Гражданский кодекс часть 1

В соответствии с частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение изготовлено 06.05.2014. Резолютивная часть решения объявлена 29.04.2014.

Арбитражный суд Амурской области в составе судьи Н.С.Заноза,

при ведении протокола и протоколировании с использованием средств

аудиозаписи секретарем судебного заседания Е.В. Лысенко

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление открытого акционерного общества "Чайка" (ОГРН <***>, ИНН <***>)

открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

признании незаконными действий по выставлению счета

встречное исковое заявление открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к открытому акционерному обществу "Чайка" (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании 367 506,74 руб. (уменьшено до 364 698 руб. 35 коп.)

при участии в заседании (до перерыва): от истца: ФИО1 – дов. № 28АА 0475426 от 30.01.2014 сроком на 5 лет, паспорт,

ФИО2 - дов. от 26.12.2013, сроком до 26.12.2014, паспорт

от ответчика: ФИО3 – дов. № 28АА 0481963 от 24.01.2014 сроком до 02.02.2015, выдана в порядке передоверия нотариально удостоверена, паспорт

эксперт: не явился, увед. з/п 22278

(после перерыва): от истца: ФИО1 – дов. № 28АА 0475426 от 30.01.2014 сроком на 5 лет, паспорт, ФИО2 - дов. от 26.12.2013, сроком до 26.12.2014, паспорт, ФИО4 – дов. № 28АА 0450364 от 25.09.2013, сроком на три года, паспорт.

от ответчика: ФИО3 – дов. № 28АА 0481963 от 24.01.2014 сроком до 02.02.2015, выдана в порядке передоверия нотариально удостоверена, паспорт, ФИО5 – дов. № 28АА 0481965 от 24.01.2014, сроком до 02.02.2015, выдана в порядке передоверия нотариально удостоверена, паспорт.

установил:

В судебном заседании 23.04.2014 судом объявлялся перерыв до 29.04.2014 до 13 час. 15 мин. (каб. 109). Информация о перерыве размещалась на официальном сайте Арбитражного суда Амурской области.

В Арбитражный суд Амурской области обратилось открытое акционерное общество "Чайка" (далее ОАО «Чайка», истец) с исковым заявлением к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее ОАО «Ростелеком», ответчик) о признании незаконными действий по выставлению счета № 533844441620 от 31.03.2013г., счета-фактуры № 740704/34414 от 31.03.2013г. за услуги связи за март 2013г. в части выставления объема оказанных услуг входящего внешнего трафика (по технологии DSL) в размере 606 196,59 Мб. на общую сумму 325 932 руб. 15 коп., счета № 533844441620 от 31.03.2013г., счета-фактуры № 740704/34414 от 31.03.2013г. за услуги связи за март 2013г. в части выставления объема оказанных услуг входящего внешнего трафика (по технологии DSL) в размере 606 196,59 Мб. на общую сумму 325 932 руб. 15 коп., счета № 533844441620 от 03.06.2013г., счета-фактуры № 740704/40142 от 30.04.2013г. за услуги связи за апрель 2013г. в части выставления объема оказанных услуг входящего внешнего трафика (по технологии DSL) в размере 54666,82 Мб. на общую сумму 46 444 руб. 93коп.; обязании ОАО «Ростелеком» исключить из лицевого счета ОАО «Чайка» сумму задолженности за услуги связи по передаче данных в размере 372 377 руб. 08 коп.

Требования истца обоснованы тем, что ОАО «Ростелеком» с 2007 г. без заключения договора оказывает ОАО «Чайка» услуги связи по передаче данных.

Из искового заявления следует, что для оплаты услуг связи ОАО «Ростелеком» выставило ОАО «Чайка»:

- счет № 533844441620 от 31.03.2013г., счет-фактуру № 740704/34414 от 31.03.2013г. за услуги связи за март 2013г. на общую сумму 330 268 руб. 33 коп., из которого следует, что ОАО «Чайка» потребило услуг по передаче данных в объеме входящего внешнего трафика 413014,451 Мб., входящего внутреннего локального трафика 1448,116 Мб., входящего внутреннего зонового трафика 240,662 Мб. с абонентской платой по тарифу "Corp 50" в размере 3 199 руб. 99 коп.;

