Гражданский кодекс часть 1

В соответствии с ч. 2 ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение изготовлено в полном объеме 24.11.2008. Резолютивная часть решения оглашена 17.11.2008.

установил:

В Арбитражный суд Амурской области обратилось ООО «Глобус» с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 7 по Амурской области о признании недействительным решения от 05.03.2008 № 11-09/5 в части:

1) п. 1.2. Расходы на производство и реализацию продукции, товаров,
работ, услуг за 2005 г.;

2) п. Единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной
системы налогообложения;

3) п. 3 Налог на добавленную стоимость;

4) привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ,
штраф по НДС за 2005 г. 83 565 руб.;

5) привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст.75 НК РФ, пени
по НДС за 2004, 2005 гг. 152176,38; 143784 руб.

6) привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 123 НК РФ,
пени по НДФЛ.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что налоговый орган необоснованно исключил из расходов расходы на приобретение и использование ГСМ; считает, что имеются отклонения по суммам расходов и суммам единого налога за 2005 год; при расчете НДС неправомерно не принята счет-фактура № 111 от 25.09.2006; неправильно произведены налоговые вычеты, расхождение с решением на 1 032 056 руб.; неправомерно начислены пени и штраф по НДС, поскольку общество не является плательщиком НДС; при расчете пени по НДФЛ не учтены произведенные обществом платежи.

В предварительное судебное заседание заявитель представил ходатайство об уточнении заявленных требований, просит признать недействительным решение Инспекции ФНС России № 7 по Амурской области от 05.03.2008 № 11 - 09/5 в части:

1. Пункт 3.1 - недоимка по УСН за 2005 год в сумме 22884 руб., пункт 1.5 - штраф в сумме 4576 руб. 80 коп., пункт 2.3 - пени в сумме 5711 руб. 86 коп.

2. Пункт 3.1 - недоимка по НДС за 2006 год в сумме 1251965 руб., пункт 1.4 - штраф по НДС за 2005-2006 год в сумме 546441 руб. 60 коп., пункт 2.1 -
пени по НДС за 2004-2005 год в сумме 295960 руб. 61 коп.

3. Пункт 2.2 - пени по НДФЛ в сумме 39517 руб. 82 коп.

Судом уточнения приняты в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание 07.10.2008 заявитель представил ходатайство об уточнении заявленных требований, просит признать недействительным решение Инспекции ФНС России № 7 по Амурской области от 05.03.2008 № 11 - 09/5 в части:

3. Пункт 3.1 - недоимка по НДС за 2006 год в сумме 1251965 руб., пункт 1.4 - штраф по НДС за 2005-2006 год в сумме 546441 руб. 60 коп., пункт 2.1 -
пени по НДС за 2004 год в сумме 152 176 руб. 38 коп., за 2005 год в сумме 143 784 руб. 23 коп., за 2006 год в сумме 711 190 руб. 05 коп.

3. Пункт 2.2 - пени по НДФЛ в сумме 39517 руб. 82 коп.

Судом уточнения приняты в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что работа осуществляется вахтовым методом, в связи с чем, указание в путевых листах требуемых ответчиком реквизитов не предусмотрено; работники, которые по доводу налогового органа не работали в организации, были учтены в налоговой инспекции г. Алдана, поскольку работа непосредственно не производится на территории Амурской области. В отношение выделения в счете-фактуре 111 НДС, указал, что данные работы не приняты Заказчиком, поскольку имеются разногласия в объемах выполненных работ, в связи с чем, оплата по данному счету-фактуре не производилась, следовательно, основания для уплаты НДС отсутствуют; по договору простого товарищества указал, что совместно выполняли работы, велся раздельный учет доходов, ведение бухгалтерской отчетности было возложено на заявителя. ООО «Престиж» получило прибыль, но только в 2007 году. Относительно Пени по НДФЛ заявитель указал, что задолженность отсутствовала.

В судебном заседании 17.11.2008 заявитель представил отказ о части заявленных требований, а именно, просил исключить из заявленных требований по п. 2.2 решения Инспекции ФНС России № 7 по Амурской области от 05.03.2008 № 11 - 09/5 пени по НДФЛ в сумме 39 715 руб.

Судом ходатайство принято к рассмотрению.

В судебном заседании 17.11.2008 заявитель уточнил требования, просил признать недействительным решение Инспекции ФНС России № 7 по Амурской области от 05.03.2008 № 11 - 09/5 в части: п.3.1 недоимки по УСН за 2005 год в сумме 7 842 руб., пени по нему 1 917, 37, штрафа 1 568,40 руб. В части НДС требования поддерживает в полном объеме. При этом, заявитель пояснил, что уточняет требования в связи с отсутствием документального подтверждения работы водителей Хотченко В.В. в сентябре 2005 года, Соболева г.Я. в июле 2005 года, Белого В.И. в августе 2005 года, Хотченко В.Н. в июне-ноябре 2005 года. Указал, что остальная оспариваемая сумма налога по УСН в части расходов по налогу подтверждена путевыми листами, оформленными в надлежащем порядке, по которым проходят водители, работавшие в спорный период в ООО «Глобус».

Судом уточнение требований заявителем принимается в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Относительно счета-фактуры № 111 представители заявителя пояснили, что оплата по данному счету была произведена, но гораздо позже, а не в 2006 году.

Кроме того, согласно пояснениям заявителя на вопросы представителей налогового органа, в обществе велся раздельный учет по УСН и по деятельности простого товарищества. При проверке документы о раздельном учете не представлялись, поскольку не запрашивались налоговым органом. Суммы, которые проходили по деятельности простого товарищества учитывались и при налоговой отчетности по упрощенной системе налогообложения, в том числе НДС, и с указанных сумм рассчитывался налог по УСН. При этом на вопрос налогового органа о том, почему представленный в судебное заседание расчет НДС не совпадает с расчетом НДС по представленным декларациям, заявитель пояснить затруднился.

Ответчик в судебном заседании и в отзыве на заявление против удовлетворения требований возражал, считает, что обжалуемое решение соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации. Относительно довода заявителя о том, что работники учтены в налоговой инспекции г. Алдана, поскольку работа непосредственно не производится на территории Амурской области, указал, что по ответу на запрос налоговой инспекции г. Алдана получен ответ о том, что в указанной инспекции зарегистрирован один работник Беликов А.Н.

