Решение № А04-6254/18 от 18.02.2019 АС Амурской области

в Арбитражный суд Амурской области обратилось ООО «РОССТРОЙ» (далее - заявитель, общество) с заявлением о признании незаконными решения Межрайонной ИФНС России №7 по Амурской области от 28.03.2018 №07-09/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области от 04.07.2018 №15-07/2/213.

В обоснование требований заявитель ссылается на неправомерное непринятие вычетов по НДС с ОАО «Амурметалл», ООО «Успех», ООО «Успех Импорт», ООО «ЮжЯкутТорг» и расходов в целях исчисления налога на прибыль.

Ответчики в обоснование возражений указал на неправомерность выставления НДС от имени организации банкрота - ОАО «Амурметалл». Невозможность исполнения сделок заявленными контрагентами общества, несоответствие дат выполнения работ исполнителями по договорам (ООО «Валеант», ООО «Вымпел») датам сдачи работ заказчику - ООО «УК Бамстроймеханизация».

Кроме того, инспекцией указано, что налоговым органом приняты в состав расходов ООО «Росстрой» по налогу на прибыль организаций 5 648 453 руб. (без НДС), как стоимость работ, предъявленных ООО «Росстрой» заказчику работ ООО «УК Бамстроймеханизация».

ООО «ЮжЯкутТорг» в отзыве сослалось на нарушение деловой репутации данного общество оспариваемым решением.

В судебном заседании 15.01.2019 заявитель требования уточнил, просил требования удовлетворить по ст. 113 НК РФ 2015 <...> договор экспедиции прибыль 1 242 372.8 руб. (6 211 864*20%), НДС   1 118135 руб., субподряда прибыль 3142 978.9 руб. (15 714 894.52*20%), НДС -2 828 681,01 руб., ООО «Успех» - материалы прибыль 597 118, 64 руб. (2 985 593,18*20%), НДС 534 406,82 руб., ООО «ЮжЯкутТорг» - прибыль 936 436.20 руб.,(4 682 181*20%), НДС - 1 859 514,1 руб., пени и штрафы к ним.

При этом представитель заявителя пояснил, что не оспаривает решение инспекции в части неприятия расходов по приобретению бетононасосов, сварочного аппарата, поскольку указанные расходы налогоплательщиком в ходе проверки не заявлялись и в налоговом регистре не учитывались.

Судом уточнение принято к рассмотрению на основании ст. 49 АПК РФ.

Инспекция в отзыве от 11.01.2019 с учетом представленного дополнительного расчета указала, что стоимость работ по бурению скважин по общим видам работ (документально подтвержденных обоснованных расходов заявителя) и принятых заказчиком по контракту составляет 6 215 180 руб.

Кроме того, ООО «Росстрой» не предоставило документов подтверждающих производство металлопродукции контрагентом в текущей деятельности, которая в была реализована заявителю в проверяемый период.

В судебном заседании 18.02.2019 представитель ответчиков, ссылаясь на перерасчет доначисленных сумм от 14.02.2019, составленный с учетом установленной инспекцией стоимости работ по бурению скважин по общим видам работ в размере 6 215 180 руб., наличия доказательств приобретения у  ООО «Амурметалл» металлопродукции,  произведенной в текущей деятельности, пояснил, что оспариваемым решением с учетом решения УФНС  обществу излишне доначислены: налог на добавленную стоимость в сумме 647 945 руб., пени по НДС в сумме 192 473,12 руб., применены штрафные санкции по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 64 746,95 руб.; излишне доначислены: налог на прибыль в сумме 128 496 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 29 546,91 руб., применены штрафные санкции по ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 25 699,2 руб. Перечисленные выше суммы подлежат уменьшению с учетом принятия доводов заявителя, связанных с несогласием с решением инспекции по непринятию вычетов по НДС по сделке с ОАО «Амурметалл», а также установлением в ходе судебного процесса действительной суммы расходов ООО «Росстрой» по бурению скважин, принятых и оплаченных заказчиком работ - ООО «УК БСМ».

Представитель заявителя письменно отказался от требований к Управлению Федеральной налоговой службы по Амурской области.

Судом частичный отказ от требований принят на основании ст. 49 АПК РФ.

В судебном заседании представители сторон настаивали на ранее изложенных позициях. Подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены в письменных пояснениях, дополнениях и отзывах участников процесса. Суд счел возможным рассмотреть дело по имеющимся доказательствам в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев доводы лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, судом установлены следующие обстоятельства. 

Межрайонной ИФНС России №7 по Амурской области проведена выездная налоговая проверка ООО «Росстрой» по налогам и сборам за период с 01.01.2015 по 31.12.2016, своевременности и полноты перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.08.2015 по 31.12.2016.