- счет № 533844441620 от 03.06.2013г., счет-фактуру № 740704/40142 от 30.04.2013г. за услуги связи за апрель 2013г. на общую сумму 55 738 руб. 41 коп., из которого следует, что ОАО «Чайка» потребило услуг по передаче данных в объеме входящего внешнего трафика 55268,2398 Мб., входящего внутреннего локального трафика 175,8833 Мб., входящего внутреннего зонового трафика 0,5673 Мб. с абонентской платой по тарифу "Corp 50" в размере 960 руб., абонентской платой по тарифу «Стартап Безлимит 1» в размере 597 руб. 87 коп., абонентской платой по тарифу «Стартап Безлимит 3» в размере 6 954 руб.13 коп.

Не согласившись с предъявленными объемами услуг по указанным счетам ОАО «Чайка», оплатив неоспоримый объем потреблённых услуг, обратилось к ОАО «Ростелеком» с требованиями подтвердить объем фактически оказанных обществу услуг. Поскольку ОАО «Ростелеком» какой-либо информации об объеме фактически оказанных услуг по передаче данных не представило, истец полагает, что предъявленные ответчиком к оплате услуги оплате не подлежат.

Определением суда 05.09.2013 судом принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление ОАО «Ростелеком» к ОАО «Чайка» о взыскании задолженности за оказанные в марте- апреле 2013 г. услуги связи по передаче данных в сумме 367 506 руб. 74 коп.

Определением суда от 21.10.2013 по ходатайству истца назначена экспертиза, поведение которой поручено Автономной Некоммерческой организация «Центр исследований, сертификации и технических испытаний «Независимая экспертиза» (<...>) эксперты: ФИО6, ФИО7, ФИО8; на разрешение экспертов поставлен перечень вопросов. В связи с назначением экспертизы производство по делу приостановлено. Срок проведения экспертизы установлен до 14.01.2014 г., определением продлен до 07.04.2014 г.

04.04.2014 в суд проступило экспертное заключение, в связи с чем, производство по делу возобновлено (определение от 07.04.2014).

В заседании 23-29.04.2014 представитель ОАО «Чайка» настаивали на требованиях по первоначальному иску, в удовлетворении встречного иска просил отказать, пояснил, что обществом «Ростелеком» представлены две в детализации трафика за период с марта по апрель 2013, одна из которых не содержит сведений о продолжительности сессии за 08.03.2013, 18.03.2013. По данному факту истец направил письмо в адрес ответчика, в ответе на которое ответчик пояснил, что это могло произойти по причине технического сбоя. Истец не возражает, что его оборудование могло скачать определенный объем, при этом указал, что скачивание происходило в праздничные дни и в ночное время, когда офис истца закрыт; у эксперта были документы о допуске к гос. тайне, тем не менее, ответчик не допустил эксперта к своему оборудованию, ответчик не уведомил своевременно истца о том, что объем потребления возрос в 60 раз.

Истец заявил ходатайство о распределении судебных расходов - просит взыскать с ответчика расходы за проживание и проезд представителя к месту проведения экспертизы, командировочные в сумме 37 928 руб. 30 коп.

В заседании 29.04.2014 ОАО «Ростелеком» уменьшило требования по встречному иску в связи с наличием ошибки в тарифе, указанном в счете за апрель 2013 г. - просит взыскать с ОАО «Чайка» основной долг в сумме 364 698 руб. 35 коп., расходы по оплате госпошлины.

Ходатайство ответчика судом удовлетворено на основании ст. 49 АПК РФ.

Представитель ОАО «Ростелеком» в заседании 23-29.04.2014 пояснил, что истцом в марте 2013 г. частично были оплачены услуги связи, что подтверждает факт того, что истцом признана задолженность за потребленные услуги. Факт не допуска эксперта к оборудованию, по мнению ОАО, не доказан. Кроме того, ответчиком изначально в материалы дела ошибочно были представлены документы о поверке оборудования, находящегося по адресу <...>, ответчик ходатайствует о приобщении в материалы дела документов о поверке оборудования, находящегося по адресу <...>. Ответчик пояснил, что экспертиза, проведенная по делу, по его мнению, не является допустимым доказательством.

