Гражданский кодекс часть 1


Арбитражный суд Амурской области
675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, 163
Именем Российской Федерации РЕШЕНИЕ
г. Благовещенск							Дело №		А04-6962/07-3/201
“	26		“	декабря	2007 г.
Арбитражный суд в составе						С.А. Антоновой
Рассмотрев в судебном заседании заявление								МП г. Благовещенска «Овощи фрукты»
к		Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Амурской области
О признании решения недействительным
3-е лицо: Комитет по управлению имуществом муниципального образования г. Благовещенска; УФНС по Амурской области
Протокол вел: судья С.А. Антонова
при участии в заседании: от заявителя: ФИО1, директор; ФИО2, доверенность от 14.06.2007; ФИО3, доверенность от 27.09.2007., паспорт; от ответчика: ФИО4, доверенность от 22.11.2006 от УФНС: ФИО5, доверенность от 04.09.2007 № 07-22/01; ФИО6, доверенность № 11.12.2007 № 07-27/5 (до перерыва). В судебном заседании 12.12.2007 объявлен перерыв до 19.12.2007 до 16 час. 00 мин. Судебное заседание возобновлено 19.12.2007 в 16-00 часов. В соответствии со ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение изготовлено в полном объеме 26.12.2007. Резолютивная часть решения оглашена 19.12.2007.
установил:

В Арбитражный суд Амурской области обратилось Муниципальное предприятие города Благовещенска «Овощи фрукты» с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Амурской области о признании недействительными решения от 01.08.2007 № 40-13 и решения от 02.08.2007 № 87-12 о взыскании недоимки, пени и налоговых санкций.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что выводы инспекции о неуплате налога сделаны в результате исследования правильности системы налогообложения – ЕНВД в проверяемый период. При этом инспекция пришла к выводам, что предприятие не могло применять ЕНВД из-за превышения предельного размера торговых площадей – 150 кв.м. по каждому из магазинов МП г. Благовещенска «Овощи фрукты»: ул. ФИО29, 12 и ул. Ленина 203/3 и должно было исчислять налоги по общей системе налогообложения.

Однако при проверке фактическая площадь торгового зала, предназначенного для торговли, не проверялась. Налоговым органом не принят во внимание ряд документов, подтверждающих, что торговая площадь магазинов не превышала в 2004-2005 годах установленного предела. Кроме того, каждый магазин имеет характерные особенности, не учтенные при проведении проверки, а именно.

Одним из основных обстоятельств, существенно влияющих на определение площади торгового зала по ул. Ленина 203/3, используемого Предприятием для торговли в 2004, 2005 годах является факт наличия на территории магазина решетки, конструктивно делящей площадь магазина на два помещения общей площадью 123 кв.м. и 181 кв.м. соответственно. МП города Благовещенска «Овощи - фрукты» осуществляло торговлю в торговом помещении общей площадью 181 кв.м.

Площадь торгового зала за минусом площадей сданных в аренду предпринимателям составляет 149 кв.м. (181-18-6-8= 149).

Из площади 149 кв.м. подлежит исключению площадь коммуникаций проходящих вдоль всей витрины магазина и закрытых деревянным коробом, размерами 0,7 м. * 0,7 м. и протяженностью 19,4 м. Так как рассматриваемое здание не имеет подвала, что подтверждается техническим паспортом, то все коммуникации (тепло и водоснабжение) проходят вдоль витрины магазина и площадь занятая этими коммуникациями не могла использоваться для торговли. Наличие данных коммуникаций в рассматриваемом периоде, подтверждается также свидетельскими показаниями.

Таким образом, после исключения из площади торгового зала площади коммуникаций площадь помещения составит 135, 42 кв.м. (149 -13,58 = 135,42).

Кроме того, как указал заявитель, в данном помещении на противоположной от фасада стене здания находится распределительный щеток, розетки и выключатель. Для доступа к данному оборудованию, а также для обеспечения противопожарной безопасности Предприятием оборудованы проходы, шириной 0,8 м. Этот факт подтверждается представленными доказательствами.

Из этого следует, что из площади помещения 135,42 кв.м. подлежит исключению площадь 20,64 кв.м. (0,8 * 25,8), оставшаяся площадь составит 114,78 кв.м.

Предприятие было сертифицировано в рассматриваемом периоде на осуществление услуг общественного питания по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий.

На территории рассматриваемого помещения находились два столика для осуществления быстрого питания посетителей (подтверждается свидетельскими показаниями), занимаемая ими площадь составляла 4 кв.м. (2*2 м.).

После исключения из площади торгового зала 4 кв.м. площадь торгового зала составит 110,78 кв.м. Фактически занимаемая Предприятием торговая площадь в магазине по адресу: ул. Ленина, 203/3 (магазин № 85) составляла в 2004, 2005 г. - 101 кв.м., что подтверждается правоустанавливающими документами: Приказом Предприятия от 10.01.2003 № 2 «По размещению торгового оборудования в торговом зале с учетом правил техники безопасности, обслуживания инженерных сетей, оборудования и помещений», схемой использования торговой площади МП г. Благовещенска «Овощи - фрукты», являющейся приложением к приказу, справкой бюро технической инвентаризации от 09.04.2007, перепиской 2004 года между Предприятием, КУМИ и налоговой инспекцией, решением и актом выездной налоговой проверки Предприятия, проведенной в 2004 году, по результатам которой не было выявлено нарушений по уплате ЕНВД, хотя фактически Предприятием ЕНВД уплачивался с той же площади, что и в рассматриваемом периоде.

Также заявитель пояснил, что согласно положениям Налогового кодекса Российской Федерации, письменным разъяснениям Минфина Российской Федерации и Министерства по налогам и сборам Российской Федерации перечень правоустанавливающих документов открытый и не исчерпывающий, в этой связи предприятием правомерно представленные указанные документы в качестве правоустанавливающих.

В отношении магазина, расположенного по адресу: ул. ФИО29, 12, заявитель указал, что общая площадь рассматриваемого помещения составляет 160,1 кв.м. Площадь, занимаемая другими арендаторами, в 2004-2005 составляла:

- с 01.01.2004 по 15.08.2004 - 9,5 кв.м.

