Гражданский кодекс часть 1

при участии в заседании: от заявителя - ФИО1, доверенность от 21.04.2011 № 2-211; от ответчика - ФИО2, доверенность от 08.04.2011, ФИО3, доверенность от 21.12.2009; от третьего лица – не явились

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 26.04.2011 объявлялся перерыв до 28.04.2011 до 13 час. 15 мин.

установил:

В Арбитражный суд Амурской области обратился прокурор города Благовещенска с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Онлайн Юнион Трейд» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявленные требования обоснованы установленным в отношении общества фактом осуществления им деятельности по возмездному оказанию телематических услуг связи без соответствующего разрешения (лицензии) в компьютерном клубе и салоне, расположенных в <...>, и по улице Красноармейская, 112.

Представитель заявителя в судебном заседании на удовлетворении требований настаивал, полагал, что факт правонарушения подтверждается материалами административного дела. Указал, что в основу привлечения к административной ответственности положены субагентские договоры, предусматривающие возмездность оказываемых обществом телематических услуг, пояснения лиц, опрошенных в ходе проверки, справки о результатах проверки.

Ответчик с требованиями не согласился, указал, что доступ в сеть Интернет осуществляется обществом на основании договора аренды помещения, согласно которому общество получает данный вид услуги и отдельно оплачивает его арендодателю. Общество не взимает плату за доступ в сеть Интернет, а предоставляет его бесплатно, что вытекает из условий субагентских договоров, по условиям которых общество безвозмездно предоставляет клиентам доступ в платежную систему Pinsal и систему расчетов Di-Pay, принадлежащих принципалу, с помощью стандартного компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет. Пользователи указанных платежно-расчетных систем лично распоряжаются денежными средствами, находящимися на их балансе в системе, используя для самостоятельного доступа в Интернет предоставляемое им стандартное компьютерное оборудование. При этом общество не имеет возможности каким-либо образом воздействовать на состояние баланса, поскольку функции компании ограничены только функциями оператора, обеспечивающих доступ пользователей в системе Интернет – депозитария, а также ввод в систему и выплату денег из нее при их наличии на балансе пользователя. Расходование электронных денег осуществляется пользователями платежно-расчетной системы по их собственному усмотрению при наличии нужды.

Общество указывает на тот факт, что объяснениями свидетелей, опрошенных сотрудниками прокуратуры при проведении проверки, подтверждаются только лишь обстоятельства бесплатного предоставления доступа в Интернет, кредит в платежной системе не означает оплату за услуги Интернета, а является кредитом платежной системы, в рамках того или иного агентского соглашения.

Ответчик полагает, что прокурором неверно установлены субъект, наличие вины и события административного правонарушения, не представлены какие-либо доказательства, которые соответствовали бы критериям относимости, допустимости и достоверности и подтверждали бы факт оплаты услуг за Интернет со стороны клиентов, а со стороны общества факт предоставления таких услуг. Проверка проведена в отсутствие представителей общества. Не имеется конкретных доказательств осуществления обществом предпринимательской деятельности в виде возмездного оказания телематических услуг связи.

Третье лицо - ГУ УМВД России «Благовещенское» Амурской области, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, в представленном письменном отзыве поддержало заявленные требования, указало, что пояснениями свидетелей ФИО4 и ФИО5 подтверждается факт оказания обществом телематических услуг связи - то есть доступ в Интернет населению с использованием депозитов без лицензии. Материалами проверки установлен факт приема денежных средств от посетителей и возмездное предоставление им услуги доступа в Интернет для осуществления игры. Принимая денежные средства от клиентов для оказания услуг по доступу в сеть Интернет, ООО «Онлайн Юнион Трейд» должно иметь лицензию на осуществление деятельности в области оказания телематических услуг связи. Третье лицо ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство проведено в отсутствие представителя третьего лица.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, судом установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Онлайн Юнион Трейд» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области 24.11.2009.

В соответствии с Уставом общества основными видами его деятельности являются деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий, предоставление прочих услуг и иные.

Указанные виды деятельности общество осуществляет в компьютерном клубе платежные системы «MAX», находящемся в <...>, салоне платежных систем «Baks», находящемся по улице Красноармейская, 112.