В заседание 29.04.2014 от эксперта поступило письмо от 22.04.2014 № И-010017, согласно которому общая стоимость услуг эксперта составила 259 094,20 руб., из которых 74 037,20 руб. (в письме ошибочно указано 73 037,20) эксперту непосредственно оплаты обществом «Чайка» (приобретение билетов, оплата проживания и возмещение командировочных экспертам); не возмещенная часть услуг эксперта составляет 185 057 руб.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд считает требования, как по первоначальному, так и по встречному иску не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям:

Как установлено судом и следует из материалов дела, ОАО «Дальсвязь» на основании заявления ОАО «Чайка» от 07.09.2009 по адресу: <...> (по существующей абонентской линии с номерами 33-36-74, 33-36-78) подключена услуга доступа к телематическим службам сети связи общего пользования по технологии хDSL по тарифному плату «Чемпион», что подтверждается нарядом № 4544, подписанным сторонами актом приема-передачи выполненных работ от 10.09.2007.

На основании заявлений абонента оператором связи неоднократно производилась сменена тарифного плана, в том числе на основании заявления ОАО «Чайка» от 09.04.2013 услуга доступа к телематическим службам сети связи общего пользования по технологии хDSL осуществлялась по тарифному плату «Стартап Безлимит 3»; на основании заявления ОАО «Чайка» от 26.04.2013 услуга доступа к телематическим службам сети связи общего пользования по технологии хDSL с 29.04.2013 осуществлялась по тарифному плату «Стартап Безлимит 1».

В отсутствие договора, оставленного в виде единого документа, подписанного сторонами, суд приходит к выводу, что стороны своими конклюдентными действиями (оператор связи путем оказания услуг электросвязи, а абонент путем их принятия) заключили договор возмездного оказания услуг по правилам, установленным пунктом 3 статьи 438 ГК РФ. Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные.

Возникшие между сторонами правоотношения по предоставлению услуг связи по своей правовой природе являются отношениями по возмездному оказанию услуг и подлежат регулированию нормами, предусмотренными Главой 39 ГК РФ.

В соответствии со статьями 779, 781 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со ст. 54 Федерального закона РФ № 126-ФЗ от 07.07.2003 г. «О связи» (далее– Закон "О связи"), устанавливающего правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации, определяющего права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, порядок и форма оплаты услуг связи определяются договором об оказании услуг связи, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

01 апреля 2011 г. завершена реорганизация ОАО «Дальсвязь» в форме присоединения к ОАО «Ростелеком», все права и обязанности присоединившегося общества перешли к ОАО «Ростелеком» (п.4.1 Устава Общества).

Из материалов дела следует, что ОАО Ростелеком» в период с марта по апрель 2013 года оказывало ОАО «Чайка» услуги телематических служб сети связи общего пользования по технологии хDSL на основании Единого прейскуранта – Тарифы на услуги электросвязи и прочие услуги, оказываемые населению и организациям ОАО «Ростелеком», находящиеся в зоне ответственности Макрорегиональпого филиала «Дальний Восток», утвержденного приказом и.о. Директора Макрорегиональпого филиала от 28.12.2012 № 08/03/213-12, с изменениями утвержденными Приказом директора Макрорегиональпого филиала ОАО «Ростелеком» от 26.02.2013 № 08/01/82-13, в соответствии с тарифным планом «Corp 50», «Стартап Безлимит 1», «Стартап Безлимит 3» выбранными ответчиком на основании заявлений от 18.05.2011, 09.04.2013, 26.04.2013.

В качестве доказательства оказания ОАО «Чайка» услуг телематических служб сети связи общего пользования по технологии хDSL, в материалы дела предоставлены детализации трафика пользователя за период с марта по апрель 2013 года, счет № 533844441620 от 31.03.2013г., счет-фактура № 740704/34414 от 31.03.2013г. за услуги связи за март 2013 г. на общую сумму 331 268 руб. 33 коп., счет № 533844441620 от 03.06.2013г., счет-фактура № 740704/40142 от 30.04.2013г. за услуги связи за апрель 2013г. на общую сумму 55 738 руб. 41 коп.