По результатам проверки составлен акт от 08.02.2018 №5, который вместе с извещением от 14.02.2018 №07-09/857 о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, назначенном на 19.03.2016, вручены лично уполномоченному представителю ООО «Росстрой» ФИО6 14.02.2018, что подтверждается отметками о получении на последней странице акта проверки и на извещении.

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика принято решение от 28.03.2018 №07-09/10 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым доначислена недоимка по налогам в общей сумме 13 839 039 руб., в том числе по налогу на прибыль организаций в сумме 6 130 796 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 7 688 129 руб.; на основании ст. 75 НК РФ за несвоевременную уплату налогов начислена пеня в общей сумме 3 632 499,49 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в размере 2 477 162,21 руб. (с учетом применения инспекцией смягчающих ответственность обстоятельств на основании ст.ст. 112, 114 НК РФ).

Всего решением доначислено 19 948 700,7 рублей.

На решение инспекции налогоплательщиком подана апелляционная жалоба от 03.05.2018 об отмене решения в полном объеме.

Решением УФНС России по Амурской области от 04.07.2018 №15-07/2/213 апелляционная жалоба общества удовлетворена в части включения в состав расходов общества, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций расходы в сумме 5 648 453 руб. (без НДС) по сделке с ООО «ЮжЯкутТорг», как стоимость работ, предъявленных ООО «Росстрой» заказчику работ ООО «УК Бамстроймеханизация».

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением  о признании его недействительным (с учетом уточнений).

Оценив изложенные обстоятельства, суд счел уточненные требования подлежащими удовлетворению в части по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов. Таким образом, для получения налоговых вычетов по НДС, необходимо соблюдение следующих условий: счета-фактуры должны содержать все реквизиты, предусмотренные ст. 169 НК РФ; приобретенные товары (работы, услуги) должны быть приняты на учет; товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными. Соответственно, не проявив должной осмотрительности при выборе контрагентов и приняв от них документы, содержащие недостоверную информацию, налогоплательщик взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности получения налоговых вычетов из бюджета.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Пунктом 4 названного постановления определено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Согласно п. 5 постановления о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа, в частности, о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В соответствии с п. 9 постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. 

Таким образом, возможность предъявления к вычету налога предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в вычетах и не принять расходы если они не подтверждены надлежащими документами.

Как следует из материалов дела, ООО «Росстрой» оспаривает решение инспекции в части доначислений НДС в связи с непринятием налоговым органом вычетов по НДС по договору поставки № 119-15 от 05.03.2015 с ОАО «Амурметалл».

В обоснование непринятия указанных вычетов инспекция ссылается на то, что на момент совершения сделки между сторонами, ОАО «Амурметалл» находилось в стадии конкурсного производства. В соответствии с пп.15. п.2 ст. 146 НК РФ (в редакции Федерального закона от 24.11.2014 №366-Ф3), вступившим в силу с 01.01. 2015, операции по реализации имущества и (или) имущественных прав должников, признанных в соответствии с законодательством Российской Федерации несостоятельными (банкротами), не признаются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Кроме того, ОАО «Амурметалл» при выставлении счета-фактуры заявителю не уплачивало НДС в бюджет.

Вместе с этим ответчиком не учтено следующее.

Согласно правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2018 N 304-КГ18-4948, от 08.11.2018 N 304-КГ18-9573 на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объект налогообложения по НДС формируют совершаемые налогоплательщиком операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также операции по передаче имущественных прав.

В подпункте 15 пункта 2 статьи 146 НК РФ установлено исключение из этого правила для налогоплательщиков-должников, признанных в соответствии с законодательством Российской Федерации несостоятельными (банкротами), и в отношении отдельного вида свершаемых такими лицами операций - операций по реализации имущества и (или) имущественных прав должников.

Как вытекает из названных положений, понятия "реализация товаров" и "реализация имущества должника", используемые в статье 146 НК РФ, не являются тождественными и, соответственно, имеют различное содержание.

Принимая во внимание, что глава 21 НК РФ не содержит определения понятия "реализация имущества должника", на основании пункта 1 статьи 11 НК РФ и с учетом разъяснений, данных в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", для уяснения круга операций, в отношении которых должен применяться подпункт 15 пункта 2 статьи 146 НК РФ, необходимо обратиться к положениям Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 131, статье 110 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) открытие конкурсного производства в отношении организации-должника означает, что все ее имущество, имеющееся на дату открытия конкурсного производства, и выявленное в ходе конкурсного производства, признается составляющим конкурсную массу, и должно быть реализовано путем проведения торгов. Однако в силу пункта 6 статьи 139 Закона о банкротстве имущество, которое является продукцией, изготовленной должником в процессе своей хозяйственной деятельности, не подлежит реализации на торгах.