По мнению ответчика, доводы заявителя подлежат отклонению, поскольку представленные налогоплательщиком путевые листы не содержат обязательных реквизитов. Данные по пробегу транспортного средства носят противоречивый характер и не позволяют установить действительное использование средства, а следовательно и ГСМ по нему. В частности, допущены нарушения в указании километража в путевых листах. Например, в путевом листе на ВАЗ 2121, водитель Ходченко, 01.09.08 показания спидометра больше чем в путевом листе от 17.09.08.

Также ответчик указал, что автомобиль ВАЗ 2121 зарегистрирован за Беловой О.Н. Договор аренды на данный автомобиль между ООО «Глобус» и Беловой О.Н. отсутствует. По запросу в ГИБДД установлено, что техосмотр на данный автомобиль был пройден только в 2004 году. Таким образом, налоговому органу не представлено правоустанавливающих документов по владению и пользованию обществом данным автомобилем. В путевых листах также отсутствуют сведения по движению горючего (выдано, остаток при выезде, возвращении и т.д.), штамп и печать организации, нумерация путевого листа, на одну дату фиксируются поездки нескольких дней.

По нарушениям, выявленным при проверке путевых листов на строительные машины, пояснили, нарушения допущены аналогичные, что и по легковому транспорту.

Отсутствует карта учета работы строительных машин, справка, журналы учета работы строительных машин. Строительные машины на балансе предприятия не стоят, по расшифровке не проходят. У данных автотранспортных средств нет номерных знаков.

Так же пояснил, что самоходные машины находятся на гусеничном ходу, следовательно, для их заправки должен работать автозаправщик или в месте разработки должна находится зарегистрированная цистерна, так как для 500 литров горючего необходимо емкость для хранения. При проверки необходимые документы предоставлены не были. Также не были представлены документы о приходе 500 литров ГСМ в общество (по какому договору, платежные документы, первичные документы бухгалтерского учета, подтверждающие оприходование ГСМ). Однако, данное количество заявлено к расходам общества.

По факту списания горючего на пожоги, представитель налогового органа указал, что акт подписан людьми, которые не являются работниками данной организации, кроме директора Белого А.В.

По счет – фактуре № 111 от 25.09.2006 выставленной ОАО «Стройтрансгаз», встречная проверка не подтвердила отзыва ООО «Глобус» указанного счета-фактуры, более того, выявлено, что сторонами подписан акт приема-передачи выполненных работ, в котором подтверждается факт принятия платежа. Платежными поручениями подтверждается зачисление выручки от ОАО «Стройтрансгаз» на счет ООО «Глобус». Также в материалах дела имеется акт сверки, подписанный ОАО «Стройтрансгаз» и поступивший в адрес ООО «Глобус».

В этой связи, по доводу налогового органа, общество не подтвердило отзыв счет – фактуры № 111 от 25.09.2006.

Относительно представленного обществом в суд договор простого товарищества (совместной деятельности) с ООО «Престиж», представитель ответчика и третьего лица указали, что данный договор с ООО «Престиж» представлен заявителем только в УФНС по Амурской области и в судебное заседание, ранее ни при рассмотрении возражений по акту выездной налоговой проверки, данный договор обществом представлен не был.

Указал, что существенным условием договора просто товарищества является внесение в уставной капитал товарищества вкладов участников. Обществом не подтверждено внесение заявленных в договоре вкладов в виде денежных средств и материальных ценностей – отсутствует акт приема-передачи вкладов в совместную деятельность, денежные средства не проходили у участников по расчетному счету, материальные ценности не числятся на балансе предприятия.

Отсутствуют сведения о совместных доходах товарищества, в ООО «Престиж» доход от совестной деятельности поступил только в 2008 году, после судебного заседания по настоящему делу, тогда как договор заключен в 2006 году.

В налоговом органе отсутствуют документы на совместную деятельность, а так же отсутствуют документы по движению данных денежных средств товарищества.

Пояснил, что материалов проверки общества следует, что налооблагаемая база по УСН и по счетам-фактурам, по которым выделен НДС арифметически совпадают, что говорит об отсутствии раздельного учета.

В связи с этим, представители ответчика указали, что оспариваемая сумма недоимки по НДС не может быть принята к вычету, поскольку обществом не доказано создание товарищества и осуществление его деятельности в надлежащем порядке, предусмотренном законодательством.

Определением от 29.07.2008 судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено УФНС по Амурской области.

Представитель УФНС по Амурской области против доводов заявителя возражал, поддержал позицию ответчика, указал, что оспариваемое решение в части, в которой оно оставлено в силе Управлением законно и обоснованно.

Указал, что привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 относительно НДС и начисление пени по нему также основано на законе. Ссылаясь на документы Минфина РФ считает, что налоговой инспекцией правомерно выявлены нарушения при оформлении первичной бухгалтерской отчетности, что повлекло непринятие части расходов по УСН. Также указал, что обществом не доказано ведение совместной деятельности с ООО «Престиж», а также внесение вкладов в товарищество, в связи с этим, заявитель не имеет права на предоставление вычета по НДС.

В судебное разбирательство сторонами представлены соглашения о фактических обстоятельствах дела, согласно которым стороны проверили арифметические расчеты сумм, указных в оспариваемых требованиях, друг друга и пришли к выводу об их арифметической правильности.

В соответствии с предписаниями ст.70 АПК РФ основанием для освобождения от доказывания обстоятельств, признанных сторонами, является достигнутое в судебном заседании или вне судебного заседания соглашение сторон по обстоятельствам, заверенное в письменной форме и занесенное в протокол судебного заседания.

Стороны по результатам исследования доказательств по делу пришли к соглашению о фактических обстоятельствах, в том числе о размерах недоимки по налогам, пени за спорный период включенных в оспариваемый ненормативный акт.

Однако при этом, стоны настаивают на своих позициях, изложенных в заявлении и в отзывах.

Суд при вынесении решения принимает достигнутые сторонами соглашения от 12.11.2008 и от 17.11.2008 с учетом предписаний ст.70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации:

- задолженность по уплате НДФЛ составляет 50 161 руб.