Считая необоснованным и незаконным выставление к оплате указанных выше счетов - фактур, ОАО «Чайка» обратилось в суд с иском о признании незаконными действий ОАО «Ростелеком» по их выставлению и обязании исключить из лицевого счета ОАО «Чайка» суммы задолженности.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) не предусматривает возможности предъявления требования о признании незаконными действий юридического лица по исполнению гражданско-правового обязательства.

В данном случае действия ответчика (ОАО «Ростелеком») по направлению счетов на оплату оказанных в марте – апреле 2013 года услуг связи и отражению задолженности на лицевом счете абонента не могут рассматриваться в качестве основания возникновения у истца гражданских прав и обязанностей, поскольку счета и счета-фактуры по своей правовой природе не являются исполнительными документами, по которым взыскание производится в бесспорном порядке.

Счета и счета-фактуры не относятся к сделкам или актам государственного органа или органа местного самоуправления, возможность признания которых недействительными предусмотрена гражданским законодательством (статья 12 ГК РФ) в качестве способов защиты гражданских прав.

Истец (ОАО «Чайка») вправе оплатить лишь то количество оказанных истцом услуг, которое он не оспаривает.

Обстоятельства, относительно объема и стоимости оказанных услуг связи, подлежат судебной оценке при предъявлении материально-правового требования, исходя из фактически сложившихся взаимоотношений и обстоятельств, а не путем оспаривания действий ответчика.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что истцом по первоначальному иску избран ненадлежащий способ защиты гражданских прав, в связи с чем, правовых основания для его удовлетворения не имеется.

Суд также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения уточненных встречных исковых требований ОАО «Ростелеком» о взыскании с ОАО «Чайка» задолженности за оказанные в марте - апреле 2013 года услуги связи по передаче данных в сумме 364 698 руб. 35 коп. ввиду следующего.

Согласно пункту 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" (далее закон «О связи») основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Оказывая услуги связи передачи данных, оператор связи должен иметь технические и профессиональные ресурсы для отслеживания информации об объеме услуг связи, полученных абонентами сети.

В силу пункта 38 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 (далее - Правила оказания телематических услуг связи) основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2009 № 532 "Об утверждении перечня средств связи, подлежащих обязательной сертификации" оборудование, используемое оператором связи для учета объема оказанных услуг, и автоматизированные системы расчетов подлежат обязательной сертификации.

Судом установлено, что ОАО «Ростелеком» использует в своей деятельности автоматизированную систему измерения передачи данных «СИПД ERX310», предназначенную для измерения длительности сеанса передачи данных и (или) объема (количества) информации с целью получения исходных данных для расчета их стоимости (свидетельство от 24.11.2009 г. № 36883).

По утверждению представителей ОАО «Ростелеком», оборудование (заводской номер 4307159972) для измерения объема (количества) информации, полученной обществом «Чайка», установлено по адресу: <...>, соответствует установленным требованиям, что подтверждается сертификатом соответствия № ОС-3-СПД-1074, выданным органом по сертификации на срок с 11.12.2012 до 11.12.2013; свидетельствами о поверке № 023380 от 07.02.2011 сроком до 07.02.2013, № 058287 от 25.03.2013 сроком до 25.03.2015, выданными ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Амурской области. Кроме того, в период с 27.12.2012 до 27.12.2014 действовало свидетельство о поверке № 1152/1, выданное Хабаровским филиалом ОАО «Ростелеком», имеющим аттестат аккредитации в области обеспечения единства изменений от 27.09.2010 № 1642.

Вместе с тем, обществом «Ростелеком» в материалы дела представлены свидетельства о поверки № 023381 от 07.02.2011 сроком до 07.02.2013 и № 056836 от 02.09.2013 сроком до 02.09.2015 на оборудование системы измерения передачи данных «СИПД ERX310» (заводской номер 4310220027), свидетельствующие о том, что в период с 07.02.2013 по 01.09.2013 указанное оборудование не прошло поверку в нарушение требований Федерального закона от 26.06.2008 г. № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», пункта 3 статьи 41 Закона «О связи».

В соответствии с пунктом 29 Правил применения автоматизированных систем расчетов, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 02.07.2007 № 73, автоматизированная система расчетов должна обеспечивать достоверность расчетов не менее чем на 99,99% (при условии использования оператором связи метрологически обеспеченных источников учетных данных).

