Гражданский кодекс часть 1

в Арбитражный суд Амурской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «ССМ» с заявлением о признании решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области от 29.06.2009 № 54-12 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» недействительным. Заявитель также просил взыскать расходы на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб. согласно договору № 5 от 27.08.2009.

Первоначально заявление было мотивировано тем, что оспариваемое решение не было вручено налогоплательщику, при проведении проверки был нарушен его срок, при этом заявитель не извещался о проведении дополнительных мероприятиях налогового контроля. Кроме того, Инспекцией при расчете НДС за декабрь 2005 г. не учтена оплата за наличный расчет за выполненные работы, произведенные ИП Дудко. Сумма выплаченных средств составляет 39 433 743 руб. в том числе НДС 6 015 300 руб. Данное обстоятельство, по мнению заявителя, подтверждается листами кассовой книги и расходными ордерами Общества.

Определением от 02.09.2009 по заявлению ООО «ССМ» судом применена обеспечительная мера в виде приостановления исполнения решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области от 29.06.2009 № 54-12 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Амурской области.

На основании распоряженияпредседателя первого судебного состава административной коллегииАрбитражногосудаАмурскойобластиот 22.10.2009 № 38 в связи с уходом в отпуск судьи Курмачева Д.В. делоАО4-6513/2009 впорядке автоматического перераспределения ст. 18 АПКРФпереданосудье Чумакову П.А.

Заявитель в судебном заседании 16.11.2009 уточнил заявленные требования, просил признать решение от 29.06.2009 № 54-12 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области недействительным в части с учетом решения Управления ФНС России по Амурской области в том числе:

-п.п.1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14 пункта 1 Решения;

-п.п.1,2,3,4,5,6,7 пункта 2 Решения;

-п.п.1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22,23,24 пункта 3.1 Решения.

В дополнение заявителем указано, что ООО «ССМ» не заключало трудовые и гражданско-правовые договора с иностранными рабочими, в связи с чем оснований для доначисления ЕСН за 2006-2007 г.г. у инспекции не было. ООО «ССМ» выплаты иностранным рабочим не относило к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль. Кроме того, выплаты иностранным гражданам производились по договорам подряда. Таким образом, данные выплаты не являлись объектом обложения единым социальным налогом в 2006-2007 г.г. Заявитель также настаивал на том, что оспариваемое решение не было вручено либо направлено Обществу. Указанное обстоятельство является основанием для отмены оспариваемого решения.

Судом уточнение заявленных требований принято к рассмотрению на основании ст.49 АПК РФ.

Возражения по заявленным требованиям с учетом уточнений ответчик мотивировал следующим. В нарушение п.1 ст.171 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 г.) налогоплательщик включал суммы вычетов по факту оплаты сумм выполненных работ, в т.ч. НДС. Инспектором, проводившим выездную налоговую проверку, в нарушение ст.172 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщиком к вычету на протяжении сентябрь-декабрь 2005 г. приняты при отсутствии счетов-фактур по данным периодам, на основании только оплаты выполненных работ.

Следовательно, вычеты по счетам-фактурам от 05.09.2005 № 00000020, от 01.11.2005 № 00000042, от 06.12.2005 № 00000254, от 08.12.2005 № 00000268, от 27.12.2005 № 00000180 были приняты налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, что подтверждается актом проверки и оспариваемым решением.

Также ответчик считает, что в соответствии с позицией ВАС РФ, изложенной в п.3 информационного письма ВАС РФ № 106 от 14.03.2006, п.3 ст.236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат. К таким расходам в частности относятся расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда), за исключением оплаты груда по договорам гражданско-правового характера, заключенным с индивидуальными предпринимателями (п.п. 21 ст. 255 НК РФ).

Поскольку ООО «ССМ» были заключены договоры подряда с физическими лицами, в соответствии с п.п. 21 ст.255 НК РФ данные расходы относятся к расходам на оплату труда, следовательно, уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль и соответственно, облагаются единым социальным налогом.