Анализ изменения налогового законодательства (2011 - 2015 гг.) в части порядка уплаты НДС организациями-банкротами свидетельствует о том, что такие изменения касались только имущества, входящего в конкурсную массу.

Таким образом, под реализацией имущества должника понимается продажа имущества, входящего в конкурсную массу, за исключением продукции, изготовленной должником в процессе своей текущей хозяйственной деятельности, и на основании пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса в этом же значении понятие "реализация имущества должника" должно толковаться в целях применения подпункта 15 пункта 2 статьи 146 НК РФ.

Изложенное согласуется с целью введения данной нормы - устранению коллизии между пунктом 4.1 статьи 161 Налогового кодекса и статьей 134 Закона о банкротстве, преодолению которой посвящено, в частности, постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.01.2013 N 11 "Об уплате налога на добавленную стоимость при реализации имущества должника, признанного банкротом", и состоящей в том, что положения Налогового кодекса возлагали на покупателя обязанность производить удержание сумм НДС из уплачиваемой должнику цены реализуемого имущества и перечислять их в бюджет вне какой-либо очередности, а законодательство о банкротстве предписывало осуществлять удовлетворение требований кредиторов (уполномоченного органа) за счет выручки от продажи имущества должника с соблюдением строго установленной очередности.

По своей экономико-правовой природе, учитываемой согласно пункту 3 статьи 3 Налогового кодекса, НДС является косвенным (предъявляемым) налогом, системно взимаемым на каждой стадии производства и реализации товаров (работ, услуг), исходя из стоимости (цены), добавленной на соответствующий стадии товародвижения.

Исключение налогоплательщика, в отношении которого открыто конкурсное производство, но продолжающего вести хозяйственную деятельность, из числа лиц, участвующих в предъявлении налога при реализации продукции, произведенной в текущей хозяйственной деятельности, Налоговым кодексом не предусмотрено.

Соответственно, операции по реализации продукции, произведенной в текущей хозяйственной деятельности, подлежат обложению НДС на общих основаниях.

Таким образом, реализация предприятием-должником продукции, изготовленной в процессе своей хозяйственной деятельности, является объектом налогообложения по НДС, независимо от уплаты предприятием - поставщиком НДС в бюджет перед выставлением счетов-фактур за соответствующую продукцию.

При этом в соответствии с правовым подходом Пленума ВАС РФ, изложенным в Постановлении от 12.10.2006 N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей, на что ссылается инспекция, сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде получения вычетов по сделке с ОАО «Амурметалл».

Как видно из материалов дела и не оспаривается ответчиками, ОАО «Амурметалл» до настоящего времени является действующей организацией и на момент заключения договора поставки № 119-15 от 05.03.2015 осуществляло изготовление металлопродукции.

Факт реализации заявителю по договору поставки № 119-15 от 05.03.2015 металлопродукции, изготовленной контрагентом-должником в процессе своей хозяйственной деятельности подтверждается пунктом 4.1 договора поставки, согласно которому поставка продукции производится в адрес указанный покупателем в течении 10 дней после окончания производства; заявкой ООО «Росстрой» на определенное количество металлопродукции (арматуры), направленной контрагенту по электронной почте; спецификацией к договору, на основании которой ОАО «Амурметалл» присваивался номер заказ-наряда и изготавливалось необходимое количество металлопродукции;  сертификатом качества, с указанием номера и даты заказ-наряда, даты производства продукции, физико-механических свойств; журналом входного учета и контроля качества получаемых деталей, материалов, конструкций и оборудования ООО «Росстрой» за период с 20.02.2015 по 28.03.2016, согласно которому никаких признаков налета ржавчины обнаружено на поставленной ОАО «Амурметалл» продукции не было.

Перечисленные выше обстоятельства ответчиками надлежащим образом не опровергнуты, в связи с чем отсутствуют основания  полагать, что данная продукция была изготовлена ОАО «Амурметалл» ранее сроков подачи заявки от ООО «Росстрой».

С учетом изложенного, выводы оспариваемого решения инспекции об отказе в принятии вычетов по сделке с ОАО «Амурметалл» являются не правомерными.

Согласно расчету инспекции сумма излишне доначисленного НДС в связи не принятием указанных выше вычетов составила - 647 945 руб., пеня по НДС -  192 473,12 руб., необоснованно применены штрафные санкции по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 64 746,95 руб.

В связи с чем в указанной части решение инспекции не соответствует приведенным выше нормам, нарушает права заявителя и подлежит признанию незаконным.