Достоверных доказательств того, какое оборудование (с заводским номером 4307159972 или с заводским номером 4310220027) использовалось обществом «Ростелеком» для измерения объема (количества) информации, полученной обществом «Чайка», ответчиком не представлено.

При ответе на вопрос № 47 (стр. 28 экспертного заключения) эксперты указали, что обществом «Ростелеком» предоставлены свидетельство № 36883 от 24.11.2009 г., описание типа средства изменения (межповерочный интервал 2 года). Документы, подтверждающие проведение поверки СИПД Juniper-E/ERX за период с сентября 2011 по февраль 2014 года – не предоставлены. Отсутствие документов, подтверждающих проведение поверки СИПД Juniper-E/ERX, не исключает возможности несоответствия СИПД Juniper-E/ERX требованиям, предъявляемым к поверяемому оборудованию в отношении погрешности и точности измерений, наличия сбоев в работе.

Кроме того, в ответе на вопрос № 53 эксперты указали, что отсутствие метрологической поверки на оборудование ОАО «Ростелеком» может повлиять на расчет АСР «Старт» в случае, если оборудование является измерительным и результаты измерений передаются в АСР «Старт» для обработки и выставления счетов клиентам ОАО «Ростелеком», что, соответственно, может привести к ошибке в расчете стоимости оказанных услуг по предоставлению доступа в Интернет конечным клиентам в части объема потребленного трафика.

Письмом от 14.10.2013 № 2082-03/28 Управление Роскомнадзора по Амурской области сообщило обществу «Чайка», что в ходе проведения внеплановой документарной проверки ОАО «Ростелеком» обнаружено: нарушение: эксплуатация биллинговой системы АСР «Старт» с несоблюдением правил, норм, регулирующих порядок проектирования, строительства и эксплуатацию сетей и сооружений связи, в следствии чего производило ошибочное начисление оплаты абонентам и сбои работы системы.

Кроме того, отвечая на вопрос № 50, эксперты указали, что ОАО «Ростелеком» не представлены сертификаты соответствия на ПО АСР «Старт», подтверждающие происхождение сертификации данной биллинговой системы в Министерстве связи РФ. По мнению экспертов, биллинговая система может дать сбой по причине:

1) Неисправность измерительных средств (некорректный подсчет трафика)

2) аппаратно-программный сбой биллинговой системы (сбой в работе программы, выход из строя сервисного оборудования и т.д.)

3) иные внешние причины.

Обществом «Ростелеком» в материалы дела представителя две детализации трафика пользователя за период с марта 2013 по апрель 2013, одна из которых содержит информацию о дате и времени окончания сессии, продолжительности сессии, объеме трафика; вторая детализация, помимо информации указанной в первой детализации, содержит также информацию о дате и времени начала сессии. При этом в детализации, не содержащей информации о дате и времени начала сессии отсутствует частично информация за 08.03.2013, 18.03.2013. В связи с наличием расхождений в представленных детализациях, общество «Чайка» обратилось с претензией к ответчику № 123 от 16.10.2013. Отвечая на претензию № 123, общество «Ростелеком» в письме № 0801/05/8601-13 от 18.11.2013 указало - разница в выборках (детализациях) возникла в связи с тем, что в первом случае в выборку не попали сессии, по которым в системы по тем или иным техническим причинам не дошел Stop пакет от BRAS Juniper. Во втором случае при наличии Start пакета зафиксирован последний пакет Interim-Update.

В связи возникшими у сторон разногласиями по объему потребленного абонентом трафика, по делу проведена экспертиза, согласно которой экспертам не представилось возможным ответить на вопросы №№ 1-27, 29, 30, 32-39, 42 по причине не предоставления обществом «Ростелеком» (в том числе по определению суда от 19.12.2013) доступа к интерфейсу АСР «Старт», технической документации, запрошенной экспертами в письме от 27.01.2014 № И-0897.