- задолженность по пене с учетом решения УФНС составляет 29 009, 27 руб.

- сумма налога по УСН за 2005 год составляет 15 042 руб.

- сумма пени по УСН составляет 3794,49 руб.

- штрафные санкции по УСН за 2005 год составляют 3 008,40 руб.

Исследовав доводы сторон и третьего лица, представленные доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Глобус» зарегистрировано в качестве юридического лица Муниципалитетом Тындинского района 27.02.2001, за № 13, ОГРН 1022801229626, ИНН 2828006742.

Межрайонной ИФНС России № 7 по Амурской области на основании решения руководителя инспекции № 78 от 27.09.2007 проведена выездная налоговая проверка ООО «Глобус» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет: налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость (налоговый агент), налога на прибыль, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, единого налога на вмененный доход, налога на доходы физических лиц (налоговый агент), налога на добавленную стоимость, за период с 01.01.2004 по 31.12.2006. Своевременность и полнота перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 по 26.09.2007, соблюдение валютного законодательства.

Проверкой установлено, что общество в проверяемый период осуществляло следующие виды деятельности: вырубка леса и сдача в аренду торговых мест.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт № 5 от 28.01.2008.

18.02.2008 ООО «Глобус» налоговому органу представило возражения на акт выездной налоговой проверки № 5 от 28.01.2008.

Решением от 05.03.2008 №11-09/5 ООО «Глобус», с учетом рассмотренных возражений, привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 2005-2006 годы, иного налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005 г., неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за 2007 год.

Начальник инспекции, рассмотрев указанный акт выездной налоговой проверки в отношении ООО «Глобус», возражения на акт выездной налоговой проверки и дополнительные материалы вынес решение от 05.03.2008 №11-09/5 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной:

1.- пунктом 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005-2006 годы в виде штрафа в размере 546 441,60 руб.

- пунктом 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005 год в виде штрафа в размере 4 576,80 руб.

- пунктом 1 ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 20% от сумм подлежащих перечислению в сумме 21 432,20 руб.

2. Этим же решением ООО «Глобус» начислены пени:

1) по налогу на добавленную стоимость за 2005 – в сумме 152 176,38 руб., за 2006 – в сумме 143 784,23 руб., за 2007 год – в сумме 711 190,05 руб.;

2) по налогу на доходы физических лиц 39 517, 82 руб.;

3) по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005 – в сумме 57 833,14 руб., за 2006 – в сумме 5 711,86 руб.;

3. Также указанным решением ООО «Глобус» предложено уплатить недоимки по:

- налогу на доходы физических лиц в сумме 107 161 руб.

- УСН за 2004 - в сумме 143 279 руб., за 2005 - в сумме 22 884 руб.

- налогу на добавленную стоимость за 2005 – в сумме 350 847 руб., за 2006 – в сумме 417 825 руб., за 2007 год – в сумме 2 314 383 руб.

При принятии решения от 05.03.2008 №11-09/5 налоговый орган руководствовался следующим.

Представленные налогоплательщиком путевые листы на работу легкового автомобиля ВАЗ 2121 с государственным номерным знаком 3 0265 AM составлены с нарушением действующего законодательства:

- отсутствует нумерация путевых листов, штамп и печать организации;

- не указаны конкретные места следования автомобиля по городу (места отправления и назначения, затраченное время и километраж);

- в путевых листах, выписанных на одну дату для поездки по городу, фиксируются поездки нескольких дней (по путевому листу от 01.07.2005 поездки по городу осуществлялись с 01.07. по 10.07.2005, по путевому листу от 15.07.2005 - с 15.07. по 24.07.2005, по путевому листу от 17.09.2005 - с 17.09. по 26.09.2005 и др).

- к путевым листам, оформленным с маршрутом в другие населенные пункты, не представлены командировочные листы, согласно которых водитель направляется в указанный населенный пункт, а также авансовые отчеты водителей;

- отсутствуют данные о количестве выданного горючего по заправочному листу.

Кроме того, исходя из представленных в электронном виде сведений о доходах физических лиц, и справок на доходы физических лиц можно сделать выводы о фиктивности о выше указанных путевых листов так как:

- водитель Беликов А.Н. в 2005 году в ООО «Глобус» не работал,

- водитель Боровик Ф.Ю. отраженный в ведомостях выдачи ГСМ в 2005 году в ООО «Глобус» не работал, путевые листы на данного водителя не оформлены.

- водитель Кирьяков А.Т. отраженный в ведомостях выдачи ГСМ в 2005 году в ООО «Глобус» не работал, путевые листы на данного водителя не оформлены,

- водитель Соболев Г.Я. в 2005 году работал только в июне месяце, согласно данных путевых листов ООО «Глобус» он работал в июне и июле,

- водитель Хотченко В.Н. в 2005 году работал только в мае месяце, согласно данных путевых листов ООО «Глобус» он работал в апреле, мае, июне, сентябре, октябре, ноябре,

водитель Хотченко В.В. в 2005 году работал только в мае и июне месяце, согласно данных путевых листов ООО «Глобус» он работал в мае, июне, июле, в августе, сентябре и т.д.

В представленных налогоплательщиком к жалобе путевых листах строительных машин отсутствуют такие необходимые реквизиты, как: нумерация листов, государственный номерной знак машины, наименование и адрес объекта производимых работ.

Вышеперечисленные нарушения в оформлении первичных документов не позволяют сделать вывод об использовании транспортных средств в служебных и производственных целях.

Расхождения по суммам доходов от реализации товаров, работ и услуг в размере 4 245 204 руб. по данным ООО «Глобус» и инспекции не установлено.

На основании нарушений ООО «Глобус» при формировании первичных документов учета, инспекция при принятии оспариваемого решения исключила из состава расходов налогоплательщика за 2005 год затраты, связанные со списанием ГСМ в сумме 130 745 руб. Таким образом, инспекция посчитала, что налоговая база по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005 год ООО «Глобус» занижена на 152 558 руб. (526 313 руб. (по данным инспекции) - 373 755 руб. (по данным ООО «Глобус»)).

Таким образом, на основании изложенного оспариваемым решением доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005 год в сумме 22 884 руб., привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 4 576,80 руб., начислены пени в размере 5 711,86 руб.