Представитель ответчика в судебное заседание 16.11.2009 представил письменное дополнение к отзыву, из которого следует, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом были приняты вычеты по пяти счетам-фактурам: от 05.09.2005 № 0000020, от 01.11.2005 № 00000042, от 06.12.2005 № 00000254, от 08.12.2005 № 00000268, от 27.12.2005 № 00000180, на общую сумму 34 419 455,10 руб., в том числе НДС в размере 5 250 425,34 руб.

Документы по взаимоотношениям ООО «ССМ» и ИП Дудко Р.В. в инспекцию представлены не были, ввиду изъятия (протокол выемки от 31.09.2006). При проведении выездной налоговой проверки был составлен протокол допроса ИП Дудко Р.В. (от 04.02.2009 №. 41-12), согласно которого деятельность от имени ИП Дудко Р.В. осуществлял Мендель К.В., самостоятельно ИП Дудко Р.В. никаких договоров не заключал, работы не оказывал, денежные средства не получал. При проведении проверки использовались материалы уголовного дела в отношении Мендель К.В., признанного виновным по ч.2 ст.198 УК РФ по факту осуществления деятельности от имени Дудко Р.В. (приговор от 08.10.2007).

На основании результатов проверки налоговым органом установлено, что ООО «ССМ» было заявлено к вычету сумма НДС по взаимоотношениям с ИП Дудко Р.В.: за сентябрь 2005 г. в размере 900 000 руб., за октябрь 2005 г. в размере 1182204 руб., за ноябрь 2005 г. в размере 816 106 руб., за декабрь 2005 г. в размере 1 983 051 руб. Итого: 4 881 361 руб.

В судебное заседание 23.11.2009 после объявленного судом перерыва заявителем представлено письменное дополнение к заявлению с вновь представленными документами.

В письменном дополнении заявителем указано, что инспекцией в нарушение ст.ст.171, 172 НК РФ неправомерно отказано в принятии вычетов по НДС за декабрь 2005 г. и неправомерно произведено доначисление НДС, пени за декабрь 2005 г.

В обоснование своих доводов, общество дополнительно представило документы для применения вычета по НДС за декабрь 2005 г. по взаимоотношениям с ИП Дудко Р.В.: договоры подряда в количестве 19 шт. от 01.09.2005 № 20/Б, 21/Б, 22/Б, 23/Б, 24/Б, 25/Б, 26/Б, 27/Б, 28/Б, 29/Б, 29/Б, 30ГБ, 31/Б, 32/Б, 33/Б, 34/Б, 35/Б, 36/Б, 37/Б, 38/Б на общую сумму 37 036 026,30 руб.; акты выполненных работ от 23.12.2005 № 00000160 на сумму 8 935 575,73 руб., в т.ч. НДС 1 363 053,93 руб., № 00000161 на сумму 8 167 862,02 руб., в т.ч. НДС 1 245 945,16 руб., № 00000162 на сумму 5 732 468,55 руб., в т.ч. НДС 874 444,05 руб., № 00000163 на сумму 1 420 0120 руб., в т.ч. НДС 2 166 120 руб.

Счета-фактуры на общую сумму 37 036 026,3 руб. в т.ч. НДС - 5 649 563,14 руб. (от 23.12.2005 № 00000160; от 23.12.2005 № 00000161, от 23.12.2005 № 00000162, от 23.12.2005 № 00000163). Расходные кассовые ордера по оплате на общую сумму 37 215 000 руб., в т.ч. от 15.12.2005 № 32, от 20.12.2005 № 38, от 21.12.2005 № 39, от 22.12.2005 № 40, от 27.12.2005 № 41, от 28.12.2005 № 42, от 29.12.2005 № 43, от 30.12.2005 № 44.

Указанные документы не представлялись налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки.

Определением суда от 23.11.2009 судебное разбирательство откладывалось в связи с удовлетворением ходатайства ответчика о привлечении в качестве свидетелей ИП Дудко Р.В. и Менделя К.В. и удовлетворением ходатайства заявителя об истребовании доказательств, а также для подготовки ответчиком документов для проведения заявленной экспертизы на давность составления представленных заявителем счетов-фактур.