В ходе проведения экспертизы эксперты пришли к следующим выводам:

Отвечая на вопрос № 44, эксперты указали, что потеря трафика, в случае, если трафик от ОАО «Ростелеком» ушел, а ОАО «Чайка» не получило его, возможен при следующих обстоятельствах:

1) Ошибка в работе аппаратно-программного комплекса, состоящего из серверов, на которых установлены ПО АСР «Старт» и прочее ПО (данная ошибка могла привести к некорректному начислению объема потребленного трафика с последующим выставлением некорректного счета на оплату услуг связи)

2) Неисправность в работе канала связи, находящегося в зоне ответственности ОАО «Чайка» (выход из строя оборудования, физическое повреждение канала связи)

В процессе проведения экспертизы экспертами не обнаружены следы повреждения канала связи, сбои в работе сетевого оборудования ОАО «Чайка», что исключает вероятность потери трафика в связи с неисправностями оборудования, возникшими в зоне ответственности ОАО «Чайка».

При ответе на вопрос № 45 эксперты пришли к выводу, что поскольку обществом «Ростелеком» не был предоставлен удаленный доступ к интерфейсу АСР «Старт», эксперты не исключают возможность несанкционированного доступа к АСР «Старт» с помощью протоколов удаленного доступа. В результате проведения экспертизы, оборудование ОАО «Чайка» защищено от несанкционированного доступа.

Отвечая на вопрос № 49, эксперты указали, что пользователь услуг Интернета по технологии ADSL может получить Интернет-трафик, которого он не скачивал (не заказывал) в случае:

1) когда к каналу связи абонента произведено несанкционированное подключение и производится скачивание информации (физическое подключение к телефонной линии абонента и настройка сетевого оборудования в соответствии с настройками пользователя);

2) истек срок действия договора на оказание услуг связи по технологии ADSL. При этом, оператором связи не произведено отключение абонента от используемой им линии связи, не аннулированы настройки сетевого оборудования (логин и пароль для доступа к Интернету).

В пункте 3 статьи 7 Закона "О связи" предусмотрено, что операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В результате проведения экспертизы эксперты пришли к следующим выводам:

- оборудование ОАО «Чайка» не имеет следов повреждений канала связи, следов несанкционированного доступа к оборудованию и каналу связи ОАО «Чайка» - не обнаружено. По результатам исследований и анализа полученных в ходе экспертизы данных - оборудование ОАО «Чайка» оборудовано защитой от несанкционированного доступа, установлены средства защиты на сервер ОАО «Чайка», который реализует функции прокси-сервера (организация доступа к сети Интернет, фильтрация трафика по написанным правилам маршрутизации).

- Представленное на исследование оборудование ОАО «Ростелеком» имеет защиту от прямого физического доступа посторонних лиц к оборудованию (в том числе ответ на вопрос № 46 - вход на территорию ОАО «Ростелеком» по пропускам; вход в серверную по магнитным карточкам и при наличии ключей от шкафа; внутри серверной ведется видеонаблюдение).

Экспертам не предоставлены:

1) Доступ к интерфейсу АСР «Старт», техническая документация, запрошенная экспертами в письме №И-0897 от 27.01.2014, что не позволяет ответить на ряд поставленных судом вопросов, оценить фактическое состояние АСР «Старт» и прочего ПО, находящего на серверах ОАО «Ростелеком». При этом эксперты не исключают вероятность несанкционированного доступа к ПО АСР «Старт» посредством протоколов удаленного доступа.

2) Документы, подтверждающие проведение поверки СИПД Juniper-E/ERX за период с сентября 2011 года по февраль 2014 года - не предоставлены. Отсутствие документов, подтверждающих проведение поверки СИПД Juniper-E/ERX, не исключает возможности несоответствия СИПД Juniper-E/ERX требованиям, предъявляемым к поверяемому оборудованию в отношении погрешности и точности измерений, наличия сбоев в работе.

В связи с тем, что представители ОАО «Ростелеком» не предоставили экспертам дополнительную информацию, запрошенную в письме №И-0897 от 27.01.2014, и не предоставили доступ к интерфейсу ПО АСР «Старт», то дать ответ на вопрос о причинах возникновения трафика за спорный период (по причине халатности сотрудников ОАО «Ростелеком», сбоя в работе оборудования ОАО «Ростелеком», несанкционированного доступа третьих лиц к оборудованию, лежащему в зоне ответственности ОАО «Ростелеком») не представляется возможным.

На предложение суда общество «Ростелеком» ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертиз не заявил, что отражено в протоколе судебного заседания от 29.04.2014.