- с 16.08.2004 по 31.12.2004 -11,5 кв.м.

-с 01.01.2005 по 31.12.2005-7,5 кв.м.

Таким образом, размер оставшейся площади колебался от 148,6 кв.м.до 152,6 кв.м. После исключения из указанной площади:

- технического прохода между фасадной стеной и торговым оборудованием, необходимого для обеспечения доступа к системам отопления и приборам охранно-пожарной сигнализации (оставшаяся площадь – колеблется до 140 кв.м.);

- прохода в кабинет директора (15 кв.м.);

- двух столиков для быстрого питания (4 кв.м.);

- тамбура на входе в помещение (6 кв.м.)

- отступов, погрешностей измерения, отделки стен

фактическая торговая площадь в магазине по ул. ФИО29, 12 составит порядка 107 кв.м. Этот факт также подтверждается указанными выше правоустанавливающими документами.

Также заявитель указал, что отнесение налоговым органом всей площади обслуживания обоих магазинов только МП «Овощи фрукты» при том, что в помещении находятся иные торговые точки, принадлежащие иным арендаторам, является неправильным.

В судебном заседании 28.11.2007 заявитель уточнил требования, указал, что не оспаривает решения в части:

По решению № 87-12 от 02.08.2007:

НДС:

- Предприятием занижен НДС за 2004 год с услуг по предоставлению органами местного самоуправления в аренду муниципального имущества на сумму 3587 руб. (стр. 11 решения). НДС уплачен Предприятием платежным поручением № 3123;

- Предприятием занижен НДС за 2005 год с услуг по предоставлению органами местного самоуправления в аренду муниципального имущества на сумму 7420 руб. (стр. 12 решения). НДС уплачен Предприятием платежным поручением № 3164;

- платежным поручением № 3350 Предприятием уплачена пеня по НДС - налоговый агент в сумме 16277,28 руб.

По решению № 40-13 от 01.08.2007 НДФЛ:

- предприятием занижена налоговая база для исчисления НДФЛ за 2004 год на 2040 руб., за 2005 год на 1380 руб., в результате не включения в базу оплаты за проезд по городу, произведенной уборщице предприятия ФИО7 В результате не удержан налог НДФЛ в размере 444 руб. (стр. 5 решения);

Данная сумма налога удержана Предприятием в текущем периоде и перечислена в бюджет в составе консолидированных платежей, о чем в адрес налоговой инспекции направлено письмо от 21.11.2007г.

- предприятию начислена пеня по НДФЛ в сумме 2781, 29 руб. (стр. 6 решения). Данная сумма оплачена платежным поручением № 3049;

- предприятие привлечено к налоговой ответственности, в соответствии со ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное не перечисление НДФЛ в сумме 44,4 руб. Штраф оплачен платежным поручением № 3165.

Страховые взносы на обязательное пенсионное страхование: Предприятие согласно с отраженной в решении налогового органа суммой выявленного занижения страховых взносов на сумму 6575 руб. В настоящее время Предприятием проводится сверка с налоговой инспекцией, в результате которой данная задолженность будет зачтена в счет текущей переплаты по страховым взносам.

Судом ходатайство заявителя об уточнении требований удовлетворяется в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 12.12.2007 заявитель уточнил требования, просит признать незаконными решения МРИ ФНС России № 1 по Амурской области:

№ 40-13 от 01.08.2007 в части п.п. 2,3,4,5 пункта 1; п.п. 2,3,4,5 пункта 2; пункт 3.1;

№ 87-12 от 02.08.2007 в редакции решения № 1-12 «О внесении изменений в решение № 87-12 от 02.08.2007» от 28.09.2007 в части пункта 1; п.п. 1,2 пункта 2; п.п. 1-29 и 31-44 пункта 3; пункт 5 в части уменьшения на исчисленные в завышенном размере ЕНВД за 2004-2005 г.г.;

В остальной части от заявленных требований отказывается.

Судом уточнение заявленных требований принято в силу ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство в части отказа от заявленных требований принято к рассмотрению.

Определением от 08.10.2007 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Комитет по управлению имуществом муниципального образования г. Благовещенска.

Определением от 28.11.2007 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Амурской области.

Ответчик в судебных заседаниях и в отзывах на иск требования заявителя не признал, указал, что при проверке объекта налогообложения площадь определяется на основании правоустанавливающих документов и паспортов. Данное предприятие арендовало полностью здания, а не определенную площадь, из торговой площади подлежат исключению только арендованные другими предпринимателями площади. Считает, что представленные заявителем документы, кроме технических паспортов и договоров аренды, не являются правоустанавливающими, поскольку указанную в них площадь предприятие и собственник определили самостоятельно. К тому же указал, что свидетельские показания не могут рассматриваться в качестве правоустанавливающих.

Считает, что техническим паспортом подтверждается, что площадь торговых залов превышала 150 м²., следовательно, решения о привлечении к ответственности и доначислении налогов и пеней вынесены законно и обоснованно

Также указал, на то, что представленные заявителем письменные разъяснения Минфина Российской Федерации и МНС Российской Федерации, являются противоречивыми, в связи с изложенным необходимо руководствоваться только нормами Налогового кодекса Российской Федерации.

По доводу заявителя о необходимости исключения из торгового зала площади на основании приказов организации представитель налогового органа пояснил, что такие документы не подтверждают, что данная площадь не связана с функциями обслуживания покупателей. Требования заявителя об исключении из площади торгового зала проходов к коммуникациям, щеткам, розеткам, в кабинет директора, закрытых коробом водо-коммуникаций не состоятельны в силу того, что торговая площадь должна определяться исходя из инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

По доводу ответчика, не состоятелен довод об исключении из площади торгового зала, площади, занимаемой столиками для питания, поскольку в документах плательщика, данная площадь не выделена.

Комитет по управлению имуществом муниципального образования г. Благовещенска, привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, участие представителя в судебном заседании не обеспечил, представил ходатайство о рассмотрение дела в отсутствие представителя.

Из представленного письменного отзыва, а также из позиции, озвученной в предыдущих судебных заседаниях, следует, что Комитет по управлению имуществом муниципального образования г. Благовещенска считает требования заявителя законными и обоснованными.