В дополнении к отзыву от 15.12.2009 ответчиком указано, что счета-фактуры, представленные в судебное заседание от 23.11.2009 содержат недостоверные сведения, поскольку материалами выездной налоговой проверки подтверждено, что ООО «ССМ» никаких взаимоотношений с ИП Дудко не имело. Все работы оказаны физическим лицом Менделем К.В. Кроме того, данные счета-фактуры содержат подписи ИП Дудко, которые отличаются от подписей ИП Дудко в таких же счетах-фактурах, представленных заявителем в налоговый орган по требованию суда. Следовательно, представленные 23.11.2009 документы не могут служить основанием для признания решения налогового № 54-12 от 29.06.2009 недействительным.

В судебном заседании 16.12.2009 представитель заявителя на вопрос суда пояснил, что счета-фактуры, представленные в предыдущем судебном заседании не были восстановлены, а найдены главным бухгалтером в виде копий.

В судебном заседании 12.01.2010 представитель заявителя на вопрос суда пояснил, что заключение договоров подряда гражданско-правового характера было направлено для извлечения коммерческой выгоды, указанные расходы являются обоснованными.

В судебном заседании 09.02.2010 представители сторон на ранее изложенных позициях настаивали.

На вопросы суда представитель заявителя пояснил, что счета-фактуры № 160, 161, 162, 163 были восстановлены, а не найдены. Пояснения по данному поводу сделанные 16.12.2009 были ошибочными. Кроме того, представитель заявителя пояснил, что заключение договоров подряда гражданско-правового характера было необходимо для собственных нужд заявителя и не было направлено для извлечения дохода. Заявителем также указано, что факт надлежащего извещения Общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки им не оспаривается.

Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, судом установлены следующие обстоятельства.

Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области в период с 12.11.2008 по 24.02.2009 проведена выездная налоговая проверка ООО «ССМ» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 налога на прибыль, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, полноты, своевременности перечисления налога на доходы физических лиц и др.

Проведенной проверкой в частности установлено, что одним из субподрядчиков ООО «ССМ» в 2005 году являлся ИП Дудко Р.В. В 2006-2007 г.г. взаимоотношения между ООО «ССМ» и ИП Дудко Р.В. отсутствовали. ИП Дудко в период с сентября по декабрь 2005 года выставлено 5 счетов-фактур: № 0000020 от 05.09.2005, № 042 от 01.11.2005, № 245 от 06.12.2005, № 268 от 08.12.2005, № 180 от 27.12.2005 года на общую сумму 34 419 455,1 рублей, в том числе НДС в размере 5 250 425,34 рублей.

При проведении выездной налоговой проверки был составлен протокол допроса ИП Дудко Р.В. (№ 41-12 от 04.02.2009), согласно которому деятельность от имени ИП Дудко Р.В. осуществлял Мендель К.В., самостоятельно ИП Дудко Р.В. никаких договоров не заключал, работы не оказывал, денежные средства не получал. При проведении проверки использовались материалы уголовного дела в отношении Мендель К.В.. признанного виновным по ст. 198 ч. 2 УК РФ по факту осуществления деятельности от имени Дудко Р.В. (приговор от 08.10.2007).

01.09.2005 от имени ИИ Дудко были заключены договора подряда № 26А, № 23А, № 24А, № 22А, № 21 А, № 25А. № З1А, № 29А, № 30А, № 32А, № 20А на оказание ремонтных услуг, в отношении данных работ ИИ Дудко Р.В. выставлен счет-фактура № 00000020 от 05.09.2005 года на сумму 8 832 555,88 рублей, в том числе НДС 1 347 339,05 рублей.

01.10.2005 от имени Дудко были заключены договоры с ООО «ССМ» № 65, 64, 63, 62 на выполнение подрядных работ. 01.11.2005 года от имени ИП Дудко заключен договор № 62 на выполнение подрядных работ. Согласно указанным договорам были оказаны услуги, выставлен счет-фактура № 0000042 от 01.11.2005 года на сумму 5 766 736,27 рублей, в т.ч. НДС 879 671,59 рублей. 01.10.2005 года от имени Дудко были заключены договоры с ООО «ССМ» № 66, 67, 68, 69, 70, 71 на выполнение подрядных работ. По выполненным работам выставлен счет-фактура № 0000254 от 06.12.2005 года на сумму 9 977 369,39 рублей, в т.ч. НДС 1 521 971,9 рублей.