В силу пункта 2 требований, утвержденных приказом Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 № 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации", операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

На основании приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 № 67 "О введении в действие технических требований", утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, "необычного" роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования. Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 18.09.2012 № 3933/12.

Доказательств того, что при существенном увеличении потребления ОАО "Чайка" трафика в марте - апреле 2013 по сравнению с предыдущими месяцами оператор связи потребовал от абонента подтверждения того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, ОАО «Ростелеком» в материалы дела не представило.

Часть 1 статьи 65 АПК РФ обязывает каждое лицо, участвующее в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (статья 9 АПК РФ).

Исходя из обстоятельств дела и доказательств, представленных в материалы дела, суд приходит к выводу о недоказанности обществом «Ростелеком» факта оказания именно ответчику услуг в спорный период в заявленном размере, не подтверждении надлежащими доказательствами объема оказанных услуг, что является основанием для отказа в удовлетворении требований по встречному иску.

Госпошлина по первоначальному иску составляет 8 000 руб. (по 4000 руб. за каждое неимущественное требование), была уплачена ОАО «Чайка» при обращении в суд. На основании ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины в сумме 8 000 руб. относятся на истца в связи с отказом в удовлетворении требований по первоначальному иску ввиду избрания ненадлежащего способа защиты права.

Госпошлина по встречному иску (исходя из уменьшенных требований о взыскании 364 698,35 руб.) составляет 10 293 руб. 97 руб., обществом «Ростелеком» уплачена госпошлина в сумме 10 350,13 руб. На основании ст. ст. ст. 104 АПК РФ, излишне уплаченная госпошлина в сумме 56,16 руб. подлежит возврату обществу «Ростелеком» из федерального бюджета; расходы по уплате госпошлины в сумме 10 293, 97 руб. относятся на ОАО «Ростелеком» ввиду недоказанности требований по встречному иску.

В силу ст. ст. 110, 112 АПК РФ расходы на проведение экспертизы в сумме 256 094 руб. 20 коп. (84 000 руб. – внесено обществом «Чайка» на депозит суда; 74 037,20 руб. – оплачено обществом «Чайка» непосредственно эксперту в виде приобретения билетов, гостиниц, командировочных расходов) подлежат отнесению на ОАО «Ростелеком», поскольку необходимость проведения экспертизы связана с возражениями по встречному иску.

Кроме того, арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта (ч. 2 ст. 111 АПК РФ).

Суд приходит к выводу, что ОАО «Ростелеком» не обеспечив допуск экспертам к оборудованию, в том числе, не исполнив определение суда от 19.12.2013 об истребовании доказательств, является лицом, не выполнившим своих процессуальных обязанностей, поскольку это привело к воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Таким образом, с ОАО «Ростелеком» в пользу ОАО «Чайка» следует взыскать расходы за проведение экспертизы в сумме 158 037,20 руб. (84000 + 74037,20), с ОАО «Ростелеком» в пользу эксперта - Автономной Некоммерческой организации «Центр исследований, сертификации и технических испытаний «Независимая экспертиза» следует взыскать расходы за проведение экспертизы в сумме 101 057 руб. (259094,20 – 158037,20).

Находящиеся на депозитном счете Арбитражного суда Амурской области денежные средства в сумме 84 000 руб. следует перечислить эксперту – Автономной Некоммерческой организации «Центр исследований, сертификации и технических испытаний «Независимая экспертиза».

Рассматривая требования ОАО «Чайка» о взыскании с ОАО «Ростелеком» расходов по оплате командировочных расходов представителя в сумме 37 928 руб. 30 коп., суд считает необходимым указать следующее.

Согласно части 2 статьи 110 расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

По смыслу названной нормы разумные пределы расходов являются оценочной категорией, четкие критерии их определения применительно к тем или иным категориям дел не предусматриваются. В каждом конкретном случае суд вправе определить такие пределы с учетом обстоятельств дела, сложности и продолжительности судебного разбирательства, сложившегося в данной местности уровня оплаты услуг адвокатов по представлению интересов доверителей в арбитражном процессе.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2004 № 454-О, следует, что обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 АПК РФ речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

Пунктом 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» предусмотрено, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность. Вместе с тем, если сумма заявленного требования явно превышает разумные пределы, а другая сторона не возражает против их чрезмерности, суд в отсутствие доказательств разумности расходов, представленных заявителем, в соответствии с частью 2 статьи 110 АПК РФ возмещает такие расходы в разумных, по его мнению, пределах.