В отношении налога на добавленную стоимость оспариваемое решение было обосновано тем, что согласно НК РФ, ООО «Глобус», находясь на упрощенной системе налогообложения не должны оформлять и выставлять счета-фактуры, при этом, поскольку счета-фактуры контрагентам были выставлены с выделенным НДС, вся сумма налога подлежит уплате в бюджет. В этом случае НК РФ не предусмотрено предоставление вычета по НДС.

Таким образом, занижение сумм НДС составило: за 2004 год 350847,46 руб., пени 152 176,38 руб., за 2005 год 417 825 руб. пени 143 784,23 руб., за 2006 год 2 314 383 руб. пени 711 190,05 руб. (в том числе счета-фактуры № 100 от 24.07.2006 на сумму 1 969 491,5, в т.ч. НДС 354 508,50 руб., № 101 от 04.08.2006 г. на сумму 5 299 590 руб., в т. ч, НДС 953 930 руб., № 102 от 25.08.2006 г. на сумму 2 384 744 руб., в т. ч. НДС 429 256 руб., № 111 от 25.09.2006 г. на сумму 1 221 713 руб., в т. ч. НДС 219 909 руб. выставленные ООО «Глобус» филиалу ОАО «Стройтрансгаз»).

17.03.2008 ООО «Глобус» обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Амурской области с апелляционной жалобой об отмене указанного решения.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области от 18.04.2008, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО «Глобус» решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Амурской области от 05.03.2008 №11-09/5 отменено в части: предъявляемого штрафа по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 20% от сумм подлежащих перечислению в сумме 21 432,20 руб.

Также, Межрайонной ИФНС России № 7 по Амурской области указанным решением предписано произвести перерасчет сумм начисленных пеней в соответствии с решением УФНС по Амурской области.

Не согласившись с решением от 05.03.2008 №11-09/5 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Глобус» обратилось в Арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Предметом доказывания по настоящему делу является совокупность следующих обстоятельств: несоответствие (соответствие) оспариваемого решению закону или иному нормативному правовому акту и наличие (отсутствие) факта нарушения данным решением прав и законных интересов ООО «Глобус».

Полномочия налогового органа судом проверены, заявителем не оспариваются. Нарушений в процедуре проведения проверки судом не установлено.

В связи с неоднократным уточнением требований заявителя и отказа от части требований, а также с учетом достигнутых сторонами соглашений о фактических обстоятельствах дела в процессе судебного разбирательства и принятием их судом, суд рассматривает решение от 05.03.2008 №11-09/5 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в следующей части:

- пункта 1 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005-2006 годы в виде штрафа в размере 546 441,60 руб.;

- пункта 1 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005 год в виде штрафа в размере 1 568,40 руб.;

- пункта 2.1 в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость за 2005 – в сумме 152 176,38 руб., за 2006 – в сумме 143 784,23 руб., за 2007 год – в сумме 711 190,05 руб.;

- пункта 2.1 в части начисления пени по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 1 917,37 руб.;

- пункта 3.1. в части уплаты недоимки по УСН за 2005 год в сумме 7 842 руб.;

- пункта 3.1. в части уплаты недоимки по НДС за 2006 год – в сумме 1251965 руб.

Заявитель в судебном заседании представил отказ от требований в части уплаты сумм налога, пени, штрафа по НДФЛ.

В соответствии с ч.2 ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде первой инстанции, оказаться от иска полностью или частично.

На основании ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд принимает отказ от заявления, поскольку это не противоречит закону и не нарушает права третьих лиц.

В силу п.4 ч.1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом, арбитражный суд прекращает производство по делу.

Таким образом, производство по делу в части оспаривания решения от 05.03.2008 № 11 - 09/5 по уплате пени по НДФЛ в сумме - 39 715 руб. подлежит прекращению.

В остальной части решение рассматривается по существу.

По выводу суда требования заявителя подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Поскольку предметом настоящего дела являются налоговые правоотношения, имеющие место в 2004-2006 годах, суд, при рассмотрении дела применяет положения Налогового кодекса Российской Федерации, действовавшие в спорный период.

Статьёй 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги; вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты).

Согласно ст. 346.12 НК РФ налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном настоящей главой.

Порядок определения расходов установлен в статье 346.16 НК РФ, пунктом 2 которой предусмотрено, что расходы принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктами 5 и 12 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на материальные расходы и расходы на содержание служебного транспорта.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи должностных лиц.

Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 №78 «Об утверждении Унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» утверждены формы путевого листа для строительных машин, легковых и грузовых автомобилей. Установлено ведение первичного учета по указанным в п. 1 унифицированным формам первичной учетной документации юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность по эксплуатации строительных машин, механизмов, автотранспортных средств и являющимися отправителями и получателями грузов, перевозимых автомобильным транспортом.

Как следует из материалов дела хозяйственной деятельностью ООО «Глобус» является вырубка леса и сдача в аренду торговых мест.

В проверяемом периоде ООО «Глобус» использовался автомобиль «ВАЗ» 2121 1990 года выпуска, государственный номер 30265АМ, полученный в аренду от гражданки Белой О.Н. на основании заключенного с ней договора аренды (найма) автотранспорта от 04.01.2005.

Также, по договору о предоставлении услуг от 17.09.2004 № 4 с ИП Плаксой В.М. ООО «Глобус» использовалось 4 единицы самоходной машина, а именно: трактор МТЗ-80 1993 года выпуска, трактор ЮМЗ-6АЛ, 1984 года выпуска, трактор Т-150к, 1990 года выпуска, трелевочный трактор ТДТ-55 1987 года выпуска.

На указанных транспортных средствах в 2005 году работали водители Хотченко В.В., Соболев Г.Я., Белый В.И., Хотченко В.Н., Беликов А.Н.

Трудовыми договорами, справками о доходах физического лица подтверждается, что в течение 2005 года указанные лица в разные месяцы находились в трудовых отношениях с ООО «Глобус». Относительно представленных путевых листов и времени работы водителей документально не подтверждается работа водителей Хотченко В.В. в сентябре 2005 года, Соболева г.Я. в июле 2005 года, Белого В.И. в августе 2005 года, Хотченко В.Н. в июне-ноябре 2005 года. В связи с этим, заявителем уточнены требования, непринятие налоговым органом в оспариваемом решении затрат на ГСМ по путевым листам на указанных водителей в указанный период времени не оспаривается.