01.10.2005 от имени Дудко были заключены договоры с ООО «ССМ» № 71А, 81, 71Г, 71Б, 71В, 79 на выполнение подрядных работ. По выполненным работам выставлен счет-фактура № 000000268 от 08.12.2005 года на сумму 2 298 777,56 рублей, в т.ч. НДС 350660,98 рублей.

01.12.2005, 04.12.2005 22.12.2005 от имени Дудко Р.В. были заключены договоры с ООО «ССМ» №№ 82, № 83А, 83А.

Согласно данным договорам выполнены работы и выставлен счет-фактура № 00000180 от 27.12.2005 на сумму 7 544 016,17 рублей, в т.ч. НДС 1 150 782.13 рублей.

В налоговой декларации по НДС за декабрь 2005 года организацией заявлены вычеты в размере 8 865 597 тыс. рублей. Из них сумма вычетов в размере 1 983 051 рублей составила по предъявленному налогу ИП Дудко. Оплата за выполненные подрядные работы произведена на р/счет ИП Дудко платежными поручениями от

07.12.2005 на сумму 4200000 рублей, в т.ч. НДС – 640 677 рублей

12.12.2005 на сумму 5400000 рублей, в т.ч. НДС 823 728,81 рублей.

15.12.2005 на сумму 3400000 рублей, в т.ч. НДС 518 644,07 рублей. Итого: НДС - 1 983 050,85 рублей.

Таким образом, в налоговую декларацию за декабрь 2005 года были включены суммы вычетов фактически оплаченных в декабре 2005 года по счетам- фактурам, выставленным в декабре 2005 года.

В ходе проверки налоговым органом принят вычет по НДС (июль-декабрь) в общей сумме 5 709 662 руб., в том числе за декабрь 2005 г. в сумме 1 983 050,85 руб.

Заявлений о наличии ошибок в налоговой декларации по НДС за декабрь 2005 года организация не подавала.

Проанализировав, все проведенные мероприятия налогового контроля, инспекция пришла к выводу о наличии схемы уклонения от налогообложения путем заключения договоров подряда с сомнительными организациями и индивидуальными предпринимателями. О фиктивности произведенных работ, также свидетельствуют обстоятельства, как не возможность осуществления контрагентом обязанностей по договору, ввиду отсутствия у него рабочего персонала, производственных мощностей, складских помещений, отсутствие строительных материалов, необходимых для выполнения работ, установленных в договорах подрядах. Контрагенты создавались на период выполнения определенных видов работ, находились на специальных режимах - УСН и ЕНВД, счета-фактуры за выполненные работы выставлялись ООО «ССМ» с НДС, на расчетные счета организаций и индивидуальных предпринимателей перечислялись денежные средства, которые обналичивались, либо перечислялись другим контрагентам в срок 1-2 дня, в идентичных суммах. После определенных сделок и обналичивания денежных средств организации и индивидуальные предприниматели не представляют налоговую отчетность, не осуществляют финансово-хозяйственную деятельность, не просматривается перечисление в бюджет налога на добавленную стоимость, для ООО «ССМ» не просматривается источник возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость.

В результате ООО «ССМ», применяющее общий режим налогообложения и пользующееся услугами неблагонадежных организаций и индивидуальных предпринимателей, получает выгоду в виде уменьшения налоговой нагрузки, за счет уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, на размер произведенных расходов, а также за счет включения в состав налоговых вычетов сумм «входного» НДС, со стоимости оказанных услуг; получения не учтенных наличных денежных средств.

По результатам проверки инспекцией составлен акт проверки № 42-12 от 24.04.2009, которым в частности установлена неуплата (неполная уплата) налогов всего на сумму 35 476 479 руб., в том числе НДС за декабрь 2005 г. в сумме 8 111 185 руб., ЕСН за 2006-2007 г.г. в сумме 367 761 руб., налога на прибыль за 2005-2007 г.г. в сумме 16 857 107 руб.