Таким образом, статья 110 АПК РФ предоставляет арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя, и при отсутствии представленных другой стороной доказательств чрезмерности таких расходов, при условии, что суд признает эти расходы неразумными в силу конкретных обстоятельств дела.

При этом, арбитражный суд в силу части 2 статьи 7 АПК РФ должен обеспечивать равную судебную защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле. Следовательно, суд обязан создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон.

Критериями определения разумных пределов расходов на оплату услуг представителя согласно разъяснениям, изложенным в пункте 20 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», являются нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

В качестве доказательств несения обществом «Чайка» расходов по оплате командировочных расходов представителю ФИО1 (являющемуся работником ОАО «Чайка») в сумме 37 928 руб. 30 коп., связанных с выплатой суточных, проездом, проживанием в месте проведения экспертами мероприятий по обследованию оборудования ОАО «Ростелеком» (г. Владивосток) представлены подлинные железнодорожные билеты № 598580, 598581, 398213, 618539, 195434, платежные поручения № 963 от 01.11.2013, № 980 от 07.11.2013, № 78 от 30.01.2014, № 82 от 03.02.2014, квитанции об уплате комиссионного сбора от 01.11.2013, 30.01.2014, акты № 120751/2 от 13.11.2013, № 134696/2 от 05.02.2014, командировочное удостоверение № 1 от 07.11.2013, авансовый отчет № 184 от 20.11.2013 (суточные в сумме 6 300 руб.), билет на автобус от 01.02.2014.

Возражения ОАО «Ростелеком» относительно включения в судебные расходы и взыскания командировочных расходов для участия представителя истца при проведении экспертизы со ссылкой на то, что ФИО1 является штатным сотрудником ОАО «Чайка», суд считает необоснованными в связи со следующим.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Как следует из пункта 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" расходы на проезд и проживание в гостинице штатных работников лица, участвующего в деле, в связи с судебным процессом подлежат возмещению как судебные расходы стороны по делу.

Положениями статьи 167 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что при направлении работника в служебную командировку ему гарантируется, в частности, возмещение расходов, связанных со служебной командировкой. Согласно статье 168 ТК РФ в случае направления в служебную командировку работодатель обязан возмещать работнику: расходы по проезду; расходы по найму жилого помещения; дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные); иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя. Порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом (постановление ФАС ДВО от 10.09.2013 № Ф03-4147/2013).

Ссылка ОАО «Ростелеком» на представление интересов ОАО «Чайка» штатным работником общества, как на основание для отказа в удовлетворении заявления истца о взыскании с проигравшей стороны судебных расходов, безосновательна и основана на неверном толковании заявителем приведенных выше норм права, регулирующих спорные правоотношения.

Возмещение стороне, в чью пользу принято решение по делу (по встречному иску), судебных расходов, в том числе и суточных, является обязанностью проигравшей стороны.

Руководствуясь статьями 104, 106, 110, 167-170, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

По первоначальному иску - в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Чайка" (ОГРН <***>, ИНН <***>) к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконными действий по выставлению счета и обязании исключить из лицевого счета задолженности отказать.

По встречному иску – в удовлетворении требований открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к открытому акционерному обществу "Чайка" (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании 364 698 руб. 35 коп. отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению № 97415 от 21.08.2013 госпошлину в сумме 56 руб. 16 коп.

Перечислить эксперту – Автономной Некоммерческой организации «Центр исследований, сертификации и технических испытаний «Независимая экспертиза» (ИНН <***>, ОГРН <***>) с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области денежные средства в сумме 84 000 руб.

Взыскать с открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Автономной Некоммерческой организации «Центр исследований, сертификации и технических испытаний «Независимая экспертиза» (ИНН <***>, ОГРН <***>) расходы за проведение экспертизы в сумме 101 057 руб.

Взыскать с открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу открытого акционерного общества "Чайка" (ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы за проведение экспертизы в сумме 158 037 руб. 20 коп., расходы на оплату услуг представителя в сумме 37 928 руб. 30 коп.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья Н.С.Заноза