Как установлено налоговым органом и судом, при оформлении путевых листов на автомобиль 2121 допущены нарушения указанных форм, а именно:

- отсутствует нумерация путевых листов, штамп и печать организации;

- отсутствуют данные о количестве выданного горючего по заправочному листу.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, подлежит оценке с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а не от ее результата.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия либо несоответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

При исследовании путевых листов за 2005 год суд считает, что допущенные нарушения в оформлении путевых листов носят формальный характер. Авансовыми отчетами, оборотной стороной формы № АО-1, кассовыми чеками подтверждается поступление и оплата ГСМ. Несмотря на отсутствие в путевых листах в графе «движение горючего» сведений о поступлении ГСМ, указанные сведения содержатся в ведомости выдачи ГСМ, согласуясь с датами путевых листов, марками автомобиля и подотчетным лицом.

На основании указанного, судом сделан вывод о реальности понесенных расходов общества. Данный вывод суда согласуется с иными материалами дела, в частности договором субподряда от 14.04.2005 ОАО «УМС» ДП ОАО «ТТС» (подрядчик) и ООО «Глобус» (субподрядчик), которым предусмотрено поручение работ подрядчиком субподрядчику по вырубке просеки по титулу Томмот-Якутск в количестве 5 км. Субподрядчик обязуется использовать вахтовый метод работ. Таким образом, по выводу суда, данными обстоятельствами доказывается документальное подтверждение расходов в оспариваемой части, связь расходов с осуществлением предпринимательской деятельности, а также связь расходов с получением дохода.

В этой связи, затраты, связанные с приобретением топлива, подлежат включению в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения, так как общество приобретало топливо для осуществления основной деятельности - вырубки леса.

Следовательно, доначисление недоимки по УСН за 2005 год в сумме 7 842 руб., а также, начисленной на недоимку по УСН пени по сроку уплаты 31.03.2006 в сумме 1 917 руб. 37 коп., и привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление налога, взимаемого в связи с применением УСН в 2005 году в сумме 1 568 руб. 40 коп. произведено налоговым органом неправомерно.

Рассматривая требования заявителя относительно доначисления недоимки по НДС, начисления пени по нему и взыскания штрафа за неуплату НДС, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «Глобус» с 2004 года перешло на упрощенную систему налогообложения.

В силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ (в редакции 2006 года) применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно представленному заявителем договору простого товарищества (совместной деятельности) от 01.01.2006, заключенного ООО «Глобус» (I участник) с ООО «Престиж» (II участник) участники обязались соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица в сфере рубки просеки и извлечения прибыли.

Вкладом I участника является: бензопилы «Урал» (2 шт.) на сумму 18 400 руб.; бензопила «Партнер» (1 шт.) на сумму 8200 руб. и денежные средства. Вклад оценен сторонами в 500 000 руб.

Вкладом II участника является: бензопилы «Урал» (2 шт.) на сумму 18400 руб., бензопила «Дружба» (1 шт.) на сумму 8 000 руб. и денежные средства в сумме 223 600 руб. Вклад оценен сторонами в 250 000 руб.

Согласно положениям главы 55 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Сторонами договора простого товарищества, заключенного для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства.

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей.

Пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их общему согласию, а при недостижении согласия в порядке, устанавливаемом судом.

Обязанности товарищей по содержанию общего имущества и порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, определяются договором простого товарищества.

При ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества.

В отношениях с третьими лицами полномочие товарища совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными товарищами, или договором простого товарищества, совершенным в письменной форме.

Решения, касающиеся общих дел товарищей, принимаются товарищами по общему согласию, если иное не предусмотрено договором простого товарищества.

Ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц (статья 1043 ГК РФ).

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание то обстоятельство, что при объединении индивидуальных предпринимателей и (или) организаций в простое товарищество не образуется самостоятельный субъект предпринимательской деятельности (юридическое лицо), нормы статьи 4 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ на общие результаты деятельности хозяйствующих субъектов, объединившихся в простое товарищество, не распространяются.

В этой связи ведение учета общего имущества, обязательств и хозяйственных операций простого товарищества (вне зависимости от категорий лиц, объединившихся в простое товарищество, и применяемых каждым товарищем систем налогообложения) должно осуществляться в порядке, предусмотренном для налогоплательщиков, применяющих общий режим налогообложения.

В доказательство исполнения договора простого товарищества от 01.01.2006 заявителем представлены документы (накладная, доверенность на получение, сопроводительное письмо ООО «Престиж») только на бензопилы «Урал» (2 шт.) на сумму 18400 руб., бензопила «Дружба» (1 шт.) на сумму 8 000 руб. Денежные средства второго участника в сумме 223 600 руб. до настоящего времени не внесены, что не отрицается заявителем.

Доказательств того, что первый участник внес свой вклад, суду также не представлено. В бухгалтерских документах, имеющихся в материалах дела, внесение вклада в общее имущество товарищей не отражено.

Кроме того, договоры, которые заключало ООО «Глобус», не содержат информацию о том, что общество выступает от имени товарищества.

Доверенность на ведение дел от имени товарищества, наличие которой обязательно в силу положений ст. 1044 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 3.1 Договора от 01.01.2006, суду не представлено. При этом заявитель в судебном заседании пояснил, что самостоятельно заключал договоры с третьими лицами.

Статьей 174.1 НК РФ установлено, что в целях настоящей главы ведение общего учета операций, подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 146 настоящего Кодекса, возлагается на участника товарищества, которым являются российская организация либо индивидуальный предприниматель (далее в настоящей статье - участник товарищества).

При совершении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом на участника товарищества или доверительного управляющего возлагаются обязанности налогоплательщика, установленные настоящей главой.

При реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом участник товарищества или доверительный управляющий обязан выставить соответствующие счета-фактуры в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом предоставляется только участнику товарищества либо доверительному управляющему при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этим лицам, в порядке, установленном настоящей главой.

При осуществлении участником товарищества, ведущим общий учет операций в целях налогообложения, или доверительным управляющим иной деятельности право на вычет сумм налога возникает при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав, используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом и используемых им при осуществлении иной деятельности.