По итогам проведенной проверки с учетом возражений налогоплательщика на акт проверки Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области вынесено решение от 29.06.2009 № 54-12 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». Данным решением Общество привлечено к налоговой ответственности предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога: на прибыль в виде штрафа в сумме 78 620 руб.; НДС в виде штрафа в сумме 11 919 руб., ECH в виде штрафа в сумме 35 417 руб.; по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов - 875 рублей. Начислены пени по налогу на прибыль - 975 338 руб., НДС - 2 988 428 руб., ЕСН - 371 024 рублей. Предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль - 2 595 765 руб., НДС - 6 682 848 руб., ЕСН - 371 024 рублей. Налоговые санкции применены с учетом наличия, смягчающих ответственность обстоятельств, размер штрафа снижен на 50 %.

Решением Управления ФНС России по Амурской области от 24.08.2009 № 14-12/7963 решение инспекции от 29.06.2009 № 54-12 отменено в части наложения штрафа по ст. 126 НК РФ в размере 875 руб., в остальной части жалоба оставлена удовлетворения.

ООО «ССМ», не согласившись с решением от 29.06.2009 № 54-12, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным (с учетом уточнений).

Оценив изложенные обстоятельства, суд считает, что уточненные требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

1. НДС, налог на прибыль.

В пунктах 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 172 Кодекса, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Кодекса).

Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 названного Кодекса). При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.1999 N 42 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с взиманием подоходного налога").

В обоснование применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость ООО «ССМ» представило копии счетов-фактур на общую сумму 37 036 026,3 руб. в т.ч. НДС - 5 649 563,14 руб. (от 23.12.2005 № 00000160; от 23.12.2005 № 00000161, от 23.12.2005 № 00000162, от 23.12.2005 № 00000163), выставленных ИП Дудко Р.В..

Указанные документы были представлены заявителем только в ходе судебного разбирательства и не могут быть приняты судом в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих право на вычет, в силу следующих оснований.

В соответствии с частью 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Как видно из материалов дела, в счета-фактуры № 00000160; от 23.12.2005 № 00000161, от 23.12.2005 № 00000162, от 23.12.2005 № 00000163 представлялись заявителем в судебное заседание дважды в виде незаверенных и заверенных копий. По вопросу достоверности представленных документов, вызванные в качестве свидетелей Мендель К.В. и Дудко Р.В. в судебное заседание не явились, впоследствии представители сторон не настаивали на их допросе.

При рассмотрении судом вопроса о проведении экспертизы на давность составления представленных счетов-фактур представителем заявителя было указано, что данные документы не были восстановлены, а найдены главным бухгалтером ООО «ССМ» в виде копий.

В дальнейшем заявитель представил заверенные копии перечисленных счетов-фактур, подписи ИП Дудко Р.В. в которых при визуальном осмотре не соответствуют подписям, имеющимся в незаверенных копиях. В связи с чем, представитель заявителя пояснил, что счета-фактуры № 160, 161, 162, 163 были не найдены, а восстановлены. Исходя из последних пояснений заявителя, с учетом представленных копий была восстановлена и подпись Дудко Р.В. Доказательств того, что подпись Дудко Р.В. на счетах-фактурах № 160, 161, 162, 163 была восстановлена лично Дудко Р.В., заявителем не представлено. Указанные обстоятельства свидетельствуют о противоречивости и недостоверности сведений, представляемых заявителем.

Кроме того, в нарушение п. 7 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, счета-фактуры № 00000160; от 23.12.2005 № 00000161, от 23.12.2005 № 00000162, от 23.12.2005 № 00000163 в книге покупок Общества за декабрь 2005 г. не отражены.

Следовательно, данные счета-фактуры не соответствуют требованием статьи 169 НК РФ, в связи с чем, они не могут подтверждать правомерность применения вычетов по операциям с ИП Дудко Р.В.