Нежилое помещение площадью 73,3 кв.м., находящееся на первом этаже многоквартирного жилого дома, расположенного в <...>, общество арендует на основании договора аренды от 17.12.2010 у гражданки ФИО6, действующей по генеральной доверенности, выданной гражданином ФИО7, для использования под компьютерный клуб, платежные системы. В соответствии с данным договором в стоимость арендной платы не входит использование сети Интернет, оплата этих услуг производится арендатором ежемесячно непосредственно арендодателю.

На основании договора от 06.12.2010 № 361-И «Об оказании услуги Предоставление выделенного доступа в Интернет на основе сети передачи данных ОАО Ростелеком» ОАО «Ростелеком» организовывает и предоставляет ООО «Онлайн Юнион Трейд» телематические услуги и услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

На основании договора от 29.01.2010 № 000906 ООО «Телебокс» также оказывает ООО «Онлайн Юнион Трейд» услуги по передаче данных и услуг телематических служб.

Между ООО «Сафари» (Агент) и ООО «Онлайн Юнион Трейд» (Субагент) 08.12.2009 заключен субагентский договор № 457 в интересах Принципала - WORLDPLAY SWERVICES LIMITED во исполнение условий Агентского договора от 01.01.2007 № 1-ИН и на основании Договора об уступке прав и обязанностей Принципала от 20.09.2007 между компанией Gerald Ltd., WORLDPLAY SWERVICES LIMITED и ООО «Сафари». По условиям договора система расчетов Pinsale представляет собой универсальный сервис Принципала, обеспечивающий расчеты между Клиентами системы, в которой доступны сервисы Pinsale М – ввод/вывод денежных средств Клиентов в/из Системы производится посредством трансфера титульных знаков системы из расчета 1 UNITэквивалентен 01 рублю, если иное не предусмотрено дополнительными соглашениями к договору, Pinsale Р - ввод/вывод денежных средств Клиентов в/из Системы производится посредством трансфера титульных знаков системы из расчета 1 UNITэквивалентен 1 Евро, что соответствует сумме в рублях по курсу ЦБ РФ на день осуществления платежа. Клиентом является физическое или юридическое лицо, являющееся потребителем услуг Системы, Депозит представляет собой внесение средств в Систему, передачу денежных средств Клиента Системе, под Выплатой понимается вывод денежных средств из Системы, передача Клиенту денежных средств, имеющихся на его балансе в Системе.

Согласно пунктам 1.2 и 2.1 указанного договора Субагент от имени и за счет Агента обязуется: безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в систему Pinsale, осуществлять действия по приему депозитов от Клиентов, передавать депозиты, принятые от Клиентов (отправителей) Клиентам (получателям) по указанным реквизитам; производить выплату клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в Системе, перечислять Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых депозитов и суммой выплат.

Общество выступает Субагентом по договору с обществом с ограниченной ответственностью «Е СТАР» (Агент) от 17.02.2010, заключенному в интересах Принципала - компании DELTAINVEST LIMITED во исполнение условий агентского договора от 18.05.2009 № 5.509. По данному договору Агент от имени Принципала поручает, а Субагент берет на себя обязательство совершать от своего имени, но за счет Агента действия по обслуживанию системы электронных расчетов Di-Pay на условиях Агента/Принципала в части поддержания от имени Принципала сервиса Di-Pay, в соответствии с правилами пользования системы для всех зарегистрированных в надлежащем порядке Клиентов Системы, полномочия осуществляются Субагентом, в том числе, в виде процессинга программно-аппаратного комплекса Системы в качестве ID пользователя (пункт 2.1). По условиям договора система расчетов Di-Pay представляет собой универсальный комплекс сервисных услуг, предоставляемых Принципалом, обеспечивающий расчеты за используемые Клиентами Системы услуги и/или приобретаемые ими товары у Партнеров Системы. Сервис Di-Pay представляет собой ввод денежных средств клиентов в Систему с зачислением клиентом титульных знаков системы на электронные депозитарные номера Партнеров Системы, предоставляющих услуги/товары с использованием Системы расчетов Di-Pay. Зачисление денежных средств клиента на электронные депозитарные номера Партнеров Системы производится по требованию клиента посредством трансфера денежных средств в титульные знаки системы Di-Pay. При этом Клиентом Системы является физическое или юридическое лицо, являющееся конечным пользователем универсального комплекса сервисных услуг, предоставляемых Принципалом и/или приобретающее услуги и/или товары у Партнеров Системы с использованием Системы. Партнером Системы является физическое или юридическое лицо, предоставляющее услуги и/или реализующее товары клиентам Системы с использованием Системы расчетов Di-Pay.