В отзыве представитель Комитета пояснил, что законодательством не предусмотрено обязанности отдельно указывать в договоре аренды площадь арендуемого магазина, используемую арендатором непосредственно под розничную торговлю.

21.12.2004 МП «Овощи и фрукты» обратилось в Комитет с просьбой выделить фактически занимаемую торговую площадь в арендуемых ими магазинах. В связи с данным обращением и п. 1.15. Положения о порядке сдачи в аренду муниципального имущества города Благовещенска, утвержденного Решением Думы г. Благовещенска от 30.01.2002 N 16/13 (в ред. решений Думы города Благовещенска от 27.03.2003 N 32/43, от 20.11.2003 N 39/137) о праве арендодателя периодически осматривать арендуемые помещения), заместитель начальника аренды муниципального имущества ФИО8 выехала на проверку арендуемых помещений и произвела замеры непосредственно торговой площади с помощью рулетки, без учета перегородок, проходов и решеток и прочего, что не используется для розничной торговли. На основании данного выезда был дан ответ (письмо № 4931 от 28.12.2004) о том, что фактическая занимаемая торговая площадь в арендуемых МП «Овощи и фрукты помещениях» на 21.12.2004 составила: по ул. Ленина, 203/3 - 101 кв.м.; по ул. ФИО29, 12-107 кв.м.

Таким образом, в аренду МП «Овощи и фрукты» передано все помещение, размер в договоре аренды указан в соответствии с техническим паспортом, арендная плата вносилась за всю используемую площадь. Но при этом площадь арендуемого помещения используется арендатором для различных целей: часть площади используется для непосредственно розничной торговли, часть как подсобные помещения, административно-бытовые, для размещения охранных систем и другие, не связанные с непосредственно торговлей, вследствие чего последние не должны учитываться при определении права МП «Овощи и фрукты» применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

УФНС по Амурской области представило суду копию решения от 18.10.2007, которым апелляционная жалоба МП «Овощи-фрукты» на Решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области от 01.08.2007 № 40-13 и от 02.08.2007 № 87-12 оставлена без удовлетворения, а решения – без изменения. Представители налогового органа поддерживают позицию ответчика, по основаниям, изложенным в решении УФНС от 18.10.2007.

В судебных заседаниях 28.11.2007, 12.12.2007 заслушаны показания свидетелей, арендовавших в спорный период помещения магазинов и продавцов магазинов, представителя ООО «Абрис»: ФИО9, ФИО10, ФИО11,ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16. Показания свидетелей зафиксированы в протоколах.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, показания свидетелей и, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Муниципальное предприятие «Овощи-Фрукты» зарегистрировано администрацией г. Благовещенска Амурской области 13.04.1992, за основным государственным регистрационным номером 1022800514472, ИНН <***>, юридический адрес: <...>; организационно-правовая форма – унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения.

Межрайонной ИФНС России №1 по Амурской области проведены выездные налоговые проверки МУП «Овощи-фрукты» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на имущество, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход, арендной платы за аренду государственной собственности, платежей за природные ресурсы, земельного налога, транспортного налога, акцизов, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 по 31.12.2005 и полноты и своевременности уплаты в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 по 28.02.2007.

По результатам проверок составлены акты от 23.05.2007 №58-12 и от 31.05.2007 №40-13.

Налогоплательщиком 20.06.2007 по актам выездных налоговых проверок в Инспекцию были представлены возражения на два акта. По результатам рассмотрения актов налоговых проверок и представленных возражений Инспекцией вынесено решение от 02.07.2007 №2-12 «О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля».

С учетом проведенных мероприятий налогового контроля налоговым органом были приняты решения:

- Решением от 01.08.2007 №40-13 МУП «Овощи-фрукты» привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц в размере 44руб.40 коп. (п.п. 1 п. 1); предусмотренного п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неуплату: единого социального налога за 2004 -2005гг. в размере 137 544 руб.90 коп. (п.п. 2-5 п.1); начислены пени на налог на доходы физических лиц по состоянию на 31.05.2007 в сумме 279 198 руб. 36 коп. (п.2); предложено уплатить недоимку по Единому социальному налогу в сумме 1 375 449 руб. (п.3); уменьшить исчисленные в завышенных размерах страховые взносы га обязательное пенсионное страхование за 2005 год (п.4); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового отчета (п.5); взыскать сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в размере 444 руб. (п.6); представить уточненные расчеты по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2004 год (п.7).

- Решением от 02.08.2007 №87-12 в редакции Решения № 1-12 от 28.09.2007 МУП «Овощи-фрукты» привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по: налогу на прибыль в размере 323 341 руб. 75 коп., налогу на имущество в размере 6 087 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 10 479 347 руб. 30 коп.; п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 и 2005гг. в размере 46 800 руб. 55 коп., налогу на имущество за 2004 и 2005гг. в размере 4 462 руб. 30 коп., налогу на добавленную стоимость за 2004 - 2005гг. в размере 1 361 499 руб. 01 коп.; п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за непредставление налогового расчета по налогу на имущество в размере 100 руб. (п.1);

начислены пени по налогу на прибыль за 2004-2005 годы в сумме 134 882 руб. 62 коп. (п.п. 1 п. 2); по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 792 961 руб. 54 коп.(п.п.2 п.2); по налогу на имущество в сумме 14 336 руб. 55 коп. (п.п.2 п.2); НДС – налоговый агент (п.п.3 п. 2);

предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2004-2005 годы в сумме 472 577 руб. (п.п. 1,2 п. 3); по налогу на добавленную стоимость за 2004-2005 годы в сумме 18 422 837 руб. (п.п. 3-26 п. 3); по налогу на имущество за 2004-2005 годы в сумме 46 063 руб. (п.п. 27,28 п. 3); по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2004 года в сумме 904 руб. (п.п. 29 п. 3); по налогу на добавленную стоимость НДС – налоговый агент за 2004-2005 годы в сумме 57 152 руб.(п.п. 30-44 п. 3);

внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (п.4);

уменьшить на исчисленные в завышенном размере единый налог на вмененный доход в размере 417 229 руб.; НДС – налоговый агент в размере 46 331 руб. (п. 5).