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе услуг, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет (возмещению из бюджета), вычет сумм налога, начисленных исполнителями.

Таким образом, поскольку налогоплательщик самостоятельно определяет налоговую базу по налогу на прибыль, он должен доказать правомерность учета расходов путем представления документов, предусмотренных ст. 252 НК РФ. При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения такой обязанности, должны отвечать предъявляемым к ним требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Кроме этого, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09).

Учитывая, что заявитель был свободен в выборе партнера и должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Таким образом, заявитель, должным образом не воспользовавшийся правом на проверку контрагента по сделке, должен осознавать риски, вызванные своим бездействием.

Считая выбранных контрагентов - ООО «Успех Импорт» (договоры транспортной экспедиции от 16.03.2015, субсубподряда от 03.08.2015), ООО «Успех» (договор поставки товара 01.09.2015), ООО «ЮжЯкутТорг» (договор от 16.02.2015 на бурение скважин) реальными участниками гражданского оборота, налогоплательщик должен представить в отношении этих лиц доказательства, безусловно свидетельствующие о таких обстоятельствах.

В обоснование доводов о неправомерном непринятии налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль по сделкам с перечисленными выше контрагентами заявитель ссылается на представление налоговому органу договоров, счетов-фактур,  платежных поручений, актов, транспортных накладных, справок о стоимости выполненных работ, локальные сметные расчеты а также иные документы, подтверждающие, по мнению заявителя, исполнение сделок и несение соответствующих расходов.

Указанные документы правомерно не приняты налоговым органом для применения налогового вычета в силу следующего.

Как указывалось выше, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе о лицах, осуществивших операции.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

Как видно из материалов дела, инспекцией для установления фактов доставки ООО «Успех импорт» грузов в соответствии с условиями договора от 16.03.2015 для ООО «Росстрой», направлены поручения об истребовании документов (информации) поставщикам товарно-материальных ценностей в адрес заявителя: ЗАО «Иркутский Завод Металлоконструкций», ООО «Ресурсосберегающие технологии», ООО «Метпром», ЗАО «Завод железобетонных изделий №13», ООО «Полипласт - Уралсиб», АО «Сталепромышленная компания», ООО «Мир», ООО «Теплогидрострой», ООО «МТПК», ИП ФИО7

Согласно представленным поставщиками документам и сведениям, ТМЦ вывозились силами покупателя, товар получен работниками ООО «Росстрой» на основании доверенностей (ФИО8, ФИО9, ФИО10), а также самим руководителем ООО «Росстрой» ФИО11 (стр. 19-26 Решения Инспекции).

Согласно свидетельским показаниям ФИО8, полученным в ходе проверки (в проверяемом периоде работал водителем в ООО «Росстрой»), он на грузовом автомобиле «Вольво» с государственным регистрационным знаком <***> (зарегистрирован за ООО   «Росстрой»)   командировался   в   разные   города.   -   Хабаровск,   Владивосток, Челябинск, при этом    ООО «Росстрой» оформляло командировочное удостоверение, путевой лист на автомобиль (протокол допроса от 19.07.2017).

Кроме того, заявителем для подтверждения доставки ТМЦ из пунктов погрузки до места назначения не представлены поручения экспедитору, экспедиторские расписки.

Согласно условиям договор субсубподряда от 03.08.2015 б/н, субсубподрядчик (ООО «Успех импорт») обязуется в установленный договором срок провести своими силами строительно-монтажные работы (плотницкие, сварные, бетонные, укладка арматуры и др.), а субподрядчик (ООО «Росстрой») обязуется принять выполненные работы и уплатить обусловленную между сторонами договорную цену, которая определяется ежемесячно в спецификации - приложении к договору. Цена не является фиксированной и может пересматриваться, цена работ включает в себя НДС по ставке 18 процентов (п. 1.1 договора). Сроки проведения работ с 03.08.2015 по 31.12.2015. По согласованию с субподрядчиком сроки могут быть изменены (п. 1.2 договора). По завершении работ субсубподрядчик сдает, а субподрядчик принимает по акту (КС-3) выполненную субсубподрядчиком работу (п. 1.3 договора). Оплата выполненных по настоящему договору работ производится Субподрядчиком ежемесячно в течении 10 дней после подписания актов КС-3.

Указанный договор субподряда от 03.08.2015 заключен ООО «Росстрой» в рамках исполнения договора от 20.03.2015 №П-15/03 -14, заключенного между ООО «Управляющая компания БамСтройМеханизация» (подрядчик) и ООО «Росстрой» (субподрядчик) на выполнение комплекса работ, включающего строительно-монтажные работ», пусконаладочные работы на объекте: «Строительство дома отдыха локомотивных бригад на станции Сковородино».

