Решение № А04-7527/2021 от 18.04.2022 АС Амурской области

в Арбитражный суд Амурской области обратилось ООО «РЕМОНТНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ - АЛЬЯНС» (заявитель, общество) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - ответчик, Управление) о признании незаконным постановления от 27.08.2020 о назначении административного наказания по делу №028/04/14.32-471/2021 по части 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

В обоснование требований заявитель ссылается на недоказанность вины общества в заключении антиконкурентного соглашения.

Ответчик указал на законность оспариваемого предписания, самостоятельное принятие обществом решения осуществить строительство объекта в рамках государственной и муниципальной программ до проведения соответствующих торгов.

Определением Арбитражного суда Амурской области от 26.10.2021 производство по делу №А04-7527/2021 приостановлено до вступления в законную силу решения суда от 15.10.2021 делу № А04-323/2021.

Решением Арбитражного суда Амурской области по делу № А04-323/2021 от 15.10.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2022 решение по делу № А04-323/2021 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Определением от 05.04.2022 суд возобновил производство по делу.

После возобновления производства по делу заявитель указал на признание факта события административного правонарушения, но просил учесть отсутствие умысла на совершение правонарушения и наличие исключительных обстоятельств, которые являются основанием для смягчения наказания.

В судебном заседании представитель заявителя просил снизить размер административного штрафа до 500 тысяч рублей.

Представители ответчика поддержал ранее изложенную позицию.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, судом установлены следующие обстоятельства.

Письмом ФАС России от 30.03.2020 № АЦ/25973/20 Амурскому УФАС России поручено рассмотреть действия заказчиков и участников торгов по приобретению недвижимого имущества, которое будет создано в будущем (с приложением перечня закупок), на предмет нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции».

Кроме того, в Амурское УФАС России из Контрольно-счетной палаты Амурской области поступили материалы проверки эффективности использования бюджетных средств при осуществлении закупок зданий детских дошкольных образовательных учреждений в г. Белогорск, г. Благовещенск, с. Усть-Ивановка Благовещенского района, содержащие сведения о наличии в действиях заказчиков признаков нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения указанных материалов приказом Амурского УФАС России от 15.07.2020 № 90/2 в отношении администрации г. Белогорска, МКУ «Комитет имущественных отношений администрации г. Белогорска», ООО «Ремонтно-строительная компания «Альянс» возбуждено дело № 028/01/17-368/2020 и создана Комиссия для рассмотрения дела по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения дела комиссией Амурского УФАС России установлено следующее.

Постановлением Правительства Амурской области от 25.09.2013 № 448 утверждена государственная программа «Развитие образования Амурской области на 2014 - 2020 годы», В составе данной программы утверждена подпрограмма «Развитие дошкольного, общего и дополнительного образования детей», в рамках которой, в том числе, предусмотрены мероприятия по созданию дополнительных мест для детей в возрасте от 2 месяцев до 3 лет в образовательных организациях, осуществляющих образовательную деятельность по образовательным программам дошкольного образования.

Приложением № 19 к Государственной программе определен порядок предоставления и распределения субсидий, источником финансового обеспечения которых являются средства федерального и областного бюджетов, бюджетам муниципальных районов и городских округов (далее - муниципальные образования) на финансовое обеспечение вышеуказанных мероприятий.

Согласно пункту 2 Порядка субсидии предоставляются бюджетам муниципальных образований в целях софинансирования расходов, возникающих при реализации мероприятий, направленных на создание дополнительных мест для детей в возрасте от 2 месяцев до 3 лет в дошкольных организациях путем строительства зданий (пристройки к зданию), приобретения (выкупа) зданий (пристройки к зданию) и помещений дошкольных организаций, в отношении которых имеется типовая проектная документация из соответствующих реестров Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.

Условием предоставления субсидии является, в том числе, наличие муниципальной программы, предусматривающей расходные обязательства муниципального образования на реализацию указанных мероприятий.

Постановлением администрации города Белогорска от 10.10.2014 № 1819 утверждена муниципальная программа «Развитие образования города Белогорск на 2015 - 2020 годы».