Считая указанные решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области незаконными, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В судебном заседании 12.12.2007 заявитель уточнил требования, просил признать незаконными решения МРИ ФНС России № 1 по Амурской области:

№ 40-13 от 01.08.2007 в части п.п. 2,3,4,5 пункта 1; п.п. 2,3,4,5 пункта 2; пункт 3.1;

В остальной части от заявленных требований отказался.

В соответствии с ч.2 ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде первой инстанции, оказаться от иска полностью или частично.

На основании ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд принимает отказ от заявления, поскольку это не противоречит закону и не нарушает права третьих лиц.

В силу п.4 ч.1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом, арбитражный суд прекращает производство по делу.

Таким образом, производство по делу подлежит прекращению в части обжалования:

По Решению от 01.08.2007 №40-13 в части п.п. 1 п. 1; п.п. 1 п.2; п.п. 4,5,6,7;

По Решению от 02.08.2007 №87-12 в редакции Решения № 1-12 от 28.09.2007 в части п.п. 3 п. 2; п.п. 30 п. 3; п.4; п. 5 в части уменьшения НДС – налоговый агент за 2004-2005 г.г. в размере 46 331 руб.;

В связи с уточнениями заявителя, представленными в судебное заседание, суд рассматривает решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области от 01.08.2007 №40-13 и от 02.08.2007 №87-12 в редакции Решения № 1-12 от 28.09.2007 в обжалуемой части.

В соответствии со ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исследовав в совокупности все материалы дела, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд пришел к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Поскольку предметом настоящего дела являются налоговые правоотношения, имеющие место в 3, 4 квартале 2004 года, суд, при рассмотрении дела применяет положения Налогового кодекса Российской Федерации, действовавшие в спорный период.

Статьёй 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги; вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты).

В соответствии с частью 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 163-ФЗ, «О внесении изменений в некоторые законодательные акты российской федерации о налогах и сборах») система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Как следует из части 3 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации законами субъектов Российской Федерации определяются:

1) порядок введения единого налога на территории соответствующего субъекта Российской Федерации;

2) виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного пунктом 2 настоящей статьи;

3) значения коэффициента К2, указанного в статье 346.27 настоящего Кодекса.

Пунктом 4 статьи 2 Закона Амурской области от 27.11.2002 № 152-ОЗ «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Амурской области» в редакции Закона Амурской области от 27.10.2003 № 255-ОЗ «О внесении дополнения и изменений в закон Амурской области «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Амурской области» (в ред. Закона Амурской области от 29.12.2003 № 280-ОЗ) определено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Статьёй 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что розничная торговля – торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания;

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски;

площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи;

магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В зависимости от вида осуществляемой розничной торговли, используется различный физический показатель для определения базовой доходности при исчислении ЕНВД за налоговый период – площадь торгового зала в квадратных метрах или торговое место.

В силу статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 163-ФЗ, «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах») установлено, что для розничной торговли осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и розничная торговля, осуществляемая через объекты нестационарной торговой сети, используется физический показатель «торговое место» с базовой доходностью в месяц 6 000 рублей.

Как установлено выше, областной законодатель определил, что в отношении розничной торговли применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Следовательно, в силу положений п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган должен доказать правомерность начисления штрафов, налогов и пеней МУП «Овощи-фрукты» по общей системе налогообложения, а именно, доказать факт осуществления предприятием оптовой торговли, либо осуществление розничной торговли через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли более 150 м².

Как видно из материалов налоговой проверки МУП «Овощи-фрукты» осуществляет и осуществляло в 2004-2005 г.г. розничную торговлю товаров с применением контрольно-кассовой машины.

Вместе с тем, осуществление розничной торговли на площади более 150 м². не подтверждается материалами дела.

Поскольку Налоговый кодекс Российской Федерации, в редакциях 2004-2005 г.г. (до вступления в законную силу Федерального закона от 21.07.2005 № 101-Федерального закона) не устанавливал, что относится к инвентаризационным и правоустанавливающим документам, суд считает необходимым обратиться к разъяснениям МНС Российской Федерации, выраженным в письме от 01.08.2003 № 22-2-14/1757-АБ026 «О порядке применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности индивидуальными предпринимателями».

Согласно п. 3 указанного письма в целях применения единого налога на вмененный доход к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания) документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи (договор купли-продажи) нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его частей, разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и т.п.).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела МУП «Овощи-фрукты» в проверяемом периоде осуществляло розничную торговлю продуктами питания через две торговые точки в <...>

Из технических паспортов на указанные здания видно, что они являются стационарными объектами, связанными фундаментом с земельными участками, имеют торговые залы, подсобные помещения и специально оборудованы для ведения торговли, поэтому, при исчислении ЕНВД предприятие должно было учитывать физический показатель «площадь торгового зала» в квадратных метрах.

В соответствии с договором аренды от 20.02.2002 №152, заключенным МУП «Овощи-фрукты» (арендатор) с Комитетом по управлению имуществом г.Благовещенска (арендодатель), по адресу: ул. ФИО29, 12 МУП «Овощи-фрукты» предоставлено в аренду нежилое помещение общей полезной площадью 807,3 кв.м. (из них 403,1 - магазин, 138,9 - кухня, 265,3 -складское помещение).

Согласно экспликации к Техническому паспорту, выданному ДФГУП «Благовещенский центр технической инвентаризации объектов недвижимости» в 2002 году (инвентаризационный номер 690), данное помещение имеет торговую площадь, подсобные и складские помещения. Общая торговая площадь составляет 160,1 кв. м.

Кроме того, в 2004 году Комитет по управлению имуществом г.Благовещенска (арендодатель) заключил договоры аренды на помещение для торговли с предпринимателями на общую торговую площадь - 11,5 кв.м., в том числе с 01.01.2004 -9,5 кв.м., с 10.08.2004 -11,5 кв.м.:

-договор от 08.09.2003 и от 21.04.2004 №152д и №152г с ИП ФИО17 на срок с10.09.2003 по 31.12.2004, площадь торгового зала-2 кв.м.;

-договор от 20.02.2002 №152б с ИП ФИО18, площадь торгового зала - 4кв.м.;

-договор от 20.02.2002 №152г с ИП ФИО19, площадь торгового зала - 3,5кв.м.:

- договор от 10.08.2004 №152д с ИП ФИО20 на срок с 16.08.2004 по31.12.2004, площадь торгового зала - 2 кв.м.