При исследовании документов, подтверждающих факт выполнения работ по данному договору, судом установлено и не опровергнуто заявителем, что в представленных актах, справках о стоимости выполненных работ (форма №КС-3) не указаны виды (наименования) выполненных работ (услуг), произведенных затрат, их объем, количество и т.д.

Акт о приемке выполненных работ (форма №КС-2), утвержденный постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 №100 для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений, между ООО «Росстрой» и ООО «Успех Импорт» не составлялся, договором субсубподряда от 03.08.2015 б/н составление данного документа и передача работ по форме КС-2 не предусмотрены.

Инспекцией в ходе проверки направлены поручения на истребование документов у ООО «Успех Импорт» в подтверждение исполнения договора субподряда (от 22.06.2017 №07-05/15994, от 14.07.2017 №07-05/16079, от 03.10.2017 №07-05/16679), в том числе предоставить списки лиц, выполнявших работы, штатное расписание, указать реквизиты субподрядных организаций в случае их привлечения, и др.

Истребуемые документы контрагентом в налоговый орган не представлены без указания причин.

Согласно свидетельским показаниям ФИО12, являвшегося работником ООО «Росстрой» в 2015-2016 годах (разнорабочий), все работы на объекте строительства дома отдыха локомотивных бригад на станции Сковородино в период с 03.08.2015 по 31.12.2015 выполнялись ООО «Росстрой» (протокол допроса от 12.10.2017).

Приведенные обстоятельства и представленные сторонами в ходе проверки документы в совокупности свидетельствуют о создании ими формального документооборота, направленного на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по НДС и расходов по сделкам с организацией, которая фактически хозяйственную деятельность не осуществляет.

Из материалов проверки следует, что между ООО «Успех» (поставщик) в лице генерального директора ФИО13 и ООО «Росстрой» (покупатель) в лице генерального директора ФИО11 подписан договор поставки товара от 01.09.2015. Согласно разделу 1 договора, поставщик обязуется поставить покупателю товар, а покупатель принять и оплатить товар в количестве, ассортименте в соответствии с согласованными сторонами счетами.

Поставки товара осуществляются партиями в течение срока действия договора на основании согласованных сторонами заявок. Пунктом 3.1. договора предусмотрено, что получение товара покупателем производится самостоятельно, или по согласованию сторон доставка осуществляется силами поставщика. Поставщик передает покупателю через перевозчика документы, подтверждающие качество и количество вместе с накладными на товар (форма ТОРГ-12) (п.3.3 договора).

Согласно товарным накладным и счетам-фактурам, ООО «Успех» поставлены ТМЦ: бруски обрезные, доска обрезная, лесоматериал, круг обрезной, круг шлифовальный, электроды, бетононасос, сварочный аппарат и др.

При этом в нарушение порядка оформления товарных накладных, предусмотренного Постановлением Госкомстата РФ от J25.12.1998 №132, в товарных накладных  не указаны даты отпуска груза поставщиком и даты получения груза грузополучателем; отсутствуют должности, подписи и расшифровки подписи лица, отпустившего груз; отсутствуют должности, и расшифровки подписи лица, получившего груз.

Ни заявителем, ни ООО «Успех» как в ходе налоговой проверки, так в ходе судебного процесса не представлены документы в подтверждение доставки ТМЦ от поставщика до покупателя (товарно-транспортные накладные, путевые листы, акты выполненных работ (услуг)), договора, заключенные с перевозчиками, и др.) (требование в адрес ООО «Росстрой» от 05.10.2017 №07-09/8737, поручение в Межрайонную ИФНС России №1 по Амурской области об истребовании документов (информации) у ООО «Успех» от 22.06.2017 №07-05/15995).

Приведенным инспекцией анализом движения денежных средств по расчетному счету ООО «Успех» не установлено платежей, связанных с приобретением товаров, в дальнейшем реализованных заявителю. Поступившие от ООО «Росстрой» денежные средства за ТМЦ переведены на счета физических лиц: ФИО14, ФИО15, ФИО16 и др. 

При этом в обжалуемом решении инспекцией не оспаривается наличие у общества ТМЦ, перечисленных в представленных документах, а сделан вывод о невозможности поставки данного товара именно ООО «Успех».

Наряду с этим судом учтено, что оценка ООО «Успех Импорт», ООО «Успех» как организаций,  обладающих признаками «номинальных» субъектов и не осуществляющих фактической хозяйственной деятельности, дана в судебных решениях по делам №№ А04-9820/2017, А04-5295/2017, А04-9498/2017.