При вынесении решения суд также учитывает, данные счета-фактуры в ходе выездной налоговой проверки, при представлении возражений на акт проверки, обжаловании решения в УФНС по Амурской области не представлялись, а были предъявлены заявителем лишь после того, когда налоговый орган представил в суд письменные пояснения, подтверждающие принятие налоговым органом вычета по НДС (июль-декабрь) в общей сумме 5 709 662 руб., в том числе, за декабрь 2005 г. в сумме 1 983 050,85 руб. в ходе проверки, т.е. согласно сумме вычетов, заявленной самим налогоплательщиком в налоговой декларации за декабрь 2005 г.

В подтверждение факта реальности осуществления работ, перечисленных в счетах-фактурах № 160, 161, 162, 163, заявитель представил копии договоров подряда в количестве 19 шт., заключенных с ИП Дудко Р.В. от 01.09.2005 № 20/Б, 21/Б, 22/Б, 23/Б, 24/Б, 25/Б, 26/Б, 27/Б, 28/Б, 29/Б, 29/Б, 30ГБ, 31/Б, 32/Б, 33/Б, 34/Б, 35/Б, 36/Б, 37/Б, 38/Б на общую сумму 37 036 026,30 руб.; акты выполненных работ от 23.12.2005 № 00000160 на сумму 8 935 575,73 руб., в т.ч. НДС 1 363 053,93 руб., № 00000161 на сумму 8 167 862,02 руб., в т.ч. НДС 1 245 945,16 руб., № 00000162 на сумму 5 732 468,55 руб., в т.ч. НДС 874 444,05 руб., № 00000163 на сумму 1 420 0120 руб., в т.ч. НДС 2 166 120 руб., подписанных ИП Дудко Р.В. Копии расходных кассовых ордеров на общую сумму 37 215 000 руб., в т.ч. от 15.12.2005 № 32, от 20.12.2005 № 38, от 21.12.2005 № 39, от 22.12.2005 № 40, от 27.12.2005 № 41, от 28.12.2005 № 42, от 29.12.2005 № 43, от 30.12.2005 № 44 о выплате денежных средств заявителем ИП Дудко Р.В.

В подтверждение дальнейшей реализации работ, выполненных для ООО «ССМ» по перечисленным договорам, своим контрагентам заявителем представлена справка УЖКХ г. Благовещенска от 23.12.2009, согласно которой Управление жилищно-коммунального хозяйства г. Благовещенска подтверждает выполнение следующих работ в 2005 году: устройство стропильной крыши ж/ д ул. Артиллерийская 66; устройство стропильной крыши ж/д ул. Институтская 28; устройство стропильной крыши ж/д ул. Ленина 127, устройство стропильной крыши ж/д ул. Нагорная 17; устройство стропильной крыши ж/ дул. Амурская 263; восстановление герметичности межпанельных швов ж/д пер.Южный 1. Работы выполнены согласно договорам подряда в полном объеме, претензий к подрядчику не имеется.

Перечисленные документы не отвечают критериям относимости и допустимости, установленных ст. 67, 68 АПК РФ, поскольку материалами дела подтверждается, что ИП Дудко Р.В. договоров с ООО «ССМ» не заключал, денежные средства от ООО «ССМ» не получал. При этом все работы осуществлялись Менделем К.В. (приговор по уголовному делу от 08.10.2007).

Кроме того, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ заявителем не представлены договоры подряда с УЖКХ г. Благовещенска (на которые имеется ссылка в справке от 23.12.2009) по реализации работ согласно договорам 30Б, 31Б, 33Б, 34Б, 35Б, 36Б, 37Б, а также с МПЖРЭП г. Благовещенска согласно договорам 20Б, 21Б, 23Б, 24Б, 25Б, 26Б, 27Б, 28Б, 29Б и ГУП Амурской области «Реабилитационно-технический центр по обслуживанию инвалидов» согласно договору 38Б.

Не представлены заявителем и документы, подтверждающие передачу работ, выполненных по перечисленным выше договорам и счетам-фактурам № 160, 161, 162, 163 УЖКХ г. Благовещенска, МПЖРЭП г. Благовещенска, ГУП Амурской области «Реабилитационно-технический центр по обслуживанию инвалидов». Также в материалах дела отсутствуют доказательства оплаты услуг заявителя по указанным выше договорам подряда УЖКХ г. Благовещенска, МПЖРЭП г. Благовещенска, ГУП Амурской области «Реабилитационно-технический центр по обслуживанию инвалидов».