Кроме того, ООО «Онлайн Юнион Трейд» 01.02.2010 заключен договор присоединения № 1010158/224, согласно пункту 2.1.1 которого, являясь Привлеченным платежным субагентом общество, действуя по поручению и за счет Оператора по приему платежей (ЗАО «Объединенная система платежей»), осуществляет прием Платежей от Плательщиков, в целях исполнения денежных обязательств последних перед Поставщиками, а также осуществляет последующие расчеты с Оператором по приему Платежей в соответствии с Договором и законодательством Российской Федерации, включая требования о предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу Привлеченного платежного субагента.

При приеме Платежей Привлеченный платежный субагент действует от своего имени, если в Правилах и выданной Привлеченному платежному субагенту доверенности не указано, что Привлеченный платежный субагент при приеме Платежей действует от имени Оператора по приему Платежей или от имени и за счет Поставщика.

Между Limited Liability Company «Deltalnvest Limited» (доверитель) и ООО «Онлайн Юнион Трейд» (поверенный) 17.02.2010 заключен договор поручения, по условиям которого поверенный обязался совершать от имени и за счет доверителя юридические действия по передаче денежных средств доверителя указанному в заявке лицу на основании заключенного доверителем договора купли-продажи из средств доверителя (пункт 1.1). Заявкой доверителя на исполнение поручения сторонами признается учетная координирующая запись в электронном формате, формируемая и направляемая в адрес поверенного автоматическим программно-аппаратным комплексом (АПАК) в момент заключения между доверителем и третьими лицами договоров купли продажи в рамках сервиса платежной системы «Di-Pay» (пункт 1.1.1) .

Прокуратурой города Благовещенска совместно с сотрудниками ГУ УМВД России «Благовещенское» Амурской области 26.02.2011 проведена проверка исполнения обществом законодательства Российской Федерации о связи, в ходе которой проведены осмотры помещений компьютерного клуба и салона платежных систем.

По результатам проверки установлено осуществление обществом деятельности по возмездному оказанию телематических услуг связи без соответствующего разрешения (лицензии).

В помещении компьютерного клуба, находящегося по улице Ленина, 62 на момент проверки были установлены персональные компьютеры в количестве 17 штук, которые были подключены к сети «Интернет».

Присутствующий на момент проверки в компьютерном клубе гражданин ФИО4 пояснил, что он зашел в указанное помещение с целью поиграть в азартные игры через сеть Интернет, при этом он попросил администратора помещения включить ему персональный компьютер (системный блок № 5). После чего передал администратору денежные средства в количестве 300 рублей и сел за стол, где находился указанный компьютер и начал играть. В дальнейшем он получил выигрыш в размере 400 рублей и попросил администратора снять данную сумму, но так как в помещении находились сотрудники прокуратуры города Благовещенска и сотрудник ОБЭП ГУ УМВД России «Благовещенское» Амурской области администратор попросила его обратиться через некоторое время и объявила перерыв.

Из объяснений представителя общества ФИО3 следует, что лицензии на предоставление телематических услуг связи у общества не имеется, так как оно работает в соответствии с агентскими договорами - о приеме платежей привлеченным платежным субагентом от 01.02.2010 и субагентским договором с ООО «Сафари» (платежная система Pinsal). В рамках данных субагентских договоров операторы (кассиры) осуществляют доступ клиента в сеть Интернет за наличные денежные средства, которыми клиент распоряжается путем операций через свой электронный счет. Клиент дает деньги оператору, которые вносятся на электронный счет. Если в процессе игры он выигрывает, то выигрыш получает через свой электронный кошелек, таким образом, операцию с денежными средствами осуществляет клиент.