Судом признается несостоятельным довод заявителя о необоснованном не принятии инспекцией в полном объеме к вычету НДС и расходов по налогу на прибыль по сделке с ООО «ЮжЯкутТорг».

Как следует из материалов дела, между ООО «Управляющая компания БамСтройМеханизация» (подрядчик) и ООО «Росстрой» (иубподрядчик) заключен договор от 20.03.2015 №П-15/03-14 на выполнение комплекса работ, включающего строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объекте: «Строительство дома отдыха локомотивных бригад на станции Сковородино».

Согласно разделу 2 договора, стоимость работ включает в себя все расходы Субподрядчика по выполнению работ, с учетом затрат не непредвиденные работы и затраты.

В соответствии с разделом 3 договора, Подрядчик ежемесячно осуществляет оплату выполненных по договору работ после подписания Акта о приемке выполненных работ (форма №КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3) и предоставления счета-фактуры в пределах договорной цены стоимости работ на Объекте.

В соответствии с п.4.2.11 раздела 4 договора, Субподрядчик обязан согласовать с Подрядчиком перечень планируемых к поставке материалов, изделий, конструкций и оборудования, а также перечень поставщиков и других сторонних организаций, привлекаемых для монтажа оборудования и выполнения отдельных видов работ.

В свою очередь ООО «Росстрой» (заказчик) в лице в лице генерального директора ФИО11 для выполнения работ по договору от 20.03.2015 №П-15/03-14 заключил с ООО «ЮжЯкутТорг» (исполнитель) в лице генерального директора ФИО17 договор на проведение работ по бурению скважин от 16.02.2015 №19/2015.

Согласно условиям договора, исполнитель принимает на себя обязательства по производству работ по бурению скважин вращательным (ковшевым) способом диаметром 530 мм с установкой обсадной трубы в грунтах и породах 4 группы в соответствии со сметой (Приложение №1), на объекте в г. Сковородино, представленном ОАО «РЖД» для строительства дома отдыха локомотивных бригад на ст. Сковородино, а заказчик принимает на себя обязательства создать необходимые условия при выполнении работ, принять работы и оплатить их в сроки.

Обязательства по договору выполняются исполнителем в соответствии с рабочим проектом и перечнем нормативно-технических документов, обязательных при выполнении строительных работ.

В соответствии с разделом 2 договора, стоимость работ по договору составляет 9 192 420 руб., в том числе НДС 1 402 223,56 руб.

Оплата осуществляется по безналичному расчету платежным поручением путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет исполнителя, указанный в договоре. В соответствии с пунктом 5.2.3 договора, заказчик (ООО «Росстрой») обязан осуществить перебазировку буровой машины «BAUER» MBG 24.

В соответствии с дополнительным соглашением от 02.04.2015 к договору от 16.02.2015 №19/2015 на проведение работ по бурению скважин в связи с повышением глубины бурения свай до 7.5 м - 20 штук (ранее 5 м), а также изменением грунта с 4 на 5 в 92 сваях, в пункт 2.1. договора внесены изменения и стоимость по договору составляет 10 190 148 руб., в том числе НДС 1 554 429,36 рублей. Согласно дополнительному соглашению от 01.07.2015 к договору №19/2015 на проведение работ по бурению скважин, исполнитель (ООО «ЮжЯкутТорг») принимает на себя обязательства по производству работ по бурению скважин диаметром 600 мм вращательным (роторным) способом в соответствии со сметой, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора на объекте, представленном ОАО «РЖД» для строительства дома отдыха локомотивных бригад на ст. Сковородино, а заказчик принимает на себя обязательства создать необходимые условия при выполнении работ, принять работы и оплатить их в сроки. Стоимость работ по настоящему дополнительному соглашению составляет 2 000 004,49 руб., в том числе НДС 305 085,43 руб. (т.е. стоимость работ по договору бурения всего составила 12 190 148 руб. с учетом НДС).

ООО «Росстрой» в книгу покупок во 2, 3 кварталах 2015 года включены вышеуказанные счета-фактуры, полученные от контрагента ООО «ЮжЯкутТорг», на сумму всего 12 190 148 руб., в том числе НДС 1 859 514,10 рублей.