Указанной муниципальной программой (в редакции от 25.06.2018) предусмотрены капитальные вложения в объекты муниципальной собственности, в том числе, строительство детского сада на 170 мест в микрорайоне Транспортный г. Белогорск.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 23.02.2018 № 306-р утверждено распределение иных межбюджетных трансфертов, предоставляемых в 2018 и 2019 годах из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на финансовое обеспечение мероприятий по созданию в субъектах Российской Федерации дополнительных мест для детей в возрасте от 2 месяцев до 3 лет в образовательных организациях, осуществляющих образовательную деятельность по образовательным программам   дошкольного    образования,    в   рамках   реализации   государственной программы Российской Федерации «Развитие образования».

Указанным распоряжением предусмотрено выделение из федерального бюджета бюджету Амурской области денежных средств на реализацию мероприятий по созданию дополнительных мест для детей в возрасте от 2 месяцев до 3 лет в образовательных организациях, осуществляющих образовательную деятельность по образовательным программам дошкольного образования в размере 470 488,2 тыс. рублей: 2018 год - 219 425,5 тыс. рублей, 2019 год - 251 062,7 тыс. рублей.

Уведомлением от 03.04.2018 № 100-2018-3-006/001 Министерством финансов Российской Федерации бюджету Амурской области доведены объемы межбюджетного трансфера, имеющего целевое назначение, на реализацию мероприятий по созданию дополнительных мест для детей в возрасте от 2 месяцев до 3 лет в образовательных организациях, осуществляющих образовательную деятельность по образовательным программам дошкольного образования, в размере: 2018 год - 219 425,5 тыс. рублей, 2019 год - 251 062,7 тыс. рублей.

Письмом от 02.07.2018 № 01-01/2995 администрация г. Белогорска направила в министерство образования и науки Амурской области гарантийное письмо об обеспечении софинансирования расходных обязательств муниципального образования в рамках предоставления субсидии на финансовое обеспечение мероприятий по созданию в субъектах Российской Федерации дополнительных мест для детей в возрасте от 2 месяцев до 3 лет в дошкольных образовательных организациях, в размере 10 200 000 рублей, а также заявку на получение указанной субсидии на строительство детского сада в микрорайоне «Транспортный»                г. Белогорска на 170 мест.

Постановлением Правительства Амурской области от 12.07.2018 № 343 утверждено распределение субсидий бюджетам муниципальных образований на финансовое обеспечение мероприятий по созданию в субъектах Российской Федерации дополнительных мест для детей в возрасте от 2 месяцев до 3 лет в образовательных организациях, осуществляющих образовательную деятельность по образовательным программам дошкольного образования, в 2018 - 2019 годах, в том числе, для муниципального образования г. Белогорск предусмотрено 193 800 000,00 рублей на детский сад на 170 мест.

Распоряжением губернатора Амурской области от 11.07.2018 № 84-р, принятым по результатам рассмотрения представленного ООО «РСК «Альянс» проекта строительства детского дошкольного учреждения на 170 мест в микрорайоне Транспортный г. Белогорска, указанный объект признан соответствующим критериям отнесения объекта к объектам социально-культурного назначения.

18.07.2018 между министерством образования и науки Амурской области, администрацией г. Белогорска и ООО «Ремонтно-строительная компания - АЛЬЯНС» заключено соглашение о взаимодействии в связи с реализацией строительства объекта социально-культурного назначения на земельном участке, предоставляемом в аренду без поведения торгов.

Предметом указанного соглашения является реализация ООО «Ремонтно-строительная компания - АЛЬЯНС» строительства детского сада на 170 мест в микрорайоне Транспортный г. Белогорска на земельном участке с кадастровым номером 28:02:000083:150 площадью 7 861 кв.м., расположенном по адресу: <...> Описание и технические характеристики объекта определены приложением № 1 к указанному соглашению.

Согласно приложению № 1 к соглашению целями и задачами строительства объекта является развитие системы образования г. Белогорска, укрепление материально-технической базы образовательных учреждений, обеспечение реализации муниципальной программы «Развитие образования города Белогорска на 2015-2020 годы». Сроки строительства объекта: с августа 2018 года по декабрь 2019 года.

19.07.2018 между муниципальным образованием город Белогорск в лице МКУ «Комитет имущественных отношений администрации г. Белогорска» и ООО «Ремонтно-строительная компания - АЛЬЯНС» заключен договор аренды № 14-Ю/18 находящегося в государственной собственности земельного участка с кадастровым номером 28:02:00083:150 для строительства детского сада.

24.07.2018 администрацией г. Белогорска выдано разрешение ООО «Ремонтно-строительная компания - АЛЬЯНС» на строительство детского сада на 170 мест, общей площадью 3 509,8 кв.м. на земельном участке с кадастровым номером 28:02:000083:150.