Поскольку общество применяет упрощенную систему налогообложения в соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, регулируемой главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, а статья 174.1 Налогового кодекса Российской Федерации входит в главу 21 Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае, в редакции Налогового кодекса Российской Федерации 2006 года, статья 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации является специальной нормой по отношению к статье 174.1.

Положение по бухгалтерскому учету «Информация об участии в совместной деятельности» ПБУ 20/03, утвержденное Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 24.11.2003 № 105н устанавливает правила и порядок раскрытия информации об участии в совместной деятельности в бухгалтерской отчетности коммерческих организаций (кроме кредитных организаций), являющихся юридическими лицами по законодательству Российской Федерации.

Пунктом 12 указанного ПБУ 20/03 установлено, что при отражении в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности операций, связанных с участием в совместной деятельности (договоре простого товарищества), организация-товарищ руководствуется пунктами 13 - 16 настоящего Положения, а товарищ, ведущий общие дела в соответствии с договором простого товарищества, руководствуется пунктами 17 - 21 настоящего Положения.

При организации бухгалтерского учета товарищ, ведущий общие дела в соответствии с договором о совместной деятельности, обеспечивает обособленный учет операций (на отдельном балансе) по совместно осуществляемой деятельности и операций, связанных с выполнением своей обычной деятельности.

Показатели отдельного баланса в бухгалтерский баланс товарища, ведущего общие дела, не включаются.

Отражение хозяйственных операций по договору о совместной деятельности, включая учет расходов и доходов, а также расчет и учет финансовых результатов по отдельному балансу, осуществляются в общеустановленном порядке.

Имущество, внесенное участниками договора о совместной деятельности в качестве вклада, учитывается товарищем, которому в соответствии с договором поручено ведение общих дел, обособленно (на отдельном балансе).

Вклады, внесенные участниками совместной деятельности, учитываются товарищем, ведущим общие дела, на счете по учету вкладов товарищей в оценке, предусмотренной договором.

В бухгалтерском учете приобретенное или созданное в ходе осуществления договора о совместной деятельности имущество отражается в сумме фактических затрат на его приобретение, изготовление и т.д. Учет приобретения или создания новых объектов основных средств, нематериальных активов и других вложений во внеоборотные активы ведется в общеустановленном порядке.

Начисление амортизации по амортизируемому имуществу в рамках отдельного баланса осуществляется в общеустановленном порядке вне зависимости от фактического срока их использования и применяемых ранее способов начисления амортизации до заключения договора о совместной деятельности.

По окончании отчетного периода полученный финансовый результат - нераспределенная прибыль (непокрытый убыток) распределяется между участниками договора о совместной деятельности в порядке, установленном договором. При этом в рамках отдельного баланса на дату принятия решения о распределении нераспределенной прибыли (непокрытого убытка) отражается кредиторская задолженность перед товарищами в сумме причитающейся им доли нераспределенной прибыли, либо дебиторская задолженность за товарищами в сумме их доли непокрытого убытка, причитающегося к погашению.

Товарищ, ведущий общие дела, составляет и представляет участникам договора о совместной деятельности в порядке и сроки, установленные договором, информацию, необходимую им для формирования отчетной, налоговой и иной документации. При этом представление товарищем, ведущим общие дела, информации, включаемой в бухгалтерскую отчетность товарищей, осуществляется в сроки, определенные договором, но не позднее сроков, установленных Федеральным законом от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Согласно части 2 статьи 13 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» бухгалтерская отчетность организаций, за исключением отчетности бюджетных организаций, а также общественных организаций (объединений) и их структурных подразделений, не осуществляющих предпринимательской деятельности и не имеющих кроме выбывшего имущества оборотов по реализации товаров (работ, услуг), состоит из:

а) бухгалтерского баланса;

б) отчета о прибылях и убытках;

в) приложений к ним, предусмотренных нормативными актами;

г) аудиторского заключения, подтверждающего достоверность бухгалтерской отчетности организации, если она в соответствии с федеральными законами подлежит обязательному аудиту;

д) пояснительной записки.

Как следует из пункта 3 статьи 4 указанного закона организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, освобождаются от обязанности ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

Организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, ведут учет доходов и расходов в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, ведут учет основных средств и нематериальных активов в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

По смыслу указанных норм, ООО «Глобус», находясь на упрощенной системе налогообложения, и, осуществляя совместную деятельность в рамках договора простого товарищества, обязано вести раздельный учет доходов и расходов самостоятельной деятельности и совместной деятельности.

Исследовав в совокупности все материалы дела суд приходит к выводу об отсутствии фактического, реального раздельного учета доходов и расходов обществом самостоятельной деятельности и совместной деятельности на основании следующего.

Как следует из раздела «доходы от реализации за 2006 год» акта проверки от 28.01.2008 № 5 сумма доходов составила 11 510 163 руб., в том числе по расчетному счету 9 234 649 руб., в том числе НДС 1 359 302 руб.

Из материалов дела следует, что указанная сумма НДС включена в налогооблагаемую базу и по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения и также в налоговую базу по НДС.

Также, заявителем не представлено доказательств наличия раздельного учета основных средств, при этом из регистра расчета НДС за 2006 год следует, что сумма выручки по НДС сводится к единой сумме деятельности общества и товарищества, всего к возмещению также указывается единая сумма.

Из представленных материалов дела бухгалтерского учета не представляется возможным определить часть расходов и обязательств участника, а также причитающуюся ему долю экономических выгод или дохода в соответствии с условиями договора.

Также, по смыслу указанных норм, товарищ, ведущий дела товарищества, обязан раскрыть информацию в бухгалтерской отчетности для формирования отчетной, налоговой и иной документации. Данными действиями обеспечивается прозрачность деятельности товарищества. Однако, как следует из материалов дела, ООО «Глобус» не представило документа о принятии учетной политики на 2006 год, в котором налогоплательщиком заявляется о методике раздельного учета. Документы по учетной политике были запрошены определением суда от 27.10.2008. Общество в нарушение вышеприведенных норм законодательства не ведет обособленный (отдельный) баланс совместной деятельности.