Таким образом, заявителем не доказана реальность сделок, заключенных с ИП Дудко Р.В. на основании которых были выставлены счета-фактуры № 160, 161, 162, 163.

С учетом изложенного и учитывая положения постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", расходы по представленным заявителем в ходе судебного разбирательства документам не могут быть признаны обоснованными для исчисления налога на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС за соответствующий период.

При вынесении решения суд также учитывает, что при подаче заявления в суд, уточнении заявленных требований заявитель конкретных оснований для признания незаконным решения от 29.06.2009 № 54-12 в части доначисления налога на прибыль, пеней и штрафов по данному налогу не привел. Вместе с тем, материалами дела подтверждается правомерность выводов налогового органа о занижении выручки и завышения расходов в отношении указанного налога, доказательств обратного ООО «ССМ» не представлено.

2. ЕСН. Как следует из содержания акта проверки, оспариваемого решения налоговым органом установлено занижение ООО «ССМ» налоговой базы по единому социальному налогу за 2006 г. в сумме 849 000 рублей, за 2007 г. в сумме 568 326 рублей. Указанные нарушения явились следствием не отнесения заявителем выплат по договорам подряда с иностранными рабочими (от 10.05.2006, от 01.04 2007).

Оспаривая решение в данной части, заявитель указал, что ООО «ССМ» не заключало трудовые и гражданско-правовые договора с иностранными рабочими, в связи с чем оснований для доначисления ЕСН за 2006-2007 г.г. у инспекции не было. ООО «ССМ» выплаты иностранным рабочим не относило к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль. Кроме того, выплаты иностранным гражданам производились по договорам подряда. Таким образом, данные выплаты не являлись объектом обложения единым социальным налогом в 2006-2007 г.г.

Изложенные доводы заявителя признаются судом ошибочными в силу следующих оснований

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Пунктом 3 названной статьи предусмотрено, что указанные в пункте 1 выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Вместе с тем, учитывая позицию, изложенную в пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106, пункт 3 статьи 236 Кодекса не предоставляет налогоплательщику право выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на суммы соответствующих выплат.

К расходам на оплату труда в целях настоящей главы относятся, в частности (п. 21 ст. 252 НК РФ) расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда), за исключением оплаты труда по договорам гражданско-правового характера, заключенным с индивидуальными предпринимателями;

Упоминание в пункте 21 статьи 255 Кодекса расходов на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполненные работы по заключенным договорам гражданско-правового характера само по себе не означает их безусловное отнесение к расходам, учитываемым для целей главы 25 Кодекса.

Указанная статья применяется с учетом положений пункта 1 статьи 252 Кодекса, а именно: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как видно из материалов дела, ООО «ССМ» является строительной организацией. Согласно содержанию договоров подряда гражданско-правового характера от 10.05.2006, от 01.04 2007 №№ 2-11, заключенных Обществом с иностранными рабочими, протокола допроса свидетеля Менделя К.В. заключение данных договоров было обусловлено необходимостью своевременного и качественного выполнения работ по ремонту стропильных и шиферных крыш в г. Благовещенске, ремонта дома Пансионата «Приозерное» в с. Козьмодемьяновка, Благовещенского Дома-интерната для престарелых и инвалидов, отделочных работ и ремонта спальных корпусов на объекте ГУ Амурской области «СОЦ» «Бардагон», устройства кровли на объекте ФГУ «ГБМСЭ» и др. (ранее графики работ срывались из-за невыхода местных бригад на работу после получения аванса).

Следовательно, перечисленные выше договоры были заключены в целях получения дохода.

Доказательств того, что ООО «ССМ» является благотворительной организацией, или того, что работы по договорам от 10.05.2006, от 01.04 2007 №№ 2-11осуществлялись для собственных нужд заявителем не представлено.

В силу части 2 статьи 9, частей 2, 3 статьи 41 АПК РФ лицо, участвующее в деле, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.