Таким образом, вышеуказанными действиями ООО «Ремонтно-строительная компания - АЛЬЯНС» определено в качестве застройщика здания детского сада на 170 мест в микрорайоне Транспортный г. Белогорска для муниципальных нужд, финансирование строительства которого предусмотрено за счет бюджетных средств.

31.10.2018 администрацией г. Белогорска в ЕИС размещено извещение № 0123300001918000197 о проведении закупки путем электронного аукциона на поставку (передачу) здания детского дошкольного образовательного учреждения, создаваемого в будущем в муниципальном образовании город Белогорск Амурской области с внутренней отделкой, установленным технологическим и инженерным оборудованием, мебелью и инвентарем. Согласно техническим требованиям аукционной документации вместимость детского сада должна составлять не менее 170 мест, общая площадь - не менее 3 509,8 кв.м. Заказчиком указанной закупки выступило МКУ «Комитет имущественных отношений администрации г. Белогорска».

Начальная (максимальная) цена контракта составила 204 000 000,0 рублей.

Согласно протоколу от 30.11.2018 единственным участником, подавшим заявку на участие в аукционе, выступило ООО «Ремонтно-строительная компания - АЛЬЯНС». Заявка данного участника признана соответствующей требованиям аукционной документации.

17.12.2018 между МКУ «Комитет имущественных отношений администрации г. Белогорска» и ООО «Ремонтно-строительная компания «АЛЬЯНС» заключен муниципальный контракт на поставку (передачу) здания детского дошкольного образовательного учреждения, создаваемого в будущем в муниципальном образовании город Белогорск Амурской области с внутренней отделкой, установленным технологическим и инженерным оборудованием, мебелью и инвентарем, срок поставки до 01.12.2019 (с учетом дополнительного соглашения от 10.10.2019).

При этом, согласно соглашению о взаимодействии в связи с реализацией строительства объекта социально-культурного назначения от 18.07.2018 ООО «РСК «Альянс» приняло на себя обязательства приступить к строительству объекта с августа 2018 года.

ООО «РСК «Альянс» по договору купли-продажи от 28.05.2018 приобрело у МУП «Белогорсктехинвентаризация» проектную документацию на строительство здания детского сада на 170 мест в <...>, на основании которой 24.07.2018 получило разрешение на строительство здания детского сада.

03.09.2018 ООО «РСК «Альянс» заключило с ООО «Амургражданпроект» договор № 53/В-007-2012 на корректировку вышеуказанной проектной документации и осуществление авторского надзора за строительством детского сада на 170 мест по адресу: <...>.

Таким образом, ООО «РСК «Альянс» определено застройщиком и приступило к выполнению мероприятий по строительству здания детского сада в микрорайоне Транспортный г. Белогорска до размещения извещения о проведении электронного аукциона на приобретение данного объекта и определения его победителя.

Административный орган пришёл к выводу о том, что ООО «РСК «Альянс» располагало сведениями о том, что строительство объекта осуществляется в рамках государственной и муниципальной программ по развитию образования, финансируемых в полном объеме за счет бюджетных средств и не могло не знать, что выбор застройщиков для указанных целей осуществляется соответствии с Законом № 44-ФЗ. ООО «РСК «Альянс» самостоятельно приняло решение осуществить строительство объекта до проведения соответствующих торгов, направило предложение в Правительство Амурской области в целях отнесения указанного объекта к объектам социально-культурного назначения и получения земельного участка, заключило соглашение о взаимодействии от 18.07.2018, в соответствии с которым приняло на себя обязательства по строительству данного объекта, приобрело у МУП «Белогорсктехинвентаризация» проектную документацию на строительство указанного объекта, получило в аренду земельный участок и разрешение на строительство.

По результатам рассмотрения дела административный орган пришёлк выводу о том, что действия администрации г. Белогорска, ООО «РСК «Альянс», выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения при строительстве и приобретении в муниципальную собственность здания детского сада в микрорайоне Транспортный г. Белогорска, создаваемого в будущем, с внутренней отделкой, установленным технологическим и инженерным оборудованием, мебелью и инвентарем (извещение в ЕИС № 0123300001918000197), являются нарушением пункта 4 статьи 16 Закона «О защите конкуренции», а аналогичные действия МКУ «Комитет имущественных отношений администрации г. Белогорска» и ООО «РСК «Альянс» при проведении электронного аукциона - нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции».