Не представив в налоговый орган по совместной деятельности бухгалтерский баланс; отчет о прибылях и убытках; приложений к ним, предусмотренных нормативными актами; пояснительной записки, общество не выполнило обязанности по формированию отчетности простого товарищества, что не может служить доказательством реальной деятельности товарищества.

По доводам заявителя, вклад в общее имущества товарищества им был внесен, однако, ранее в материалы дела, а также в судебное заседание 17.11.2008 документов, подтверждающих данное обстоятельство, заявителем не представлено, хотя определением от 27.10.2008 документы, относительно деятельности товарищества и формирования его вкладов судом от заявителя были запрошены.

К тому же, в представленном договоре субподряда от 14.04.2005, заключенного ОАО «УМС» ДП ОАО «ТТС» (подрядчик) и ООО «Глобус» (субподрядчик), по которому, по доводу заявителя, получена налогооблагаемая прибыль от совместной деятельности, не имеется ссылки на договор простого товарищества с ООО «Престиж».

Также, из решения Арбитражного суда Амурской области от 03.08.2007 № А04-1930/07-12/141 по иску ООО «Глобус» к ОАО «Тындатрансстрой» о взыскании задолженности по договору субподряда не следует, что указанный договор от 01.03.2006 заключен ООО «Глобус» в рамках совместной деятельности с ООО «Престиж», хотя из материалов проверки и указанного решения суда следует, что сумма задолженности по договору от 01.03.2006 в размере 2 461 261 руб., составляет налогооблагаемую базу по НДС, которая по доводу ответчика, должна быть отнесена к деятельности товарищества.

Кроме того, ООО «Престиж» за 2006-2007 годы сдает в налоговую инспекцию нулевые декларации, в бухгалтерских балансах не отражает информацию о совместной деятельности, не представляет пояснения к балансу, предусмотренные ФЗ «О бухгалтерском учете» и ПБУ 20/03. ООО «Глобус», в свою очередь, представляет ООО «Престиж» информацию, необходимую им для формирования отчетной, налоговой и иной документации.

При этом в соответствии с положениями ст. 249 Гражданского кодекса Российской Федерации каждый участник долевой собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу.

Таким образом, по выводу суда, доказательства реальной хозяйственной деятельности товарищества с ООО «Престиж» не подтверждается материалами дела.

Представленные заявителем в доказательство ведения раздельного учета документы (оборотная ведомость, регистры расчета, книги продаж и покупок, оборотно-сальдовая ведомость) не принимаются судом, поскольку, как пояснил сам заявитель, данные документы велись в совместном учете и по деятельности простого товарищества и по деятельности, в отношении которой применяется упрощенная система налогообложения. Все доходы и расходы были учтены обществом при подаче налоговой отчетности по УСН. Таким образом, налог с деятельности по вырубке леса обществом уплачен в порядке упрощенной системы налогообложения.

Суд учитывает, что налогообложение носит формальный характер. Налоговый орган при исчислении полноты уплаты налога основывается на представленных обществом декларациях.

Как видно из акта проверки расхождения по суммам доходов от реализации товаров, работ и услуг в размере 4 245 204 руб. по данным ООО «Глобус» и инспекции не установлено. Нарушений при формировании доходов за 2006 год не установлено. При этом НДС в сумме 1 359 302 руб. включен в сумму доходов.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что фактически общество в 2006 году применяло упрощенную систему налогообложения. В соответствии с п. 2 ст. 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации организации, применяющие общую систему налогообложения, не являются плательщиками НДС.

Исходя из пункта 5 статьи 173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

Пунктом 5 статьи 174 Кодекса предусмотрена обязанность налогоплательщиков, в том числе перечисленных в пункте 5 статьи 173 Кодекса, представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, на обществе лежит обязанность по перечислению выделенного в счете-фактуре и неправомерно полученного от покупателя налога на добавленную стоимость, что и предусмотрено пунктом 5 статьи 173 Кодекса.

В этой связи, налоговым органом правомерно доначислена недоимка по налогу на добавленную стоимость в оспариваемом размере в сумме 1 251 965 руб.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий влечет взыскание штрафа.

При этом согласно пункту 5 статьи 173 НК РФ на обществе лежит лишь обязанность по перечислению выделенного в счетах-фактурах и неправомерно полученного от контрагентов НДС.

Диспозиция части 1 статьи 122 Кодекса содержит основания привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения лица, которое в силу норм НК РФ обязано уплачивать налог, то есть налогоплательщика. Однако, как видно из обстоятельств дела, у общества отсутствовала обязанность в силу норм закона об уплате налога по УСН исчислять и уплачивать в бюджет НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Кодекса пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов. Из буквального толкования данной нормы права следует, что пени подлежат взысканию только с налогоплательщика при наличии обязанности по уплате налогов или сборов, в данном случае - налога на добавленную стоимость.

Поскольку общество не является плательщиком спорного НДС, причитающиеся пени по указанному налогу за 2004-2006 г.г. в размере 1 007 150 руб. 66 коп. и налоговая санкция за его неперечисление в бюджет в 2005-2006 г.г. в размере 546 441 руб. 60 коп. не могут быть взысканы.

При этом судом не принимается довод заявителя относительно того, что по счет - фактуре № 111 от 25.09.2006, выставленной заявителем ОАО «Стройтрансгаз» НДС не подлежит уплате, поскольку указанная счет-фактура отозвана ООО «Глобус» на основании следующего.

Согласно договору от 03.07.2006 № 4, заключенному между ОАО «Стройтрансгаз» (Заказчик) в лице директора Филиала ОАО «Стройтрансгаз» в г. Красноярск Довженко СВ. и ООО «Глобус» (Исполнитель) в лице генерального директора Белого В.И., ООО «Глобус» оказывало услуги для ОАО «Стройтрангаз» по очистке территории от лесонасаждений, древесины и порубочных остатков, расположенных на участке строительства трубопроводной системы «Восточная Сибирь - Тихий океан».

Актом от 25.08.2006 № 04, подписанным ООО «Глобус» и ОАО «Стройтрансгаз» подтверждено выполнение работ за оказанные услуги и размер оплаты за оказанные услуги - 1 441 622 руб., в том числе НДС 219 909 руб.

За оказанные услуги ООО «Глобус» выставило ОАО «Стройтрансгаз» счет - фактуру № 111 от 25.09.2006 на сумму 1 441 622 руб., в том числе НДС 219 909 руб.