В рассматриваемом случае заявителем не опровергнуты выводы инспекции о нереальности выполнения ООО «ЮжЯкутТорг» работ по договору от 16.02.2015 №19/2015, в том числе в виду: отсутствия у контрагента материальных и трудовых ресурсов; не нахождения организации по юридическому адресу; несоответствия в документах, представленных в обоснование выполненных работ; расхождения в объемах и видах выполненных ООО «ЮжЯкутТорг» работ и работ, переданных заявителем основному заказчику - ООО «УК «БамСтройМеханизация»; выполнение объемов работ за более длительный промежуток времени, чем работы, переданные заявителем основному заказчику - ООО «УК «БамСтройМеханизация» по актам выполненных работ; транзитный характер движения денежных средств по расчетному счету ООО «ЮжЯкутТорг», движение денежных средств начинается с 13.04.2015 - с момента поступления денежных средств от ООО «Росстрой», с 01.01.2015 по 12.04.2015 поступлений и списаний денежных средств по расчетному счету не производилось; перечисление денежных средств, поступивших от ООО «Росстрой», на корпоративный счет и дальнейшее их обналичивание учредителем и руководителем ООО «ЮжЯкутТорг» ФИО17

Согласно представленной ООО «ЮжЯкутТорг» на запрос инспекции информации, работы по договору выполнялись силами привлеченных организаций-подрядчиков - ООО «Валеант» и ООО «Вымпел».

В отношении указанных организаций заявителем также не опровергнуты выводы инспекции об отсутствии у ООО «Валеант» и ООО «Вымпел» материальных и трудовых ресурсов для исполнения сделок; несоответствии в документах, представленных в обоснование выполненных работ; несоответствия в сроках, объемах и видах выполненных работ ООО «Валеант», ООО «Вымпел» для ООО «ЮжЯкутТорг» и работ, определенных в договоре от 16.02.2015 между ООО «ЮжЯкутТорг» и ООО «Росстрой», а также переданных работ заявителем основному заказчику - ООО «УК «БамСтройМеханизация»; транзитном характере движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов, отсутствие операций, свидетельствующих о ведении реальной хозяйственной деятельности, в том числе операций по приобретению работ (услуг), оказанным ООО «ЮжЯкутТорг» на основании заключенных договоров по бурению скважин;      не нахождении ООО «Валеант» и ООО «Вымпел» по юридическим адресам.

В ходе судебного процесса ООО «ЮжЯкутТорг» было привлечено судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя.

Несмотря на определение суда от 27.09.2018, указанное лицо каких-либо документальных доказательств выполнения работ по договору с заявителем, в том числе, связанных привлечением сторонних организаций, оплатой их услуг за счет средств ООО «ЮжЯкутТорг», наличием спецтехники, необходимой для бурения скважин и пр. не представило.

Вместе с этим, при вынесении оспариваемого решения инспекцией не было учтено следующее.

В соответствии с п. 4 ст. 89 НК РФ налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки должен установить действительный объем налоговых обязательств налогоплательщика, определяемых на основании всех положений главы 25 Кодекса и с учетом установления всех обстоятельств, влияющих на исчисление налоговой базы и налога за проверяемый период.

В силу положений статей 247, 252 НК РФ, пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 № 366-0-П, основным условием признания затрат обоснованными или экономически оправданными является определенная соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

В ходе разбирательства по делу судом на основании первичных документов (актов о приемке выполненных работ, корректировочных актов выполненных работ, сведений о поступлении денежных средств от ООО «УК «БамСтройМеханизация») с учетом представленного инспекцией дополнительного расчета от 11.01.2019 указала, что стоимость работ по бурению скважин по общим видам работ (документально подтвержденных обоснованных расходов заявителя) и принятых заказчиком по договору от 20.03.2015 №П-15/03-14 составляет 6 215 180 руб.

Факт принятие заказчиком в рамках цены, согласованной при заключении договора и оплаты работ на указанную выше сумму (без учета) НДС заявитель не оспаривает.

В связи с чем указанная сумма подлежит учету при исчислении налога на прибыль за проверяемый период.

При этом судом не принимаются доводы и ссылки заявителя не необходимость учета расходов в сумме, превышающей сметную стоимость по договору от 20.03.2015 №П-15/03-14, связанных с удорожанием проекта (по работам и материалам), а именно - 15 277 113,91 руб.

В силу пункта 2 статьи 1 Гражданского кодекса РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 4 названной статьи условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Кодекса).

Применительно к изложены выше нормам, заявитель, заключая договор с ООО «УК «БамСтройМеханизация», действовал в собственном экономическом интересе.

В нарушение положений ст. 65 АПК РФ заявителем не представлено документальных доказательств согласования с ООО «УК «БамСтройМеханизация» увеличения сметной стоимости работ, а также принятия и оплаты дополнительных работ заказчиком.

Согласно пояснениям представителей заявителя дополнительное соглашение об увеличении договорной стоимости работ заключено не было.