Решением комиссии Амурского УФ АС России от 21.10.2020 по делу № 028/01/17-368/2020 действия администрации г. Белогорска, ООО «РСК-Альянс», выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения при строительстве и приобретении в муниципальную собственность здания детского дошкольного образовательного учреждения, создаваемого в будущем в муниципальном образовании город Белогорск Амурской области с внутренней отделкой, установленным технологическим и инженерным оборудованием, мебелью и инвентарем, признаны нарушающими часть 4 статьи 16 Закона «О защите конкуренции»; действия МКУ «Комитет имущественных отношений администрации г. Белогорска, ООО «РСК-Альянс», выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения при приобретении в муниципальную собственность вышеуказанного объекта, признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции».

Определением от 27.07.2021 в отношении ООО «РСК-Альянс» возбуждено дело об административном правонарушении № 028/04/14.32-471/2021 по признакам нарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, назначены дата и время составления протокола об административном правонарушении - 13.08.2021 в 15-00 часов. Общество уведомлено о возможности принять участие в процедуре составления протокола посредством видеоконференц-связи.

Письмом от 02.08.2021 ООО «РСК-Альянс» представлены пояснения по факту нарушения, согласно которым общество факт нарушения не признало, полагает, что в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства, подтверждающие заключение ООО «РСК-Альянс» антиконкурентного соглашения с МКУ «Комитет имущественных отношений администрации г. Белогорска». Обществом осуществлялось строительство объекта без мебели и оборудования, в то время, как аукцион объявлен на приобретение объекта с мебелью и оборудованием. Прилагаемыми документами подтверждается отсутствие у общества прибыли по итогам реализации указанного проекта. ООО «РСК-Альянс» не является участником бюджетных отношений, поэтому не знало о факте выделения бюджетных средств для строительства детского сада и сумме выделенных средств. Способ закупки выбирался заказчиком, что находится вне сферы влияния общества. Проектная документация приобретена обществом на основании договора купли-продажи, доводы о передаче обществу проектной документации заказчиком являются субъективным предположением. На дату заключения трехстороннего соглашения о взаимодействии муниципальная программа г. Белогорска по развитию образования не предусматривала строительство детского сада за счет бюджетных средств. С учетом изложенного дело подлежит прекращению. Также обществом представлена налоговая отчетность за 2019, 2020 годы, оборотно-сальдовые ведомости по счетам 60, 67 за июль 2021 года.

13.08.2021 на составление протокола посредством видеоконференц-связи явились представители ООО «РСК-Альянс» ФИО3 (паспорт, генеральный директор), ФИО1 (доверенность от 10.08.2021).

Представители поддержали ранее изложенную позицию, просили применить смягчающие обстоятельства в случае установления факта нарушения: совершение нарушения впервые, строительство детского сада имело социальную цель, общество оказывал содействие антимонопольному органу при рассмотрении антимонопольного дела, предоставляло все запрашиваемые документы, тяжелое финансовое положение общества, наличие исключительных обстоятельств, отсутствие возможности осуществить строительство иным способом.

13.08.2021 в отношении ООО «СЗ «РСК-Альянс» составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, общество уведомлено, что рассмотрение дела состоится 27.08.2021 в 11 часов 00 минут, в том числе, посредством видеоконференц-связи.

27.08.2021 на рассмотрение дела посредством видеоконференц-связи явились представители ООО «РСК-Альянс»: ФИО3 (генеральный директор), ФИО1 (доверенность от 10.08.2021), которые поддержали ранее изложенные доводы.

27.08.2021 заместителем руководителя Управления федеральной антимонопольной службы по Амурской области вынесено оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении № 028/04/14.32-471/2021, заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и назначено наказание в виде штрафа в размере 4 994 358 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО «РСК-Альянс» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев требования по существу, оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд находит требования общества не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 20.1 Постановления Пленума ВАС РФ № 10 от 02.06.2004 требования заявителя по оспариванию постановления рассматриваются судом в порядке главы 25 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно материалам дела, оспариваемые постановление получено заявителем 17.09.2021. Заявление общества поступило в Арбитражный суд Амурской области - 29.09.2021, т.е. с соблюдением установленного срока.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу пункта 3 статьи 30.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и пункта 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не связан с доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации
закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений настоящего Кодекса.

В соответствии с положениями статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд представляет собой совокупность участников контрактной системы в сфере закупок, в том числе заказчиков, и осуществляемых ими, в том числе с использованием единой информационной системы в сфере закупок, в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок, действий, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд.

Закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) – считается совокупность действий, осуществляемых в установленном законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

Настоящим законом определен порядок заключения государственным заказчиком - государственным органом (в том числе органом государственной власти) государственных контрактов, предметом которых являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Судом установлено, что 31.10.2018 администрацией Благовещенского района в Единой информационной системе размещено извещение  № 0123300001918000197 о проведении закупки путем электронного аукциона на поставку (передачу) здания для размещения детского дошкольного образовательного учреждения, создаваемого в будущем в муниципальном образовании города Белогорска Амурской области, с внутренней отделкой, установленным технологическим и инженерным оборудованием, мебелью и инвентарем. Согласно техническим требованиям аукционной документации вместимость детского сада должна составлять не менее 170 мест, общая площадь - не менее 3 509,8 кв.м. Заказчиком указанной закупки выступило МКУ «Комитет имущественных отношений администрации г. Белогорска».

То есть, заказчиком была объявлена закупка на совокупность строительных, технологических и инженерных работ по строительству объекта – здания детского сада МО города Белогорска Амурской области.

Статьей 6 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в
сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) установлено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии частью 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере
закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между
участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии
с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами
о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком,
исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении
принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками
закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ,
оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными
организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок,
членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок,
операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые
противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к
ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа
участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

 В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещается координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Материалами дела подтверждается, что 18.07.2018 между Министерством образования и науки Амурской области, ООО «РСК «Альянс» и администрацией г. Белогорска заключено трехстороннее соглашение о взаимодействии при размещении объекта социально-культурного назначения – детского сада.

В соответствии с соглашением о взаимодействии от 18.07.2018 общество приняло на себя обязательства приступить к строительству объекта с августа 2018 года, в то время как извещение о проведении закупки на поставку (передачу) объекта – здания детского сада в будущем размещено только 31.10.2018.

Довод отнесения соглашения от 18.07.2018 к антиконкурентному, являлся предметом спора по делам №А04-323/2021. В рамках указанного дела суд дал оценку, как действиям участников соглашения, так и правовой природе самого соглашения от 18.07.2018.

Решение суда по делу №А04-323/2021 вступило в законную силу на момент рассмотрения настоящего дела.

В рамках дела №А04-323/2021 в Арбитражный суд Амурской области обратилась администрация г. Белогорска с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 21.10.2020 №028/01/17-368/2020. УФАС по Амурской области при вынесении оспариваемого решения пришел к выводу о наличии в действиях администрации г. Белогорска, ООО «РСК «Альянс», выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения при строительстве и приобретении в муниципальную собственность здания детского дошкольного образовательного учреждения, создаваемого в будущем в г. Белогорске, с внутренней отделкой, установленным технологическим и инженерным оборудованием, мебелью и инвентарем, нарушений пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В вышеуказанном деле оспаривалось решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 21.10.2020 №028/01/17-368/2020. В оспариваемом решении антимонопольный орган пришел к выводу о том, что между министерством образования и науки Амурской области, администрацией г. Белогорска и ООО «РСК «Альянс» было заключено соглашение о взаимодействии в связи с реализацией строительства объекта социально-культурного назначения на земельном участке, предоставляемом в аренду без проведения торгов, являющееся антиконкурентным соглашением. В удовлетворении требований отказано.

На основании части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суд счел значимым указать, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Амурской области по делу № А04-323/2021 от 15.10.2021, поддержанным вышестоящей инстанцией, оспариваемое решение антимонопольного органа в части установления нарушения администрацией и обществом пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции признано судом, соответствующим закону.

Данные обстоятельства в силу правил статьи 69 АПК РФ не подлежат переоценке в рамках настоящего дела, поскольку доводы, изложенные в заявлении по настоящему делу тождественны доводам, рассмотренным в рамках дела №А04-323/2021.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что заявитель нарушил требования  пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ, заключив 18.07.2018  соглашение, предусматривающее реализацию строительства объекта социально-культурного назначения на земельном участке, предоставляемом в аренду без проведения торгов, чем совершил административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о принятии заявителем необходимых и достаточных мер по соблюдению вышеуказанных требований к исполнению требований Закона о контрактной системе, по недопущению правонарушения и невозможности его предотвращения, в материалах дела не имеется, что свидетельствует о наличии вины заявителя во вмененном ему правонарушении согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

Суд считает, что ответчиком представлены надлежащие, исчерпывающие и применительно к статье 68 АПК РФ допустимые доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях заявителя состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена  частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении составлен и постановление вынесено уполномоченным должностным лицом в пределах предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

В материалах дела имеются надлежащие доказательства извещения заявителя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, а также рассмотрения дела об административном правонарушении.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что заявитель не был лишен гарантий защиты прав, предоставленных ему законодательством при привлечении к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 3 примечаний к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является

организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

За совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения (пункт 4 примечаний  к статье 14.31 КоАП РФ).