В определении от 12.01.2010 суд предлагал заявителю представить документальные доказательства осуществления выплат по гражданско-правовым договорам подряда за счет чистой прибыли предприятия (документы бухгалтерского учета). Однако в ходе судебного разбирательства в нарушение предписаний ст. 65 АПК РФ заявитель указанных документов не представил. Представленные заявителем карточки счета 76.5 за 2006-2007 г.г., оборотно-сальдовая ведомость к таковым документам не относятся.

Поскольку заключенные ООО «ССМ» с физическими лицами договоры на выполнение работ являются гражданско-правовыми договорами, а их предметом - возмездное выполнение строительных работ, вознаграждения, начисляемые и выплачиваемые Обществом в пользу физических лиц по этим договорам, признаются объектом обложения ЕСН, о чем обоснованно указано в оспариваемом решении.

Доводы заявителя о том, что оспариваемое решение не было вручено либо направлено Обществу, судом признаются несостоятельными, поскольку указанное нарушение не является существенным и применительно к положениям ст. 101 НК РФ не может являться основанием для отмены оспариваемого решения.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что налогоплательщик реализовал свое право на обжалование решения налогового органа в апелляционном порядке.

В ходе судебного разбирательства судом наличие обстоятельств, смягчающих ответственность заявителя не установлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла данной нормы следует, что ненормативный акт, решения и действия могут быть признаны недействительным (незаконными) при одновременном наличии двух условий: его несоответствии закону или иному правовому акту и нарушении указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В нарушение предписаний перечисленных выше требований закона ООО «ССМ» не представлено доказательств того, что решение в оспариваемой части не соответствуют закону и нарушает его законные права и интересы.

При таких обстоятельствах, суд не находит правовых оснований для удовлетворения заявленного требования в оспариваемой части.

В удовлетворении остальной части заявленных требований следует отказать на основании ст. 49 АПК РФ в связи с уточнением заявителем требований.

В силу ч. 1, 4 статьи 97 АПК РФ обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело. По результатам рассмотрения ходатайства об отмене обеспечения иска выносится определение.

В постановлении от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" Пленум ВАС РФ разъяснил: исходя из части 5 статьи 96 АПК РФ, в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. В связи с этим арбитражный суд вправе указать на отмену обеспечительных мер в названных судебных актах либо после их вступления в силу по ходатайству лица, участвующего в деле, вынести определение об их отмене.

С учетом изложенных норм суд счел необходимым отменить меры по обеспечению иска (заявления), принятые на основании определения Арбитражного суда Амурской области от 02.09.2009 после вступления решения настоящего решения в законную силу.

В соответствии со статьей 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконным, юридическим лицом государственная пошлина оплачивается в размере 2000 рублей за каждое самостоятельно заявленное требование.

Заявителем при обращении в суд с основным заявлением и заявлением об обеспечении иска была уплачена государственная пошлина в сумме 3000 рублей, которые в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Судом рассмотрено ходатайство Общества о взыскании с ответчика расходов на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб. согласно договору № 5 от 27.08.2009.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Поскольку в удовлетворении заявленного требования судом отказано, понесенные ООО «ССМ» расходы на уплату слуг представителя в сумме 100 000 рублей подлежат отнесению на заявителя.

Таким образом, правовые основания для удовлетворения заявленного ходатайства о взыскании с ответчика судебных расходов в сумме 100 000 руб. отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 49, 95, 101, 110, 167-170, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд решил в удовлетворении заявления о признании недействительным решения от 29.06.2009 № 54-12 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области с учетом решения Управления ФНС России по Амурской области от 24.08.2009 недействительным в части п.п. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 пункта 1 Решения; п.п. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 пункта 2 Решения; п.п. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 пункта 3.1 Решения отказать.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать в связи с уточнением заявителем требований.

В удовлетворении заявления о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб. отказать.

Отменить после вступления решения суда в законную силу по делу № А04-6513/2009 обеспечительные меры, в виде приостановления исполнения решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области от 29.06.2009 № 54-12 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», принятые на основании определения Арбитражного суда Амурской области от 02.09.2009.

Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) в течение месяца со дня его принятия, либо после вступления его в законную силу - в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа (г.Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья П.А. Чумаков