В салоне платежных систем общества по улице Красноармейская, 112, на момент проверки находились персональные компьютеры в количестве 22 штук.

Из объяснений находившегося на момент проверки в салоне платежных систем гражданина ФИО5, следует, что он пришел в указанный клуб, чтобы поиграть в сети Интернет через персональный компьютер. После того, как он передал администратору (кассиру) денежные средства в размере 100 рублей и администратор зачислил их в качестве кредита, он играл в игру «Supermatic-casino» за персональным компьютером № 15. Допуск в сеть Интернет он имеет до момента, пока не закончится кредит, то есть денежные средства, внесенные администратору, либо, если он сам не захочет прекратить игру. В данное заведение он приходит 2-3 раза в месяц. Обычно посетителей 3-4 человека, но в данный момент он находился один. Если он не внесет при посещении клуба денежные средства, то не сможет войти в Интернет и поиграть в игры.

Из объяснений представителя общества ФИО3 следует, что в салоне платежных систем установлено 22 компьютера (1 у администратора), в салоне предоставляются услуги по работе клиентов в сети Интернет, платежные услуги (плата за сотовую связь, ЖКХ, Интернет, и т.п.). Для допуска клиента к работе в сети Интернет он через администратора передает денежные средства (минимум 10 рублей), которые зачисляются на электронный кошелек. Затем клиент работает в сети Интернет самостоятельно (в том числе для игры). Лицензия на оказание телематических услуг у ООО «Онлайн Юнион Трейд» отсутствует.

Руководитель общества ФИО8 по факту проверки пояснил, что общество безвозмездно предоставляет клиентам доступ в систему Pinsal и систему расчетов Di-Pay, принадлежащих принципалу с помощью стандартного компьютерного оборудования, присоединенного к системе Интернет. Пользователи указанных платежно-расчетных систем лично распоряжаются денежными средствами, находящимися на их балансе в системе, используя для самостоятельного доступа в Интернет предоставляемое им стандартное компьютерное оборудование. При этом общество не имеет возможности каким-либо образом воздействовать на состояние баланса, поскольку его функции ограничены только функциями оператора, обеспечивающим доступ пользователей в системе Интернет - депозитария, а также ввод в систему и выплату денег из нее при их наличии на балансе пользования. Расходование денег осуществляется пользователями платежно-расчетной системы по их собственному усмотрению при наличии нужды.

Постановлением прокурора от 28.02.2011 в отношении ООО «Онлайн Юнион Трейд» возбуждено дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, действия общества квалифицированы как осуществление предпринимательской деятельности в области оказания телематических услуг связи без соответствующего разрешения (лицензии).

В судебном заседании в качестве свидетеля был допрошен гражданин ФИО4, присутствовавший на момент проведения проверки в компьютерном клубе, находящемся по улице Ленина, 62, который пояснил, что пришел в данное заведение, чтобы поиграть в компьютерную игру, отдал деньги администратору, поиграл, получил выигрыш, каким образом он заходил в игру, используя ярлыки на рабочем столе компьютера, он не помнит, за услуги Интернета он не платил.

Изучив материалы дела об административном правонарушении и доводы сторон, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

За осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность в виде административного штрафа, в том числе для юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87.

Согласно пункту 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, к таким услугам относятся телематические услуги связи.

В соответствии с Перечнем лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи, утвержденным тем же постановлением, к таким условиям относится обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата; доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет; приема и передачи телематических электронных сообщений.

Из материалов дела следует, что общество осуществляет деятельность в виде предоставления услуг по доступу к платежным системам, что невозможно без выхода в сеть Интернет.

Из условий договоров, заключенных с ООО «Сафари» и ООО «Е СТАР» следует, что общество предоставляет клиентам доступ в систему Pinsal и систему расчетов Di-Pay, принадлежащих принципалам, с помощью стандартного компьютерного оборудования, присоединенного к системе Интернет.

Указанные обстоятельства ответчиком не оспариваются, вместе с тем, он полагает, что прокурором не доказан факт возмездного оказания обществом услуг по обеспечению доступа к сети Интернет.

