, не основан на фактических обстоятельствах дела и противоречит закону, в связи с чем требования заявителя являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В силу части 2 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса расходы по госпошлине за рассмотрение дела и заявления о принятии обеспечительных мер суд относит на ответчика.

Руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 180, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Требования заявителя удовлетворить полностью.

Признать решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Амурской области № 501-3 от 19.12.07 г. недействительным.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по Амурской области в пользу предпринимателя ФИО2 1 100 руб. судебных расходов.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск), либо в двухмесячный срок после вступления его в законную силу в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья Д.В. Курмачев