С учетом положений ст. 252 НК РФ негативные последствия указанных действий в виде наступления коммерческих рисков, связанных с ненадлежащим исполнением обязательств контрагентом или убыточностью сделки не подлежат компенсации за счет федерального бюджета в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль путем принятия налоговым органом необоснованных расходов налогоплательщика.

Материалами дела подтверждается, что заявитель не предпринимал каких-либо мер по взысканию с ООО «УК «БамСтройМеханизация» фактически понесенных расходов, связанных с удорожанием работ по договору от 20.03.2015 №П-15/03-14 в судебном порядке.

Само по себе увеличение сметной стоимости в связи с удорожанием работ и материалов не свидетельствует о незаконном не принятии налоговым органом расходов по бурению скважин, которые не были оплачены заказчиком по договору.

Как указывалось выше, налоговый орган в ходе судебного процесса, установив действительную величину реально понесенных заявителем расходов при выполнении работ, принятых и оплаченных ООО «УК «БамСтройМеханизация» произвел  перерасчет доначисленных сумм по налогу на прибыль, согласно которому оспариваемым решением с учетом решения УФНС  обществу излишне доначислен налог на прибыль в сумме 128 496 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 29 546,91 руб., применены штрафные санкции по ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 25 699,2 руб.

В указанной части решение инспекции не соответствует приведенным выше нормам, нарушает права заявителя и подлежит признанию незаконным.

Оценивая доводы заявителя об истечении срока привлечения к налоговой ответственности за 1-2 кварталы 2015 года по НДС, судом установлено следующее.

В соответствии с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 27.09.2011 N 4134/11  по делу N АЗЗ-20240/2009 в отношении правонарушения, предусмотренного статьей 122 Кодекса, исчисление срока давности привлечения к ответственности производится со следующего дня после окончания налогового периода, в котором было совершено это правонарушение. Таким налоговым периодом (при квалификации действий налогоплательщика по статье 122 Кодекса) является период, предоставленный для исполнения обязанности по уплате налога.

Согласно статье 163 НК РФ налоговый период по НДС устанавливается как квартал. Пунктом 1 статьи 174 Кодекса предусмотрено, что уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период равными долями не позднее 25-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой. 

Пунктом 2 статьи 6.1 Кодекса предусмотрено, что течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало.

Срок, исчисляемый кварталами, истекает в последний день последнего месяца срока (пункт 4 статьи 6.1 Кодекса). При этом квартал считается равным трем календарным месяцам, отсчет кварталов ведется с начала календарного года.

Таким образом, налоговым периодом совершения налогового правонарушения в виде неуплаты (неполной уплаты) НДС за 1 квартал 2015 года является 2 квартал 2015 года, который закончился 31.06.2015, за 2 квартал - 3 квартал 2015.

С учетом положений статьи 6.1 Кодекса, срок давности привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, за 1 квартал исчисляется с 01.07.2015 и истекает 01.07.2018, за 2 квартал исчисляется с 01.10.2015 и истекает 01.10.2018.

Решение инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено 28.03.2018, то есть с соблюдением срока давности привлечения  к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит признанию незаконным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 647 945 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 64 746,95 руб., начисления пени по НДС в сумме 192 473,12 руб.; в части доначисления налога на прибыль в сумме 128 496 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 25 699,2 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 29 546,91 руб.

В удовлетворении остальной части заявления к Межрайонной ИФНС России №7 по Амурской области следует отказать по изложенным выше основаниям.

Производство по делу в части оспаривания решения Управления Федеральной налоговой службы по Амурской области от 04.07.2018 №15-07/2/213 следует прекратить на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ в связи с отказом заявителя от требований и принятием отказа судом.

При подаче заявления общество уплатило государственную пошлину в размере 6000 рублей.

На основании ст. 110 АПК РФ, ст.ст. 333.21, 333.40 НК РФ судебные расходы в сумме 3000 рублей подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя. Также обществу следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 49, 110, 150, 167-170, 180, 201 АПК РФ, суд решил заявление удовлетворить частично.

Признать незаконным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ решение Межрайонной ИФНС России №7 по Амурской области от 28.03.2018 №07-09/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 647 945 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 64 746,95 руб., начисления пени по НДС в сумме 192 473,12 руб.; в части доначисления налога на прибыль в сумме 128 496 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 25 699,2 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 29 546,91 руб.

В удовлетворении остальной части заявления к Межрайонной ИФНС России №7 по Амурской области отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России №7 по Амурской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Русское объединенное сообщество строителей» (ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы по уплате государственной пошлины размере 3000 рублей.

Производство по делу  в части требований к Управлению Федеральной налоговой службы по Амурской области прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Русское объединенное сообщество строителей» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск).

Судья                                                                                                     П.А. Чумаков