Налоговый орган пришел к выводу, что площадь торгового зала, занимаемого в 2004 году МУП «Овощи-фрукты» по адресу: ул.ФИО29, 12 составляла:

-с 01.01.2004 по 31.08.2004 - 150,6 кв.м. (160,1 - 9,5) и превышала 150 кв.м.:

-с 01.09.2004 по 31.12.2004 - 148,6 кв.м. (160,1 - 11,5).

В соответствии с договором аренды от 20.02.2002 №152, заключенным МУП «Овощи-фрукты» (арендатор) с Комитетом по управлению имуществом г.Благовещенска (арендодатель), МУП «Овощи-фрукты» с учетом изменений от 03.11.2004 предоставлено в аренду на 2005 год нежилое помещение общей полезной площадью 809,5 кв. м. (из них 387,8 - магазин, 147 - кухня, 274,7 - складское помещение), расположенное по адресу: ул. ФИО29, 12.

Кроме того, на 2005 год Комитет по управлению имуществом г.Благовещенска (арендодатель) заключил договоры аренды на помещение для торговли с предпринимателями на общую торговую площадь — 7,5 кв.м.:

-договор от 20.02.2002 №152б с ИП ФИО18, площадь торгового зала - 4кв.м. (срок аренды с 01.01.2005 по 15.03.2005);

-договор от 20.02.2002 №152г с ИП ФИО19, площадь - 3,5 кв.м.;

- договор от 16.03.2005 №152е с ИП ФИО21 на срок с 16.03.2005 по31.12.2005, площадь торгового зала-4 кв.м.

На основании изложенного, налоговый орган пришел к выводу, что площадь торгового зала, занимаемого в 2005 году МУП «Овощи-фрукты» по адресу: ул.ФИО29, 12 составляла:

-с 01.01.2005 по 31.12.2005- 152,6 кв.м. (160,1 - 7,5) и превышала 150 кв.м.

Вместе с тем, при определении площади торгового зала в 2004-2005 г.г. в магазине, расположенном по адресу: ул.ФИО29, 12, налоговым органом не было учтено, что в проверяемом периоде при входе в магазин находился тамбур, преграждающий поступление холодного воздуха в торговый зал и предупреждающий потерю тепла в помещении площадью 5,99 кв.м.

Данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетеля ФИО13, арендовавшего помещение, а именно – тамбур на площади 4 кв. м. - в проверяемый период (договор аренды № 152а от 29.05.2003, дополнительное соглашение от 18.11.2003, договор от 21.01.2004, дополнительное соглашение от 04.11.2004 о продлении договора на срок до 31.12.2005) (протокол судебного заседания от 28.11.2007); показаниями заведующей магазином ФИО14 (протокол судебного заседания от 28.11.2007); фотографиями следов проведенных демонтажных работ на полу и на стенах, представленными заявителем.

Кроме того, в материалы дела представлен договор на установку тепловой завесы, заключенный МП «Овощи-фрукты» с ОАО «Тамбовсксельхозэнерго», который, по выводу суда, подтверждает основания демонтажа указанного тамбура, а также, срок его демонтажа – не ранее 19.10.2006.

Площадь, занимаемая тамбуром, определена сторонами в совместном акте мероприятий налогового контроля от 17.12.2007 № 16-18/2, которым установлено, что «общая площадь демонтированного тамбура составляет 5,99 кв.м».

Довод налогового органа о том, что тамбур не отражен в техническом паспорте помещения, следовательно, не может быть исключен из торговой площади, судом не принимается, поскольку тамбур, в силу своего предназначения, к торговому залу предприятия относиться не может и предприятие в нем фактически деятельность не осуществляло. То обстоятельство, что тамбур не отражен в техническом паспорте помещения подтверждает только тот факт, что сооружение не было капитальным. Доказательств, подтверждающих фактическое использование заявителем указанной площади при осуществлении розничной торговли, ответчиком, в нарушение п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суду не представлено.

Вместе с тем, при исключении площади тамбура – 5,99 кв.м. – из общей площади торгового зала, фактическая торговая площадь магазина в 2004-2005 г.г. не превышала 150 кв.м.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что предприятие обосновано в 2004-2005 г.г. применяло систему налогообложение в виде ЕНВД для розничной торговли в магазине, расположенном по адресу: ул. ФИО29, 12.

В соответствии с договором аренды от 21.02.2002 №133, заключенным МУП «Овощи-Фрукты» (арендатор) с Комитетом по управлению имуществом г.Благовещенска (арендодатель) по адресу: ул. Ленина, 203/3 МУП «Овощи-фрукты» предоставлено в аренду нежилое помещение общей полезной площадью 724,4 кв. м. на срок до 30.12.2004.

Согласно экспликации к Техническому паспорту, выданному ДФГУП «Благовещенский центр технической инвентаризации объектов недвижимости» (инвентарный номер 127), данное помещение имеет торговую площадь, подсобные и складские помещения. Общая торговая площадь составляет 304 кв. м.