Действительно в соответствии с условиями субагентских договоров, заключенных обществом с ООО «Сафари» и ООО «Е СТАР» ответчик осуществляет доступ клиентов в системы расчетов на безвозмездной основе. Однако, договоры содержат условия, согласно которым общество, как субагент, получает ежемесячное вознаграждение, которое оно самостоятельно удерживает из средств, подлежащих передаче агенту. Данные договоры являются возмездными в силу статьи 423 ГК РФ, а деятельность общества предпринимательской.

Материалами дела установлен и обществом не оспаривается факт приема работниками компьютерного клуба и салона платежных систем денежных средств в сумме 300 рублей и 100 рублей от посетителей клуба и салона ФИО4 и ФИО5 и последующее предоставление посетителям права пользования компьютерным оборудованием, подключенным к сети Интернет, с целью поиграть в азартную игру и получить соответствующий выигрыш.

В судебном заседании свидетель ФИО4 пояснил, что не оплачивал услуги сети Интернет, а заплатил за игру. Однако, как следует из имеющихся в деле доказательств и доводов сторон в их совокупности, выход в игру (платежные системы) в данном случае невозможен без использования сети Интернет.

Из анализа положений постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 следует, что обязанность получения лицензии возникает при предоставлении пользователю доступа к сети Интернет. При этом указанный нормативный акт не определяет способы и методы с помощью которых пользователь получает доступ к сети Интернет.

Таким образом, механизм предоставления доступа к сети Интернет (предоставление выделенной линии, предоставление в пользование оборудования, подключенного к Интернету, а равно аренда такого оборудования) не имеет правового значения при решении вопроса о необходимости лицензирования данного вида деятельности.

Ключевым признаком, наряду с возмездностью оказываемых услуг, позволяющим сделать вывод о необходимости получения лицензии на осуществление телематических услуг связи, является сам факт предоставления пользователю возможности доступа к сети Интернет.

В данном случае факт возмездного предоставления пользователям возможности доступа к сети Интернет установлен проверяющими органами, подтвержден в ходе судебного разбирательства.

Довод ответчика о безвозмездности предоставленного доступа к сети Интернет судом отклоняется, как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

Суд отклоняет также и довод ответчика о том, что общество предоставляет клиентам доступ в платежные системы в соответствии с заключенными субагентскими договорами, а не доступ в Интернет, как неподтвержденный.

Не могут быть приняты во внимание доводы общества о том, что оно не может быть оператором связи по оказанию телематических услуг, поскольку само пользуется услугами связи и соответственно на него не распространяются требования о лицензировании такой деятельности.

Вышеприведенными нормами законодательства не предусмотрено, что в случае несоответствия юридического лица требованиям, предъявляемым к операторам связи, оно имеет право оказывать телематические услуги без лицензии. Кроме того, непризнание в установленном порядке общества как оператора связи не опровергает установленный при проверке факт оказания им телематических услуг физическим лицам за плату.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению законодательства о связи при осуществлении предпринимательской деятельности.

Поскольку лицензия (разрешение) на осуществление деятельности в области оказания телематических услуг связи у ООО «Онлайн Юнион Трейд» отсутствует, то в его действиях усматривается состав административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах заявленные требования подлежат удовлетворению.

Учитывая степень вины общества, характер совершенного им правонарушения и меру применяемой к нему ответственности, отсутствие отягчающих и смягчающих ответственность обстоятельств, суд считает возможным применить штраф в размере 40 000 рублей согласно санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, без конфискации изготовленной продукции, орудий производства и сырья.

При исследовании материалов дела судом не установлено процессуальных нарушений по делу об административном правонарушении, срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

общество с ограниченной ответственностью «Онлайн Юнион Трейд» (ОГРН <***>, ИНН <***>), зарегистрированное Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области в Едином государственном реестре юридических лиц 24.11.2009 с местом нахождения по адресу: <...>, признать виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначить ему наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей без конфискации изготовленной продукции, орудий производства и сырья.

Штраф подлежит перечислению на расчетный счет УФК МФ РФ по Амурской области (прокуратура Амурской области) ИНН <***> КПП 280101001 р/с <***> в ГРКЦ ГУ Банка России по Амурской области БИК 041012001 ОКАТО 10401000000 КБК 41511621010010000140.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Амурской области.

Судья М.А. Басос