Письмом от 26.12.2006, направленным в адрес ОАО «Стройтрансгаз», ООО «Глобус» просило признать указанную счет-фактуру отозванной. Направление письма подтверждается уведомлением от 15.01.2007.

Однако, как следует из ответа от 15.11.2008 ОАО «Стройтрансгаз» на запрос инспекции, филиал ОАО «Стройтрансгаз» в г. Красноярске подтвердил факт подписания двухстороннего акта приемки выполненных работ от 25.08.2006 № 04 по договору от 03.07.2006. При этом, в ответе указано, что письма с отзывом счета-фактуры, выставленного ранее ООО «Глобус» в адрес ОАО «Стройтрансгаз» не поступало.

Согласно книге покупок ОАО «Стройтрангаз» счет - фактура от 25.09.2006 № 111 на сумму 1 441 622 руб., в т.ч. НДС 219 909 руб., принята ОАО «Стройтрангаз» к оплате и зарегистрирована в книге покупок за сентябрь 2006 года.

Из платежных поручений № 575 от 14.07.2006 на сумму 1 000 000 руб., № 875 от 21.08.2006 на сумму 1 000 000 руб., № 1002 от 30.08.2006 на сумму 2 814 000 руб., № 1035 от 01.09.2006 на сумму 3 000 000 руб., № 762 от 08.02.2007 на сумму 2 509 571 руб., № 3090 от 27.03.2007 на сумму 1 254 785 руб. ОАО «Стройтрангаз» в счет оплаты по договору от 03.07.2006 ООО «Глобус» перечислило указанные суммы.

В этой связи, согласно представленным материалам, суд считает факт принятия ОАО «Стройтрангаз» счет - фактуры № 111 от 25.09.2006 на сумму 1 441 622 руб., в том числе НДС 219 909 руб. и задолженности по счет - фактуре установленным. При этом представитель заявителя в судебном заседании подтвердил, что расчет с ним по указанной счет-фактуре произведен, что следует из протокола судебного заседания.

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса - сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и
уплатой налога;

2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

По смыслу указанной нормы, при выставлении налогоплательщиком, не являющимся плательщиком налога на добавленную стоимость, счет-фактуры с выделенным в ней суммой НДС, налогоплательщик обязан уплатить выставленную сумму НДС в бюджет. При этом вычет налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам) в настоящем случае не предусмотрен, поскольку судом не принято осуществление ООО «Глобус» совместной деятельности, и в этой связи общество, находясь на упрощенной системе налогообложения не является плательщиком НДС.

В этой связи, сумма НДС по счет-фактуре № 111 от 25.09.2006 в размере 219 909 руб. подлежит уплате в бюджет.

В силу изложенного, требования заявителя о признании незаконным Решения МРИ ФНС России № 7 по Амурской области от 05.03.2008 № 11-09/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по УСН за 2005 год в сумме 7 842 руб., пени на недоимку по УСН по сроку уплаты 31.03.2006 в сумме 1 917 руб. 37 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление налога, взимаемого в связи с применением УСН в 2005 году в сумме 1 568 руб. 40 коп.; в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в 2005-2006 г.г. в сумме 546 441 руб. 60 коп.; начисления пени по НДС за 2004-2006 г.г. в сумме 1 007 150 руб. 66 коп. _______________________________________________________________________________________________________________________________ подлежат удовлетворению.

В остальной части в удовлетворении требований следует отказать в связи с уточнением ООО «Глобус» заявленных требований.

В силу положений п. 4 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Частью 8 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению.

Так как оспариваемый ненормативный акт в части признается недействительным, следовательно, не подлежащим применению, суд считает, что права заявителя в данной части восстановлены, в связи, с чем указание в резолютивной части решения на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя не производится.

При подаче заявления в суд, ООО «Глобус» была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины.

Размер госпошлины по делу составил 2 000 руб.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации госпошлина по делу относится на проигравшую сторону. При этом правило распределения расходов пропорционально размеру удовлетворенных требований на требования неимущественного характера не распространяется.

Вместе с тем, при рассмотрении вопроса о распределении государственной пошлины суд исходит из следующих обстоятельств.

Заявитель явку своего представителя в предварительное судебное заседание 19.09.2008 не обеспечил, в связи с чем суд был вынужден отложить предварительное судебное заседание.

В судебное заседание 27.10.2008 представитель заявителя не явился, к заседанию представил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с тем, что не на все документы, истребованные в определении суда, получены ответы. Соглашение с Межрайонной ИФНС России № 7 по Амурской области не подписано, копии документов из ОБНП, Алдана Республика Саха (Якутия) не получены. Вместе с тем, налоговым органом был подготовлен расчет НДФЛ; главный бухгалтер с ним ознакомился в налоговой инспекции, однако в назначенное время для подписания соглашения по обстоятельствам дела не явился. Неявка заявителя в судебное заседание и непредставление заявленных доказательств явилось основанием для отложения рассмотрения дела.

Таким образом, суд приходит к выводу, что заявитель в нарушение ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации злоупотребил своими процессуальными правами: повторная неявка в судебное заседание, непредставление доказательств, обосновывающих свои доводы, неподписание соглашения по обстоятельствам дела, что повлекло за собой нарушение сроков рассмотрения дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 110, 111, 167-170, 180, 201 Арбитражно-процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Амурской области от 05.03.2008 № 11-09/5 о привлечении ООО «Глобус» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по УСН за 2005 год в сумме 7 842 руб., пени на недоимку по УСН по сроку уплаты 31.03.2006 в сумме 1 917 руб. 37 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление налога, взимаемого в связи с применением УСН в 2005 году в сумме1 568 руб. 40 коп.; в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС в 2005-2006 г.г. в сумме 546 441 руб. 60 коп.; начисления пени по НДС за 2004-2006 г.г. в сумме 1 007 150 руб. 66 коп.

В части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 7 по Амурской области от 05.03.2008 № 11-09/5 в части начисления пени по налогу на доходы физических лиц производство по делу прекратить.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с ООО «Глобус» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 руб.

Решение подлежит немедленному исполнению, вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск), либо после вступления его в законную силу - в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья С.А. Антонова