Кроме того, в 2004 году Комитет по управлению имуществом г.Благовещенска (арендодатель) заключил договоры аренды на площадь торгового зала в помещение для торговли с предпринимателями на общую торговую площадь - 107,7 кв.м., в том числе с 01.01.2004 по 28.02.2004 - 76 кв.м., с 01.03.2004 по 13.04.2004 - 105,7 кв.м., с 14.04.2004 по 31.12.2004 -107,7:

- с ИП ФИО22. договор от 26.08.2002 и от 21.01.2004 № 113к, дополнительное соглашение от 05.12.2003 б/н, площадь торгового зала до 01.03.2004 составляла 6 кв.м., с 14.04.2004 согласно дополнительному соглашению б/н от 29.04.2004 площадь торгового зала - 8 кв.м.;

-договор от 21.04.2004 №1136 с ИП ФИО23, на срок с 01.03.2004 по31.12.2004, площадь торгового зала - 22,7 кв.м.;

-договор от 21.02.2002 №113з, дополнительное соглашение б/н от 23.12.2003 и договор от 21.01.2004 с ИП ФИО24, площадь торгового зала - 15 кв.м.;

-договор от 21.02.2002 №113е с ИП ФИО11 на срок до 29.02.2004 торговая площадь - 6 кв.м., согласно договора от 21.01.2004 №113е с 01.03.2004 по 31.12.2004, площадь торгового зала - 13 кв.м.;

-договор от 21.02.2002 и от 21.01.2004 № 113м, дополнительное соглашение от 26.12.2003 б/н с ИП ФИО25, площадь торгового зала - 10 кв.м.;

- договор от 14.05.2002 и от 21.01.2004 № 113в, дополнительное соглашение от 05.12.2003 б/н с ИП ФИО26, площадь торгового зала - 15 кв.м.;

-договор от 21.02.2002 и от 21.01.2004 № 113г, дополнительное соглашение от 08.12.2003 б/н с ИП ФИО27, площадь торгового зала - 6 кв.м.;

-договор от 26.08.2002 и от 21.01.2004 № 113д, дополнительное соглашение от 10.12.2003 б/н с ООО «Амурский деловой центр», площадь торгового зала - 18 кв.м.

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу, что площадь торгового зала, занимаемого в 2004 году МУП «Овощи-фрукты» по адресу: ул.Ленина, 203/3 превышала 150 кв.м. и составляла:

-с 01.01.2004 по 28.02.2004 - 228 кв.м. (304 - 76);

-с 01.03.2004 по 13.04.2004-198,3 кв.м. (304-105,7);

-с 14.04.2004 по 31.12.2004 - 196,3 кв.м. (304 - 107,7).

В соответствии с договором аренды от 21.02.2002 №133, заключенным МУП «Овощи-фрукты» (арендатор) с Комитетом по управлению имуществом г.Благовещенска (арендодатель), а также соглашением «О внесении изменений в договор» от 03.11.2004 б/н МУП «Овощи-фрукты» предоставлено в аренду нежилое помещение общей полезной площадью 612,7 кв. м., расположенное по адресу; ул. Ленина, 203/3 на срок с 01.01.2005 по 30.12.2005.

-договор от 21.01.2004 № 113К и дополнительное соглашение от 29.04.2004 б/н с ИП ФИО22. площадь торгового зала - 8 кв.м.;

-договор от 21.04.2004 №113б и дополнительное соглашение от 03.11.2004 б/н с ИП ФИО23, торговая площадь - 22,7 кв.м.;

-договор от 21.01.2004 №113з и дополнительное соглашение от 03.11.2004 б/н с ИП ФИО24, площадь торгового зала -15 кв.м.;

-договор от 21.01.2004 №113е с ИП ФИО11, дополнительное соглашение от 03.11.2004 б/н, площадь торгового зала - 13 кв.м.;

-договор от 21.01.2004 № 113м, дополнительное соглашение от 03.11.2004 б/н сИП ФИО25, площадь торгового зала - 10 кв.м.;

- договор от 21.01.2004 № 113в, с ИП ФИО26, площадь торгового зала - 15кв.м.;

-договор от 21.01.2004 № 113г, дополнительное соглашение от 03.11.2004 б/н с ИП ФИО27, площадь торгового зала - 6 кв.м.;

-договор от 21.01.2004 № 113д, дополнительное соглашение от 03.11.2004 б/н с ООО «Амурский деловой центр», площадь торгового зала - 18 кв.м.

Таким образом, по доводу налогового органа, площадь торгового зала, занимаемого в 2005 году МУП «Овощи-фрукты» по адресу: ул.Ленина, 203/3 превышала 150 кв.м. и составляла - 196,3 кв.м. (304 -107,7).

Вместе с тем, при проведении проверки и вынесении решения о привлечении предприятия к налоговой ответственности, ответчиком не было учтено, что указанное помещение имеет свои функциональные особенности, а именно, разделено на две части, одну из которых занимает непосредственно МП «Овощи-фрукты», другую – предприниматели, арендующие торговые площади.

При этом, указанные части разделены между собой железной решеткой, с дверью, закрывающейся на замок, ключ от которого находится у предпринимателей.

Указанное обстоятельство отражено налоговым органом в решении № 87-12 от 02.08.2007 (стр.26); директором МП «Овощи-фрукты» в приказе от 10.01.2003 № 2 «По размещению торгового оборудования в торговом зале с учетом правил техники безопасности, обслуживания инженерных сетей, оборудования и помещений» (схема № 2).

Факт наличия в проверяемом периоде данной решетки подтверждается показаниями свидетелей ФИО9, ФИО11, ФИО28, ФИО12, заведующей магазином ФИО15 (протокол судебного заседания от 28.11.2007). Исходя из совокупности показаний, данных свидетелями в судебном заседании, суд приходит к выводу, что разделительная решетка была установлена зимой 1998-1999 года в целях предупреждения краж товара, поскольку помещение имеет один вход, однако время (период) работы предпринимателей и магазина не совпадает, а зал, занимаемый предпринимателями, из зала, занимаемого муниципальным предприятием, не просматривается.

Таким образом, площадь части торгового зала, занимаемого предпринимателями, и отгороженного решеткой в размере 123 кв.м. подлежит исключению из общей площади торгового зала, арендуемого заявителем.

При этом суд отклоняет довод ответчика о том, что согласно договору аренды от 21.02.2002 №133, заключенному предприятием с Комитетом по управлению имуществом, указанная площадь является арендуемой площадью заявителя и не может быть исключена из неё на том основании, что отделена решеткой.

По смыслу абз. 22,24 ст. 346.27, п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, вместе с тем, доказательств, подтверждающих фактическое использование заявителем указанной площади, ответчиком, в нарушение п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суду не представлено.

То обстоятельство, что уборка помещений в части зала, занимаемого предпринимателями, проводилась работниками МП «Овощи-фрукты», подтверждает только исполнение сторонами договоров на эксплутационные и коммунальные расходы.