Административным органом штраф исчислен в соответствии с порядком его расчета, установленным специальными положениями статей 14.31 и 14.32 КоАП РФ.

При вынесении оспариваемого постановления и назначении размера наказания Управлением применены положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ ввиду того, что общество не являлось организатором заключения антиконкурентного соглашения, строительство объекта осуществлялось в целях реализации государственной и муниципальной программ в сфере образования, объект введен в эксплуатацию без претензий и в согласованный сторонами срок, размер установленного в пределах санкции (9 988 716 рублей) штрафа Управлением снижен, до 4 994 358 рублей.

При этом суд счел необходимым указать, что законодательством не предусмотрено повторное применение положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ. Указание заявителем на затруднительное финансовое положение общества не может быть основанием для повторного снижения размера административного штрафа или освобождения от него.

Ссылка заявителя на необходимость применения правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда РФ от 25.02.2014 №4-П, судом отклонена, поскольку указанное постановление принято до введения в действие соответствующей нормы в КоАП РФ.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ  установлено, что при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, некоммерческим организациям, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

При этом часть 2 указанной статьи предусматривает, что административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 13.15, 13.37, 14.31 - 14.33, 14.56, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.7.5-2, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33, 19.34, 20.3, частью 2 статьи 20.28 настоящего Кодекса.

Таким образом, в силу прямого указания закона невозможна в рассматриваемом случае замена наказания в виде штрафа на предупреждение.

Согласно положениям статьи 2.9 КоАП РФ, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно абзацу 2 пункта 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях» возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность.

Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 постановления Пленума №10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимого исходить из конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Малозначительным административным правонарушением признается действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения (объекта посягательства, формы вины) и роли правонарушителя, способа его совершения, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния (наличии либо отсутствии каких-либо опасных угроз для личности, общества или государства). При отсутствии таких угроз и в случае, как правило, совершения действия (бездействия) без прямого умысла административный орган может освободить лицо от административной ответственности.

Существенная угроза представляет собой опасность, предполагающую возможность изменений в виде нанесения потерь (ущерба) главной, основополагающей части каких-либо экономических или общественных отношений. Для определения наличия существенной угрозы необходимо выявление меры социальной значимости фактора угрозы, а также нарушенных отношений. Угроза может быть признана существенной в том случае, если она подрывает стабильность установленного правопорядка с точки зрения его конституционных критериев, является реальной, непосредственной, значительной, подтвержденной доказательствами.

В оспариваемом постановлении отражено и заявителем не опровергнуто, что заключение обществом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения привело к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при проведении закупочных процедур. В рассматриваемом случае при наличии признаков состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, обстоятельства совершенного заявителем правонарушения содержат угрозу охраняемым общественным отношениям.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что сам факт не указания в оспариваемом постановлении рассмотрения возможности применения положений статьи 2.9 КоАП РФ не приводит к его безусловной отмене.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, оценив конкретные обстоятельства дела и характер общественной опасности совершенного заявителем административного правонарушения, отсутствия направленности действий заявителя на нарушение законодательства о контактной системе, суд приходит к выводу, что назначенный административный штраф в размере 4 994 358 рублей, отвечает критериям справедливости и соразмерности содеянному, и считает невозможным в данном случае применить положения статьи 2.9 КоАП РФ.

На основании части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Таким образом, оспариваемое постановление является законным и  обоснованным, отмене или изменению не подлежит.

На основании части 3 статьи 211 АПК РФ в удовлетворении требований заявителя к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - ответчик, Управление) о признании незаконным постановления от 27.08.2020 о назначении административного наказания по делу №028/04/14.32-471/2021 по части 2 ст. 14.32 КоАП РФ надлежит отказать.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 180, 211 АПК РФ суд решил в удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

      Судья                                                                                                      П.А. Чумаков