Кроме того, согласно ч. 2 ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, при определении содержания договора должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Как следует из отзыва, представленного суду Комитетом по управлению имуществом муниципального образования г. Благовещенска, магазины переданы в аренду заявителю в соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Положением о порядке сдачи в аренду муниципального имущества г. Благовещенска, утвержденном Решением Думы г. Благовещенска от 30.01.2002 в редакции Решений от 27.03.2003 № 32/43, от 20.11.2003 № 39/137, как объекты недвижимости в целом. Положения указанных нормативных актов не предусматривают обязанности отдельно указывать в договоре площадь, используемую непосредственно под торговый зал. Кроме того, замеры торговой площади производились Арендодателем по обращению арендаторов, что подтверждается письмом Комитета от 28.12.2004 № 4931 о фактической торговой площади магазинов. Также в последующих соглашениях к договорам аренды (26.07.2006) стороны выделяли торговую площадь из общей арендуемой площади магазина.

В связи с изложенным, включение указанной площади в договор аренды от 21.02.2002 №133, заключенный предприятием с Комитетом по управлению имуществом г.Благовещенска, суд считает пороком договора.

Исследовав технические паспорта и экспликации к плану строения здания, расположенного по адресу: <...>, суд установил, что данное помещение не имеет подвала.

В связи с этим, суд считает необходимым исключить из торговой площади магазина площадь коммуникаций, выведенных при строительстве в торговый зал и огражденных деревянным коробом.

Наличие указанного короба в спорном периоде подтверждается показаниями свидетелей ФИО9, ФИО11, ФИО28, ФИО12, ФИО15 (протокол судебного заседания от 28.11.2007), ФИО22 (протокол судебного заседания от 12-19.12.2007).

Наличие короба подтверждают представленные заявителем фотографии, на которых видно, что короб расположен на полу, и не используется непосредственно для торговли.

Площадь магазина, занимаемая коробом, составляет 19,37 кв.м., в том числе: в правой части магазина (МП «Овощи-фрукты») - 13,39 кв.м., в левой части магазина (предприниматели) – 5,98 кв.м.

Размер площади короба подтверждается актом проведения мероприятий налогового контроля от 17.12.2007 № 15-18/2.

Довод ответчика о том, что указанная площадь не может быть исключена из торговой площади магазина, поскольку не отражена в инвентаризационных документах, судом отклоняется.

Согласно Рекомендациям по технической инвентаризации и регистрации зданий гражданского назначения, принятых Росжилкоммунсоюзом к введению в действие с 01.01.1991 и действующих по настоящее время, внутренний обмер строения производится от отделанных поверхностей по периметру стен или перегородок помещений на высоте 1,20м. – 1,30м. от пола. Указанное обстоятельство подтверждается заключением МУП «Белогорсктехинвентаризация» от 28.11.2007, показаниями свидетеля ФИО16 - генерального директора ООО «Абрис» (протокол судебного заседания от 28.11.2007).

Из пояснений представителя заявителя и представленных фотографий следует, что короб по высоте ниже 1,20м. от пола, а именно, высота короба составляет 0,7м. Таким образом, данный короб не мог учитываться при измерении площади помещения для технической инвентаризации объекта.

Доказательств того, что заявитель использует короб в целях торговой деятельности, суду налоговым органом не представлено.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что налоговым органом неправомерно сделан вывод о том, что МП «Овощи-фрукты» в 2004, 2005 г.г. по месту осуществления им деятельности не являлось плательщиком налога на вмененный доход, а также неправомерно произведен расчет и доначисление налогов по общей системе налогообложения и привлек предприятие к налоговой ответственности.

Вместе с тем, суд не принимает доводы заявителя об исключении из площади торговых залов магазинов технического прохода между стеной и торговым оборудованием, необходимого для обеспечения доступа к системам отопления, приборам охранно-пожарной сигнализации, распределительным щеткам, розеткам и выключателям; прохода в кабинет директора (ул. ФИО29, 12); площади занимаемой столиками быстрого питания; отступов, погрешностей измерения, отделки стен.

По выводу суда исключение указанной площади из торговой противоречит порядку определения торговой площади, установленному нормами ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ссылка заявителя на Приказ директора МП «Овощи-Фрукты» в приказе от 10.01.2003 № 2 «По размещению торгового оборудования в торговом зале с учетом правил техники безопасности, обслуживания инженерных сетей, оборудования и помещений» и письмо Комитета по управлению имуществом от 28.12.2004 о фактически занимаемой торговой площади не принимается судом, так как данные документы не являются инвентаризационными либо правоустанавливающими.

Кроме того, в заявлении МП «Овощи-Фрукты» считает необходимым исключать из торговой площади проходы к распределительным щеткам, розеткам и выключателю, исходя из СНиП 21-01-97 и См СП 31-110-2003 шириной 0,8м. В приказе директора предприятия от 10.01.2003 № 2 указанное расстояние установлено: по адресу ФИО29, 12 – 0,9м.; по адресу Ленина, 203/3 – 0,5м. Кроме того, данным приказом установлены и проходы для мытья витражей, для проверки датчиков сигнализации и др.

Оценив в совокупности, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что перемещение оборудования происходит в магазинах регулярно, зависит от множества факторов (объективных и субъективных), в связи с чем не может влиять на определение размера торговой площади магазинов. Установление в торговом зале электрического, пожарного и иного оборудования в соответствии с требованиями законодательства (СНиП 21-01-97 и См СП 31-110-2003) и проходов к ним, а также прохода в кабинет директора, является функциональной особенностью торгового зала и неразрывно связано с торговой деятельностью, в том числе, с безопасностью работающих там людей и посетителей магазинов.

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что для целей применения единого налога на вмененный доход объектом организации общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей, признается объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания.

При этом следует иметь в виду, что под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Судом принимается довод заявителя о наличии на территориях магазинов столиков для быстрого питания. Однако доказательств того, сколько столиков и в какие периоды находились в магазине, заявителем не представлены; показания свидетелей не дают четкого ответа на указанный вопрос. В данном случае следует учитывать, что налогообложение производиться по формальным признакам, то есть по данным представленным налогоплательщиком в предусмотренных налоговым законодательством документах (налоговая декларация). Если на прилегающей к отделу кулинарии площади установлены барные столики, то, соответственно, налогоплательщик обязан сообщить об этом в налоговый орган, применить систему налогообложения в виде ЕНВД с деятельностью по общественному питанию. Как следует из представленных документов, налогоплательщик указанную обязанность не исполнил, уточненные налоговые декларации не представил, в связи с чем доводы заявителя об исключении из торговой площади, площади, расположенной под столиками для быстрого питания, судом не принимаются.

Суд также отклоняет довод заявителя об исключении из площади торгового зала отступов, погрешностей измерения, отделки стен. Как пояснила в судебном заседании 28.11.2007 свидетель ФИО16 –генеральный директор ООО «Абрис», что подтверждается положениями Рекомендаций по технической инвентаризации и регистрации зданий гражданского назначения, принятых Росжилкоммунсоюзом, при измерении объектов допускается погрешность измерения, которая не может существенным образом повлиять на размеры объекта в целом. Отделка стен, также не повлечет за собой изменение площади торгового зала.

Ссылка заявителя на предыдущий акт выездной налоговой проверки, проведенной инспекцией от 30.07.2004 и решение по нему от 17.08.2004 не обоснованы.

Налоговые проверки осуществляются налоговыми органами в силу возложенных на них кодексом обязанностей по осуществлению налогового контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов, что регламентируется главами 14,16 кодекса. Они не содержат указаний и разъяснений по конкретному вопросу и не предшествуют представлению налоговой и бухгалтерской отчетности, уплате налогов и сборов. Следовательно, акт проверки и решение по нему не могут рассматриваться в качестве разъяснения налогового органа по применению налогообложения и, соответственно, не являются основаниями для освобождения от ответственности за налоговые правонарушения. Кроме того, допущенные налоговой инспекцией недостатки при проведении предыдущей налоговой проверки не лишают возможности устранить их при проведении проверок в последующие налоговые периоды.

В части требований о признании незаконным решения налогового органа об уменьшении на исчисленный в завышенном размере единый налог на вмененный доход в размере 417 229 руб., суд считает требования заявителя обоснованными в связи с неправильным исчислением указанных сумм.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Суд приходит к выводу, что налоговый орган не доказал неправомерность применения предприятием- налогоплательщиком в 2004-2005 году системы налогообложения в виде Единого налога на вмененный доход, в связи с чем, требования заявителя о признании незаконными решений Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области о привлечении Муниципального предприятия г. Благовещенска «Овощи-фрукты» к ответственности за совершение налогового правонарушения:

№ 40-13 от 01.08.2007 в части взыскания налоговых санкций, предусмотренных п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ЕСН в сумме 137 544 руб. 90 коп.; начисления пени за неуплату ЕСН в сумме 276 417 руб. 07 коп.; уплаты недоимки по ЕСН в сумме 1 375 449 руб.;

№ 87-12 от 02.08.2007 в редакции решения № 1-12 «О внесении изменений в решение № 87-12 от 02.08.2007» от 28.09.2007 в части взыскания налоговых санкций, предусмотренных:

п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по: налогу на прибыль в размере 323 341 руб. 75 коп., налогу на имущество в размере 6 087 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 10 479 347 руб. 30 коп.;

п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 и 2005гг. в размере 46 800 руб. 55 коп., налогу на имущество за 2004 и 2005гг. в размере 4 462 руб. 30 коп., налогу на добавленную стоимость за 2004 - 2005гг. в размере 1 361 499 руб. 01 коп.;

п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за непредставление налогового расчета по налогу на имущество в размере 100 руб.;

начисления пени по налогу на прибыль за 2004-2005 годы в сумме 134 882 руб. 62 коп.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 792 961 руб. 54 коп.; по налогу на имущество в сумме 14 336 руб. 55 коп.;

уплате недоимки по налогу на прибыль за 2004-2005 годы в сумме 472 577 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 2004-2005 годы в сумме 18 422 837 руб.; по налогу на имущество за 2004-2005 годы в сумме 46 063 руб.; по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2004 года в сумме 904 руб.; по налогу на добавленную стоимость НДС – налоговый агент за 2004-2005 годы в сумме 52 294 руб.;

уменьшения на исчисленный в завышенном размере единый налог на вмененный доход в размере 417 229 руб. подлежат удовлетворению.

Межрайонную ИФНС РФ № 1 по Амурской области в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежит обязать отменить решения № 40-13 от 01.08.2007, № 87-12 от 02.08.2007 в редакции решения № 1-12 «О внесении изменений в решение № 87-12 от 02.08.2007» от 28.09.2007 в указанной части.

В остальной части производство по делу подлежит прекращению в связи с отказом заявителя от требований.

Согласно ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации госпошлина по делу, с учетом обжалования заявителем двух ненормативных актов, составляет 4 000 руб.

Заявитель при обращении в суд оплатил госпошлину в размере 2 000 руб. Кроме того, заявитель оплатил госпошлину в сумме 1 000 руб. за подачу заявления об обеспечении требований, которое судом было удовлетворено (определение от 28.09.2007).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации госпошлина относится на ответчика.

Таким образом, с ответчика в пользу МП «Овощи-фрукты» надлежит взыскать расходы по уплате госпошлины в сумме 3 000 руб. (2 000 руб. + 1 000 руб.). Кроме того, с ответчика надлежит взыскать в доход государства госпошлину в размере 2 000 руб.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 180, 201 Арбитражно-процессуального Кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л :

Признать недействительными, как не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации, решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области о привлечении Муниципального предприятия г. Благовещенска «Овощи-фрукты» к ответственности за совершение налогового правонарушения:

уменьшения на исчисленный в завышенном размере единый налог на вмененный доход в размере 417 229 руб.

Обязать Межрайонную ИФНС РФ № 1 по Амурской области отменить решения № 40-13 от 01.08.2007, № 87-12 от 02.08.2007 в редакции решения № 1-12 «О внесении изменений в решение № 87-12 от 02.08.2007» от 28.09.2007 в указанной части.

В остальной части производство по делу прекратить.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области в пользу Муниципального предприятия г. Благовещенска «Овощи-фрукты» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 1 по Амурской области в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 2 000 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск), либо после вступления его в законную силу - в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья С.А. Антонова